STS 871/2013, 22 de Noviembre de 2013

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, llevó a cabo los pronunciamientos condenatorios que dejamos consignados en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación, la representación procesal de Germán , Benito , Carlos Manuel , Moises y Porfirio , e igualmente el Ministerio Fiscal, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Germán .

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso de casación se articula por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción del derecho constitucional proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , que consagra el secreto de las comunicaciones, y con tal queja demanda además la nulidad de todas las restantes pruebas que dimanen directa o indirectamente de tal violación ( art. 11.1 LOPJ ), lo que basa en la falta de motivación del Auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Hellín (Albacete), de fecha 22 de noviembre de 2010 , del que dice se remite a la solicitud policial, estando estereotipada su motivación fáctica. Lo propio predicada del Auto de 2 de diciembre de 2010, y en suma, de todas las intervenciones telefónicas.

Reconoce, no obstante, el recurrente que en el primer Auto, esto es, el de 22 de noviembre de 2010 , «como razonamiento para limitar el derecho, únicamente dice lo que transcribimos textualmente: " En este caso, dichos indicios se desprenden no solo del resultado de la vigilancia efectuada por los Agentes de la policía sino sobre todo del hecho de que existe un testigo protegido que ha corroborado la actuación de los titulares de los teléfonos cuya intervención se solicita, quienes le habrían proporcionado a él sustancia estupefaciente, habiéndose comprobado además que en el domicilio de ambos existe gran cantidad de dinero, sin que conste su procedencia por cuanto ninguno de los dos tiene trabajo conocido, así como que disponen de vehículos de gran gama "» (folio 11 del escrito de formalización del recurso). Consta igualmente mediante oficio policial que se encuentra incorporado al folio 17 que por parte de funcionarios de policía de la Comisaría de Hellín se ha realizado una investigación en los alrededores del Instituto de Educación Secundaria "Izpisúa Belmonte", observando que durante el periodo de tiempo de recreo y al término de las clases ordinarias, varios alumnos del centro podrían estar consumiendo sustancias estupefacientes, y también se tuvo conocimiento de que uno de los alumnos podría realizar una declaración al respecto, por lo que se ha solicitado la adopción del estatus de testigo protegido, que es a lo que se refiere la resolución judicial anteriormente citada. En tal Auto se lee que Benito había sido detenido meses antes en el aeropuerto de Madrid-Barajas, siéndole intervenido un kilogramo de pasta de cocaína, y Germán y aquel han sido vistos de forma reiterada en las horas de recreo y de salida de alumnos de dos centros donde estarían distribuyendo a menores sustancias estupefacientes, razones todas ellas que justifican la medida interesada de intervención telefónica, que es concedida mediante el Auto citado de 22 de noviembre de 2010, y que esta Sala Casacional considera igualmente una investigación por medios idóneos en función de los medios disponibles y las razones dispuestas para ello.

El Auto de 2 de diciembre de 2010, que también se encuentra cuestionado, no responde más que a la dación de cuenta de que dos números telefónicos intervenidos mediante la resolución judicial anterior no son utilizados, como consecuencia de su falta de uso, lo cual no significa más que una medida de seguridad habitual en estos casos, disponiendo de varias líneas para activarlas cuando convenga, y solicitar un alta nueva de un terminal telefónico atribuido a Benito , por las propias razones anteriores, por lo que este Auto no es más que una medida instrumental que incide en las razones anteriores para proceder a la injerencia judicial.

Abundando en las razones de tal intervención judicial, puede leerse en la sentencia recurrida -en su fundamento jurídico tercero- la declaración del referido testigo protegido NUM013 , que involucra tanto a Benito como a Germán , así cómo refiere el declarante que observa dentro del interior de la vivienda que comparten ambos, y a donde llevan al menor para que consuma droga, grandes sumas de dinero en fajos de billetes de 50 euros y dos balanzas electrónicas de precisión, pudiendo comprobar el menor, y así lo puso de manifiesto ante el juez, una operación de mezclado entre cocaína y aspirina que se realizó en tal vivienda.

