STS 1587/2000, 18 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid instruyó Sumario con, el nº 3/95 contra W.A.B.G.Y.W.M.V. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 23 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: El día 26 de mayo de 1995, miembros de la Unidad de la Policía Judicial de la zona 1 de la Guardia Civil tras haber tenido varias informaciones de la confidente policial R.B.V. a la que el acusado W.A.B.

   G. conocía de haber ido varias veces a una agencia donde trabajaba, ofreciéndole droga a la misma extremo que comunicó a la Guardia Civil, indicándole agentes de esta que le presentara a una persona cuya identidad se desconoce y manteniendo varios contactos con W. a requerimiento de ellos por ser colaboradora habitual de la Guardia Civil; observaron como el procesado en unión de otro acusado no juzgado, se encontraba en el interior de la Galería del Prado sita en la Plaza de Neptuno de esta Capital y tras contactar con dos personas no identificadas, salieron hacia el exterior, entrando W. en el aparcamiento de la C) S. con una cartera en la mano, saliendo al exterior y volviendo a entrar de nuevo, se dirigió a la tercera planta, lugar donde se iba a producir una entrega de droga que estaba oculta en el maletero del vehículo Ope Omega M., siendo detenido el procesado cuando sacaba del mismo una bolsa de plástico que contenía cocaína, momento en que fue detenido por los funcionarios actuantes, no deteniéndose ni identificándose a los compradores los cuales salieron corriendo.

   La sustancia intervenida formaba parte de una misma entrega de droga, cuya restante cantidad fue encontrada en el domicilio facilitado por W., donde habitualmente reside el también acusadoW.M.V., mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la C)G.V. nº

   35, 9,10 el cual lo tenía guardado en el interior de un maletín.

   Los 7 paquetes de cocaína incautados en el aparcamiento de la C) S. habían sido proporcionados a W. porW.M.V., el día anterior; el cual a su vez los había recibido de un tal "Rubens" "el negro" o "el brasileño" residente en Valencia.

   En este mismo domicilio también fueron incautadas 1.660.000 pts. y 2.600 dólares USA, producto de transacciones de droga.

   Al día siguiente los agentes intervinientes, en compañía de W. registraron el vehículo Opel Corsa M., propiedad de la esposa de este acusado, que se encontraba también estacionado en el aparcamiento de la C) S., encontrando en su interior la cartera que W. llevaba el día anterior, así como un reloj de oro y brillantes marca Piaget y una pulsera de idénticas características.

   W. portaba en el momento de su detención un teléfono móvil nº ------.

   La totalidad de la droga incautada alcanzó un peso de 7.757 gramos de cocaína de una pureza media del 70 por ciento.

   W.A.B.G. ha sido ejecutoriamente condenado por sentencias de fecha 12-12-90 y 10-04-91 por delitos de tráfico de drogas y delito de estafa a las penas de 4 años de prisión menor y 40.000 pts. de multa respectivamente."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS.- Que CONDENAMOS a los acusados W.A.B.G. y W.M.V. como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, con la concurrencia en el primero, de la circunstancia, agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las siguientes penas:

   A) A W.A.B.G. a DIEZ AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio por igual tiempo y multa de 101.000.000 de pesetas.

   B) A W.M.V. a OCHO AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA de 101.000.000 pesetas.

   Ordenándose el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

   Debiendo abonar ambos acusados una tercera parte de las costas causadas.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados W.A.B.G.Y.W.M.V., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado W. A.B.G.., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, en relación con el art. 1, 14 y 344 bis a) del CP Segundo.- Infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 1 y 24.2 de la CE, al quedar vulnerado el principio del debido proceso. Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, en relación al art. 373 del CP vigente y el art. 24.2 de la CE, tutela judicial efectiva, al no aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por la sustancial colaboración del recurrente, admite un tratamiento conjunto con el motivo señalado en el ordinal 7, por quebrantamiento de forma del art. 851 Ap. 3º del CP en relación al art. 9.9 del CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado W.M.V., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Unico.- Al amparo con el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 5 de octubre del año 2.000 con la asistencia del Letrado D.J.R.R.