La Audiencia también analiza el Auto de 10 de diciembre de 2010, que prorroga las intervenciones, y en donde ya se ha verificado la interceptación anterior, por lo que tal prórroga está basada en datos concretos que resultan de tales intervenciones, en donde pueden escucharse en las conversaciones telefónicas, y así se transcriben en la solicitud policial de prórroga, expresiones suficientemente explícitas de la actividad a la que se dedican ambos, hablándose directamente de "vender".

Hemos dicho muy reiteradamente que la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Nuestro control exige verificar su razonabilidad, en tanto que las sospechas no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" ( STC 166/1999 , citada también por la 167/2002 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

Cumpliéndose estos parámetros en el Auto inicial, que se basa en las informaciones policiales de venta de droga a menores en los alrededores de centros docentes, lo que fue confirmado por un testigo protegido que relató los pormenores a los que anteriormente hemos hecho relación, es evidente que los indicios son más que suficientes para limitar el derecho pretendido por el órgano de investigación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, este recurrente denuncia la vulneración de garantía de presunción de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Dice que se le ha condenado sin pruebas. Pero no hay más que acudir al F.J.5º de la sentencia recurrida para comprobar lo inconsistente de tal queja, y consiguientemente, la desestimación del motivo.

Y ello es así, primeramente, porque Germán se conformó con su participación en el tipo delictivo básico que se aloja en el art. 368 del Código Penal , esto es, reconoció que vendía droga a terceros, si bien descartaba su participación en la venta a menores y en lugares próximos a sus centros docentes. El Tribunal sentenciador nos explica, al efecto, que el acervo probatorio resulta de la corroborada declaración incriminatoria del coimputado Carlos Manuel , del resultado de las intervenciones telefónicas, del registro de su domicilio y de los testimonios de los policías que llevaron a cabo la investigación, de varios compradores y sustancialmente de las manifestaciones de los testigos protegidos NUM013 y NUM014 .

Reproducimos aquí el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida en donde se analizan tales fuentes probatorias, no sin antes señalar que los testimonios son muy explícitos, en el sentido de que Benito y Germán eran los vendedores en los centros escolares, así como, por ejemplo, el testigo protegido NUM014 dijo que era precisamente Germán a quien compró cocaína, y ello cuando Benito no podía venderle La declaración del testigo protegido NUM013 se encuentra rodeada de toda clase de detalles, y a ella nos remitimos, tal como es reflejada por los jueces «a quibus».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El primer documento de los invocados, es el acta de entrada y registro en la vivienda del recurrente, en donde, entre otros efectos, aparece una pistola simulada con su correspondiente cargador, y varios recortes de plástico blanco redondos para la confección de papelinas, libreta con anotaciones, y dice que con tal documento quiere demostrar que en su vivienda ni había balanzas de precisión, ni billetes de 50 euros en fajos. El motivo no puede prosperar, porque lo único que acredita tal documento es lo fue encontrado de interés para la investigación el día en que se practica el registro, pero no acredita -ni deja de probar- lo que existiera, o no, en la referida vivienda otros días. Lo propio ocurre con el documento de empadronamiento que dice demostrar inequívocamente que no residía con Benito ni ocupaba otra vivienda, siendo así que desde luego este apartado no resulta de la literalidad del mismo. Finalmente, el tercer documento se refiere a una declaración de naturaleza personal, lo que está excluido en la formulación de un motivo por «error facti» al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que como es sabido se basa en documentos literosuficientes.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El cuarto motivo se articula por «error iuris» al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no apreciarse por la Sala sentenciadora de instancia " la alegada atenuante de drogadicción del art. 21.2 y 21.6 del Código Penal debidamente acreditada en la causa ".

El motivo no puede ser estimado, al haber sido encauzado por estricta infracción legal y no respetarse los hechos probados, conforme exige, bajo sanción de inadmisión, el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero a mayor abundamiento, el Tribunal sentenciador nos dice en su 16º F.J. que la analítica de los cabellos de este recurrente resultó negativa, y que el médico forense informó respecto al mismo que el consumo de estupefacientes no era continuado, ya que es consumidor de fin de semana, dato que corroboró el psicólogo que depuso en el plenario.

Desde esta perspectiva, tampoco puede prosperar su queja casacional.

SEXTO.- El quinto motivo de su recurso se articula también por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose como indebidamente aplicadas las circunstancias agravatorias 4ª y 7ª del art. 369 del Código Penal .

Pero como es de ver, no se respetan los hechos probados.

En el 5º de los hechos probados de la sentencia recurrida se puede leer que este recurrente, junto al también acusado Benito , se dedicaban a la venta al menudeo, previo contacto telefónico, teniendo entre su clientela, tanto a mayores como a menores, contactando con estos últimos en horas de recreo y a la salida de los institutos y centros docentes en donde estudiaban, como el Instituto Izpisúa Belmonte o Cristóbal Lozano de Hellín (Albacete), lugares a donde se trasladaban bien andando, bien en automóvil, «colaborando a la distribución a menores de edad, alumnos de dichos centros escolares».

Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten ( Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación ( Sentencias 148/2003, de 6 de febrero , de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

El motivo no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- El motivo sexto se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, o por carencia absoluta de supuestos fácticos.

2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Reiteramos que en la resultancia fáctica puede leerse que este recurrente, junto al también acusado Benito , se dedicaban a la venta al menudeo, previo contacto telefónico, teniendo entre su clientela, tanto a mayores como a menores, contactando con estos últimos en horas de recreo y a la salida de los institutos y centros docentes en donde estudiaban, como el Instituto Izpisúa Belmonte o Cristóbal Lozano de Hellín (Albacete), lugares a donde se trasladaban bien andando, bien en automóvil, «colaborando a la distribución a menores de edad, alumnos de dichos centros escolares».

Se añade también que ambos vendían dosis en la vivienda que ocupaban en la CALLE002 , NUM004 , de Hellín, en donde había balanzas de precisión y otros útiles que se describen para la preparación de papelinas.

En consecuencia, el motivo, desde la perspectiva de la falta de claridad de los hechos probados, no puede prosperar, ni tampoco los dos siguientes: el séptimo, que denuncia el vicio sentencial de contradicción entre los hechos probados, y el octavo, conceptos predeterminantes del fallo, por carecer de cualquier fundamento, a la vista de lo que acabamos de dejar expuesto relativo a la exposición fáctica de la combatida.

OCTAVO.- Finalmente, el motivo noveno, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851, número 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el vicio sentencial de incongruencia omisiva.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo , 508/1996, de 13 julio , 623/1996, de 7 noviembre , 864/1996, de 18 diciembre , 1076/1996, de 26 diciembre , 69/1997, de 23 enero , 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo - recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso - Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993 - siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente», sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes - Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988 , 1 junio 1990 , 3 octubre 1992 y 660/1994 , de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero , 1134/1993, de 4 junio , 2081/1994, de 29 noviembre , y 323/1995, de 3 marzo - en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. Y en similar sentido se orienta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en Sentencia 195/1995, de 19 diciembre , señala que "La incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental - Sentencias 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 , y 88/1992 -, vulneración que, no obstante a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, no cabe apreciar cuándo el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita -por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 y 169/1994 -, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas - Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1985 , 29/1987 y 169/1994 , entre otras-"; y en el presente caso la afirmación del relato fáctico en orden a la dinámica comisiva excluye la versión interesada y parcial que se ofrece en el desarrollo del motivo, que por lo demás pugna con la norma contenida en el artículo 884.3 de la expresada LECrim y que por ello pudo y aun debió haber superado el trámite de admisión.

De acuerdo con dicha doctrina, la falta de respuesta judicial en que este defecto de la sentencia se concreta y consiste ha de estar referida a pretensiones jurídicas formuladas temporáneamente por las partes, pero no a cuestiones de hecho que quedan automáticamente resueltas al hacerse constar la convicción del Tribunal sobre las mismas en la declaración de hechos probados. Ninguna pretensión jurídica de este recurrente ha dejado de encontrar adecuada respuesta en el Tribunal de instancia, y lo que suscita en el motivo es la falta probatoria respecto a la inclusión de fajos y billetes de 50 euros y la existencia de balanzas de precisión, que a la par de circunstancias fácticas, que no jurídicas, fueron puestas de manifiesto con total claridad y contundencia por el testigo protegido NUM013 , luego el motivo no puede prosperar.