   en defensa de W.A.B. que pidió la estimación del recurso, y del Letrado D. J.M.A.G. que en defensa de W.M. pidió igualmente la estimación de su recurso, el Ministerio Fiscal se opuso a los recursos de los dos recurrentes.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a W.A.B.G. yW.M.V. como autores de un delito contra la salud pública por dedicarse al tráfico de drogas. Al primero lo detuvo la policía cuando tenía en su poder siete paquetes de cocaína que quería entregar a unos al parecer ficticios compradores, y al segundo por tener en su domicilio otra porción de la misma partida de droga, otros ocho paquetes más, todo lo cual pesó 7 kilos 757 gramos de un 70% de pureza.

Por la fecha de los hechos a ambos se les aplicó el CP 73. A W., por ser reincidente, se le impusieron las penas de 10 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pts. y aW., al no concurrir circunstancias, la misma multa y prisión mayor por 8 años y 1 día.

Los dos recurrieron en casación, el primero, por cuatro motivos y el segundo por uno solo, que hemos de rechazar, salvo el motivo 4º de W., pues los hechos probados de la resolución recurrida son suficientes para configurar una circunstancia atenuante por analogía.

SEGUNDO.- 1. Por referirse al mismo tema vamos a examinar unidos los tres motivos primeros del recurso de W. y el único del recurso de W..

En todos ellos se plantea la misma cuestión con diferente ropaje jurídico y con cita de diversas normas de nuestra Constitución que se dicen infringidas: se afirma y repite que nos encontramos ante un supuesto de delito provocado por la actuación de un grupo de miembros de la Guardia Civil que hicieron nacer en los dos acusados una voluntad de delinquir que no tenían, por lo que, en aplicación de la doctrina de esta Sala, debió dictarse sentencia absolutoria para ambos procesados.

2. Conocida es la doctrina de esta Sala sobre esta materia (Sentencias de 20.1.95, 13.2.96, 21.1.97 y 9.3.98, entre otras muchas). Cuando hay una actuación policial que provoca en un sujeto una voluntad de delinquir, ha de ser éste absuelto por reputarse ilegítima esa actuación de unos funcionarios públicos que se excedieron en el ejercicio de sus funciones y originaron una intención en el ciudadano, que antes no tenía, de apartarse de la ley, y porque, en definitiva, en tales supuestos, en estas infracciones de peligro abstracto ese peligro en realidad no existe porque los agentes que intervienen en la operación tienen siempre controlados los efectos del delito.

   Pero esta misma doctrina se cuida de delimitar tales supuestos de exención de responsabilidad penal para diferenciarlos de aquellos otros en que la operación policial no es el origen de una voluntad criminal antes inexistente, sino que sólo sirve para averiguar y probar la existencia de infracciones penales ya cometidas o que se están cometiendo con independiencia de esa actuación de los agentes públicos. En estos casos estos funcionarios se limitan a cumplir con sus deberes legales de averiguación del delito y persecución de los delincuentes.

   Para resolver la cuestión planteada en el caso presente es preciso hacer otra matización: en la mayoría de las ocasiones, por más que las partes recurrentes pretendan plantear el problema como de calificación jurídica, pretendiendo hacernos ver que se trata de un caso de falta de aplicación de la mencionada doctrina del delito provocado, en realidad nos encontramos ante una cuestión de hecho que viene resuelta en la instancia mediante el examen de la prueba que nos ofrece la Audiencia Provincial y cuya valoración ha de respetarse en casación salvo caso de arbitrariedad en el correspondiente razonamiento que nos debe ofrecer la sentencia recurrida.

   En efecto, cuestión de hecho y no de calificación jurídica es determinar si existía o no una actuación criminal que la policía tiene obligación de desvelar o si tal no había y la voluntad criminal se originó por el comportamiento de la policía.

   Problema exclusivo de calificación jurídica se plantearía en estos casos cuando, afirmado por el Tribunal de instancia que hubo una intención de delinquir originada por la operación policial, dejara de aplicarse la anterior doctrina del delito provocado y se condenara a los acusados.