Recurso de Benito .

NOVENO.- El primer motivo de su recurso, se articula por vía de vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , en los propios términos ya analizados con respecto a la misma queja casacional de Germán , y que hemos desestimado en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos, razón por la cual, esta censura debe correr la misma suerte desestimatoria.

DÉCIMO.- En el segundo motivo, este recurrente denuncia la vulneración de la garantía de presunción de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Para enervar tal derecho presuntivo, se practicaron en el plenario las pruebas siguientes: respecto a la venta generalizada de drogas a terceros, la Sala sentenciadora de instancia contó con el contenido de las intervenciones telefónicas, las testificales de los policías actuantes y de los compradores directamente a él de sustancias estupefacientes (cocaína), y respecto al subtipo agravado referido a la venta a menores, el Tribunal sentenciador pudo escuchar la declaración de los testigos protegidos NUM013 y NUM014 (esta última, mediante visionado videográfico).

Así, en cuanto al resultado de las interceptaciones telefónicas, el inspector de policía nº NUM015 que intervino en la práctica de tal medio de investigación y prueba, dio cuenta del contenido de las escuchas telefónicas referidas con la venta de estupefacientes, explicando sus pormenores, y al efecto exponiendo la razón de expresarse el recurrente diciendo que " ahora sí que trajiste oro " cuando un proveedor le comentaba un aspecto singular de tal suministro; en fin, nos remitimos a las numerosas conversaciones analizadas en el F.J.8º-1º de la Sentencia de instancia. La Sala sentenciadora contó también con la declaración del testigo Lucas , que dijo que " no sabía de donde procedía la droga que le proporcionaba Giovanny ". El funcionario de policía NUM015 que manifestó haber visto a este recurrente y a Germán vendiendo droga a menores; el policía NUM016 en el mismo sentido, viendo los «pases» correspondientes. Y finalmente, los testigos protegidos, NUM013 y NUM014 , el primero dijo que contactó con Benito en el Instituto y que un día le ofreció porros, y otro día, polvo, « que era coca », y que fue la primera vez que tomó cocaína, y que en tal domicilio vio chicas de su edad en el domicilio de ambos, así como grandes cantidades de dinero y básculas de precisión. También vio cómo vendían droga a otros estudiantes del centro, en la misma puerta. Cuando fue preguntado por la defensa, describió perfectamente la vivienda a donde había acudido, y en la que también se encontraba Germán . La Sala sentenciadora de instancia igualmente valora su edad en el momento de producirse los hechos -14 años- y 16 años en el momento de prestar declaración en el plenario, siendo su testimonio coherente y creíble, al punto que se dice de él: «ha sido valiente y persistente, sin que se aprecie ni un atisbo de vicio que invalide la certeza de sus varias declaraciones». Del propio modo, se expresó la otra testigo protegida, la NUM014 , esta vez mediante prueba anticipada grabada en CD, visionado en el juicio oral, al resultar imposible su localización, y por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , practicada con todas las garantías de contradicción.

Se ha alegado igualmente que solamente dos conversaciones telefónicas se escucharon en el juicio oral, siendo así que el Ministerio Fiscal renunció a la audición de las restantes, lo que fue aprobado por todas las partes, dando por finalizada tal prueba el Tribunal, a la vista de las conformidad de todos, y remitiéndose a las transcripciones que obraban en autos, por lo que no se puede ahora, contra el principio de la buena fe procesal ( art. 11.2 LOPJ ) impugnar la prueba porque no se escucharan el resto de las conversaciones telefónicas intervenidas, en el plenario.

El motivo, desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia, no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- El motivo tercero es idéntico al de Germán , y debe correr su misma suerte desestimatoria. El motivo cuarto, pretende la estimación de una atenuante de drogadicción, como en el caso del recurrente citado. A tal efecto, la sentencia recurrida en el F,J. 16º y con fundamento en los informes médico-forenses nos dice que no es más que un consumidor ocasional y dentro de un entorno «controlado». Al estar formalizado el motivo por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no estar incluida en los hechos probados tal drogadicción, se debe rechazar el motivo, como el resto de su queja casacional, al ser fiel trasunto de la censura que ya hemos analizado con anterioridad y que se corresponde al recurrente Germán .

Recurso de Carlos Manuel .

DUODÉCIMO.- El primer motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por medio del cual interesa la modificación del «factum» con objeto de tener una base probatoria para acreditar una notable disminución de la imputabilidad, que le permita sostener el siguiente motivo, el segundo, que formalizado por estricta infracción de ley (art. 849-1º) pretende se estime la atenuante analógica de drogadicción.

Los documentos que presenta como base del motivo (Informe del Grupo Interdisciplinar de Drogas del establecimiento penitenciario de Torrecica, de fecha 29 de noviembre de 2012, y el informe médico-forense practicado en autos), no acreditan más que un consumo abusivo de alcohol y cocaína; y el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 1398 y siguientes) un "consumo de cocaína en al menos los 6-7 meses anteriores al corte del mechón envíado".

La sentencia recurrida razona, en idéntico sentido, que el informe ampliatorio del médico forense de fecha 9 de julio de 2012, que obra al folio 2157 del Tomo VI, se ratifica en otro anterior de fecha 13 de junio de 2011, en el que concluye que el informado mantiene intactas sus facultades intelectivas y volitivas, que el consumo referido de alcohol y de cocaína lo es exclusivamente de abuso, el propio recurrente dijo ser un consumidor ocasional de grandes cantidades de alcohol, y la prueba pericial puso de manifiesto en el plenario el control de la adicción por parte del acusado, lo que fue corroborado por la prueba psicológica igualmente practicada en autos.

En consecuencia, como ha dicho esta Sala reiteradamente, el consumo ocasional de sustancias estupefacientes no puede justificar esa merma en la imputabilidad necesaria para la estimación de la atenuante.

El motivo tercero no es más que un alegato relativo a las finalidades de las penas privativas de libertad, por lo que se tendrá en cuenta en el momento de su la ejecución de la pena. Con respecto al principio de proporcionalidad, la STS 827/2010, de 30 de septiembre declara, con respecto a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar - SSTS 747/2007 - proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos.

Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art. II - 109 - Título VI, reconoce expresamente los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y de las penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....", debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L.O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005.

Por lo expuesto, esta censura casacional, no puede prosperar.

Recurso de Moises .

DÉCIMO-TERCERO.- En un único motivo de contenido casacional, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la infracción de un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, que concreta en la vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas. Señala al respecto que se siente vinculado por su conformidad con relación a los hechos y petición de condena del Ministerio Fiscal, pero no con la pena impuesta, en función de las dilaciones procesales que denuncia.

A tal efecto, razona que el proceso se inició en noviembre de 2010, y que el recurrente no fue detenido sino hasta el día 23 de febrero de 2011, dictándose Auto de prisión preventiva frente a él, tres días más tarde, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra tal situación personal, en junio de 2011 se desestima la reforma, tardándose en remitir a la Audiencia Provincial los autos para verse la apelación, lo que tras una queja al CGPJ se realiza con carácter de urgencia en septiembre de ese mismo año; las declaraciones se llevan a cabo entre diciembre de 2011 y marzo de 2012; en junio, se acuerda seguir con el procedimiento abreviado y tramitar la fase intermedia, y en diciembre de 2012, comienzan las sesiones del juicio oral. La sentencia recurrida señala que se trata de una causa compleja tramitada en plazos razonables, criterio que comparte por esta Sala Casacional.

La nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal , introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Hay que recordar que los Convenios Internacionales que se refieren al tiempo de tramitación de los procesos, no se refieren a dilaciones indebidas, sino a "plazo razonable" -así el art. 6 de la Convención Europea de 1950-, y que asimismo esa razonabilidad hay que ponerla en relación con la concreta complejidad del caso y conducta retardataria de las partes.