3. Pero esto no es lo ocurrido aquí. La sentencia ahora impugnada afirma, y lo argumenta de modo razonable, que W. había ofrecido a R.(la confidente policial) venderle droga de modo que la actuación de la Guardia Civil tenía por objeto sorprender al delincuente en una actividad criminal a la que se venía dedicando, creando para ello un dispositivo para localizar la droga y detener al delincuente. Así se hizo y se aprehendieron siete paquetes de cocaína en poder del citado W. cuando éste iba a entregarlos a quienes, real o ficticiamente (esto es irrelevante a la hora de medir las responsabilidades penales de los dos condenados), intervenían como compradores en la operación.

   La prueba en este punto aparece razonada en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida que nos habla al respecto de una valoración conjunta de tres medios de prueba practicadas en el juicio oral, las manifestaciones del acusado, la lectura de la declaración de R.en el sumario (folios 279-281) y la del guardia civil 7.211.334. Esta Sala ha examinado tales pruebas y considera que son base suficiente para que la Audiencia Provincial pudiera afirmar que no existió la pretendida provocación pues la actividad delictiva sobrepasaba esa operación de venta concreta abortada por la actuación policial. Si no fuera así, carecería de explicación que, además de la droga ocupada a W. cuando fue detenido, existiera más cantidad, otros ocho paquetes (folio 9), poseídos por ambos procesados, de la misma clase de droga en otro lugar diferente, el piso ocupado porW.. Ciertamente, había otras operaciones relativas a la venta de cocaína proyectadas o pendientes de realización aparte de la que se dice provocada por la policía. Esto constituye un indicio evidente que permite corroborar la prueba apreciada por la Audiencia Provincial en este punto.

4. Conviene salir aquí al paso de unas alegaciones hechas por la defensa de W. en el presente recurso en relación con la declaración de R.

   haciendo las siguientes precisiones:

   1. En primer lugar hay que decir, aunque esto no ha sido impugnado por nadie, que fue legítima la lectura de las declaraciones sumariales de R.hechas en el juicio oral en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 LECr: se trataba de una testigo en ignorado paradero, y estimamos que ello no es una circunstancia extraña, pese a su anterior actuación como confidente policial, precisamente por la intervención que tuvo en el presente caso y el consiguiente temor a represalias por parte de quienes se dedican a este tráfico ilícito (nos dice en su declaración, al folio 180, que un hijo suyo fue amenazado).

   2. Y en cuanto al contenido de esa declaración del mismo folio 180, hay que poner de relieve que dicha R.ciertamente contestó

      "que sí" a la pregunta relativa a "si W. la ofreció alguna vez droga", pero también es cierto que a continuación añadió que ese ofrecimiento lo comentó con la Guardia Civil y ésta le dijo que "ya tenía conocimiento de las actividades de W., que incluso cree que ya había sido detenido alguna vez", lo que era cierto, pues consta como hecho probado una anterior condena en 1990 por otro delito relativo al tráfico de drogas, lo que sirvió de base para apreciar la agravante de reincidencia, extremo no recurrido.

   3. Por otro lado, conviene también añadir aquí que no es contrario a la ley el hecho de que la policía utilice algún confidente, como lo fue en el caso la mencionada R., y que tampoco es ilegítimo que la actuación de esos confidentes se oculte a la hora de redactar un atestado, como también está permitido simular una operación de compraventa de droga, siempre que, como antes se ha dicho, se haga, como aquí ocurrió, para averiguar la realidad de una actividad delictiva ya existente, nunca para provocar la intención de delinquir.

5. En conclusión, hay que rechazar los referidos motivos 1º, 2º y 3º del recurso de W. y el único formulado porW.: al no haber existido delito provocado no cabe hablar de las violaciones de la CE ni de los Convenios Internacionales que se citan como infringidos por los recurrentes en base precisamente a esa pretendida actuación ilícita de la policía que aquí no existió.

   TERCERO.- Nos queda por examinar el motivo 4º del recurso de W. en el que el letrado recurrente mezcla dos alegaciones distintas, una relativa a quebrantamiento de forma y otra concerniente al fondo de la atenuante que se presenta.

   Contestamos en los términos siguientes.