Con independencia de ello, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que la conformidad mostrada en el juicio oral impide ahora formalizar este tipo de reclamación, puesto que ha de ser absoluta y no condicionada, conforme a nuestra jurisprudencia, es lo cierto que los plazos denunciados no pueden ser considerados de una dilación extraordinaria, ya que la causa es indudablemente compleja, cuenta con un número abultado de imputados durante la instrucción (11, con numerosos testigos), se han intervenido teléfonos, y durar todo ello, en función de los medios disponibles, dos años desde el comienzo de las diligencias con tales interceptaciones telefónicas, hasta el comienzo de las sesiones del plenario, no puede considerarse tan extraordinaria dilación, por lo que el motivo no puede ser estimado.

Recurso de Porfirio .

DÉCIMO-CUARTO.- Este recurrente formaliza tres motivos, dos por infracción constitucional, y otro por quebrantamiento de forma, que concreta en falta de claridad en los hechos probados. Sin embargo, en la relación fáctica de la sentencia recurrida se le atribuye claramente el suministro de droga haciendo funciones de correo, e igualmente la de ser depositario de la sustancia estupefaciente, o bien que se dedicaba a establecer contactos en su adquisición y distribución en la venta de cocaína. Luego, desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar. Y desde la invocada infracción constitucional frente a un proceso sin dilaciones indebidas, baste remitirnos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico anterior, para su desestimación, debiendo indicarse también, como antes, que este recurrente se conformó con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal.

DÉCIMO-QUINTO.- Hemos dejado para el final el estudio del recurso del Ministerio Fiscal, en tanto que, de prosperar, supone imponer la condena frente a la absolución decretada en la instancia, particularmente referida a la conducta atribuida al acusado Dionisio .

Se articula en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la indebida aplicación del art. 29 en relación con el art. 368, todos ellos del Código Penal .

En función de tal cauce casacional, tenemos que atenernos a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y en ella, en el sexto de los apartados de su resultancia fáctica, se lee que tal acusado, Dionisio , alertaba a Carlos Manuel de posibles riesgos que entrañasen el descubrimiento de su ilícita actividad, y concretamente, le avisó dos veces por teléfono, una, el 27 de enero de 2011, sobre las 18:00 horas, y otra, el día 3 de febrero de 2011, sobre las 19:58 horas, con frases como «hay quitanieves», en referencia a la existencia de controles efectuados por la Guardia Civil.

Antes de continuar conviene salir al paso de la objeción que pone el recurrido acerca de la condena por parte de este Tribunal, en función de la situación de absuelto con la que viene a esta instancia casacional tal acusado.

Con la STS 1013/2010, de 27 de octubre , hemos de recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación. En otro caso, sería necesaria la práctica de esas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso, posibilidad que la ley no contempla en el recurso de casación.

La aplicación de esta doctrina al recurso de casación implica que la sustitución de una sentencia absolutoria de la instancia por una condenatoria en casación, excluida la posibilidad de proceder en este recurso revisorio a la práctica de pruebas, queda limitada, en primer lugar, a los casos de pura infracción de ley, en los que se corrige la interpretación y aplicación de la ley por parte del Tribunal de la instancia sin alterar el relato de hechos probados consignado en la de instancia; en segundo lugar, y residualmente a los supuestos de error en la apreciación de la prueba, en los que la modificación del relato fáctico a causa del error demostrado por el particular del documento de que se trate por la vía del artículo 849.2º de la LECrim ., determine la tipicidad de la conducta, siempre que en esa valoración del documento no sea precisa la valoración conjunta de alguna prueba personal, generalmente, la declaración del acusado que ha negado la comisión del hecho.

La STC 154/2011 , señala que "siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados." (§ 36).

Esto es lo que ocurre en el caso de autos.

En el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el Tribunal sentenciador razona respecto a este acusado que ha llegado a la conclusión de tal relato fáctico en función de la valoración del resultado de las intervenciones telefónicas, la declaración de los policías actuantes y las propias manifestaciones de tal recurrido. Pero desde el plano de la calificación jurídica, la Sala sentenciadora de instancia entendió que debía ser incardinada su conducta en un delito de encubrimiento ( art. 451.1.ap.2º CP ) y no de complicidad, y ello por lo que « recientemente hemos señalado en St dictada en Rec. Nº 15/12 », concluyendo en consecuencia su absolución por no haber sido acusado del mmismo.

Sobre este apartado hemos de resaltar que desconocemos cuál es el contenido del razonamiento de la sentencia recurrida en tanto queda referida a una Sentencia dictada en un recurso de apelación, que no consta en la causa.

Por consiguiente, y dada la claridad del tema, es evidente que el acto de advertir sobre la presencia de la policía (los clásicos «aguadores» de la historia criminal) es un acto de cooperación delictiva, que ha sido considerado la mayoría de las veces en concepto de autoría por cooperación necesaria, y en otras, como una cooperación accesoria; así se pretende aquí por la parte recurrente.

Por lo demás, y como acabamos de exponer, es doctrina reiterada de esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, o cooperan eficazmente a tal promoción, favorecimiento o facilitación.

Como dice la STS 444/2006, de 6 de abril (siguiendo a la STS 149/2005, de 14 de febrero ), es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, y en otros casos, por lo que en atención al principio acusatorio debemos considerar que los actos atribuidos al acusado Dionisio han a ser considerados como de complicidad, y por consiguiente, penados en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

En este sentido, estimamos el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Costas procesales.

DÉCIMO-SEXTO.- Se condena en costas procesales a los recurrentes, a excepción del Ministerio Fiscal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Moises , Carlos Manuel , Benito , Germán y Porfirio , contra Sentencia núm. 1/2013, de 4 de enero de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la mencionada Sentencia núm. 1/2013, de 4 de enero de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Hellín incoó P.A. núm. 30/13 por delito contra la salud pública contra Moises , nacionalizado español, con DNI núm. NUM017 , nacido en Colombia, el día NUM018 de 1952, hijo de Amador y de Ascensión, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, ejecutoriamente condenado por Sentencia de 3 de agosto de 2009, por esa Audiencia Provincial, Sección 2 ª, como autor de un delito contra la salud pública, Carlos Manuel , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM019 , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM020 de 1972, hijo de Lucio Dardo y Virginia, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, con antecedentes penales no computables en esta causa, Benito , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM021 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM022 de 1990, hijo de Cándido y Felicita, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, sin antecedentes penales, Germán , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM023 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM024 de 1984, hijo de Otto y de Carmen, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, con antecedentes penales, Alvaro , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM025 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM026 de 1981, hijo de Marcelo y de Elsa, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, Evaristo , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM027 , nacido en Santa Cruz de Bolivia el día NUM028 de 1989, hijo de Julio y de María Deisy, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, sin antecedentes penales, Ricardo , nacional de Bolivia, con NIE núm. NUM029 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM030 de 1987, hijo de Verthy y de Marina, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, sin antecedentes penales, Porfirio , nacional de Bolivia con NIE núm. NUM031 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM032 de 1986, hijo de Carlos y de María, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, sin antecedentes penales, Pedro Jesús , nacional de Ecuador, con NIE núnm. NUM033 , nacido en Zamora (Ecuador) el día NUM034 de 1990, hijo de José Daniel y Benilda Magdalena, con domicilio en Hellín (Albacete) CALLE006 núm. NUM010 NUM011 NUM012 , sin antecedentes penales, Dionisio , nacional de España, con DNI núm. NUM035 , nacido en Hellín (Albacete) el día NUM036 de 1981, hijo de Mariano y de Rosario del Pilar, con domicilio en Hellín (Albacete) CALLE007 núm. NUM037 , sin antecedentes penales y Justo , nacional de Bolivia, con pasaporte núm. NUM038 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM039 de 1980, hijo de Wilson y de Jaqueline, con domicilio en el Centro Penitenciario de Albacete, con antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete que con fecha 4 de enero de 2013 dictó Sentencia núm. 1/2013 ; la cual ha sido recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunnal Supremo y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en concepto de complicidad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena mínima de un año y seis meses de prisión, sin que deba imponerse multa alguna por no haberse solicitado por la acusación pública y costas procesales de la instancia.

Que manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia, hemos de condenar y condenamos a Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en concepto de complicidad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, y costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.