   A) Pretende el recurrente que hubo quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr al no haberse resuelto nada en sentencia sobre la concurrencia de la atenuante del art. 9.9 (arrepentimiento espontáneo)

   "pese a la alegación contenida en los hechos del escrito de conclusiones provisionales de la defensa".

   El propio recurrente se da contestación cuando reconoce que la alegación no se hizo en debida forma: tenía que haberse pedido expresamente en las conclusiones la apreciación de la atenuante, pues sólo así puede conocer el Tribunal aquello a lo que tiene que dar respuesta. No basta afirmar unos determinados hechos en el escrito correspondiente o en los informes orales, máxime cuando, como aquí ocurrió, esos hechos son notoriamente insuficientes, para justificar la atenuante pretendida (folio 112 del rollo de la Audiencia).

   B) También se pretende aquí (motivo 4º), por el cauce del art. 849.1º, que hubo infracción de ley al no haberse aplicado la mencionada atenuante, 9ª del art. 9, o la analógica del nº 10 del mismo artículo, o el art. 376 CP vigente (por error se dice 373).

   Esta atenuación de responsabilidad se funda en que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, esa parte de droga (algo más de la mitad del total aprehendido), que se halló en el registro del domicilio de W., fue encontrada porque tal lugar había sido revelado por W. a la Guardia Civil.

   Entendemos que ese comportamiento no encaja en los mencionados arts. 9.9 CP 73, porque tuvo lugar cuando ya había sido detenido el autor del delito y porque no existió propiamente confesión de lo ocurrido.

   Tampoco cabe aplicar el art. 376 CP 95, pues esta norma entró en vigor con posterioridad a la realización de los hechos de autos y al caso se aplicó el CP anterior. Aparte de que, de modo evidente, no concurren en el caso dos de los tres requisitos exigidos conjuntamente para la aplicación de tal disposición penal.

   Sin embargo, sí cabe aplicar la atenuante analógica del nº

   10º del art. 9, en relación con el nº 9 del mismo artículo, pues esa facilitación del lugar donde se hallaba el resto de la droga que tenía el acusado produjo un doble efecto de singular utilidad para el desarrollo del presente procedimiento: 1º. Sirvió para aprehender algo más de la mitad del total del alijo, que fue de casi ocho kilogramos de cocaína del 70% de pureza. 2º. También sirvió para identificar aW. como autor del mismo delito.

   Entendemos que con el reconocimiento de estos efectos atenuatorios favorecemos el que esta clase de comportamientos, tan útiles para la administración de justicia, puedan producirse: constituye un comportamiento de análoga significación al de confesar a las autoridades la infracción prevista en el art. 9.9ª CP 73, que por su evidente utilidad merece la aplicación de la atenuante por analogía 10ª del mismo art. 9.

   Estimamos parcialmente este motivo 4º, lo que ha de tener una repercusión en la pena. Acordamos respetar la multa impuesta (lo fue prácticamente en el mínimo legalmente permitido) y reducir la privación de libertad, al grado mínimo (que comprende de 8 años y 1 día a 10 años de prisión mayor) y dentro de este grado mínimo la concretamos en la cuantía de 9 años y no en el mínimo legal -art. 61.3ª CP 73-, para conceder alguna relevancia a la concurrencia de la mencionada agravante de reincidencia, por haber sido condenado en 1990 por delito de tráfico de drogas, tal y como dicen los hechos probados de la sentencia recurrida con fundamento en los antecedentes penales que constan a los folios 80 y 81.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional formulado por W.M.V. contra la sentencia que a él y a W.A.B.G. condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por W.A.B.G., por estimación parcial de su motivo 4º, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, con el núm. 3/95 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delito contra la salud pública contra W.A.B.G.Y.W.M.V. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado G..

Los de la anterior sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la sentencia de instancia salvo que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, ha de apreciarse en la persona de W.A.B.G. la concurrencia de una circunstancia atenuante análoga a la de arrepentimiento espontáneo, además de la agravante de reincidencia que apreció la Audiencia.

SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a W.A.B.G., como autor de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y una atenuante analógica, a las penas de nueve años de prisión mayor con suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de ciento un milllones de pesetas. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

.