STS 51/2004, 23 de Enero de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 23 Enero 2004 |
| Número de resolución | 51/2004 |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por las acusadas Flor y María del Pilar representadas por el procurador Sr. De Hoyos Mencía, contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2002 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mälaga, que las condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 9.290/01 contra Flor y María del Pilar que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 6 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Probado, y así se declara, que: entre las dieciséis horas y treinta minutos y las diecisiete horas y treinta y cinco minutos del día doce de diciembre del dos mil uno, María del Pilar , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el Corralón ubicado en la calle Alta número 18 de Málaga, se encontraban comercializando con heroína y cocaína que tenían distribuida en papelinas que guardaban en dos huevos de plástico, recibiendo a cambio de la entrega de las papelinas dinero, y habiéndose ocupado a uno de dichos compradores una papelina que contenía 0,08 gramos de heroína y cocaína, con un valor de 6,01 euros.
Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que la mencionada Flor , al percatarse de la presencia policial arrojó al suelo el huevo de plástico que portaba, que contenía Veintiún papelinas, que a su vez contenían 1,50 gramos de heroína y cocaína, valorados en 126,21 euros.
También resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que la referida María del Pilar , en el vehículo policial en que fue trasladada a las dependencias de la Policía Local de Málaga, dejó abandonado el huevo de plástico que portaba, que contenía cincuenta y un papelinas, que a su vez contenían 3,90 gramos de heroína y cocaína, con un Valor de 306,52 euros.
Finalmente resulta probado y así se declara, que a disposición de las expresadas Flor y María del Pilar se intervinieron por los Agentes de la Autoridad 276,47 euros (46.000 pesetas) que se encontraban en dos monederos, así como tres anillos y un pendiente producto de la venta de sustancias estupefacientes de la clase de las aludidas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Flor y María del Pilar , como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, a cada una de ellas a las penas de prisión de tres años y multa de novecientos euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, a razón de un día por cada fracción de sesenta euros impagados con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándolas asimismo a cada una de ellas al pago de la mitad de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, e igualmente se acuerda el comiso del dinero en efectivo metálico y demás objetos ocupados con motivo de dichos hechos, quedando adjudicados al Estado, a tenor del artículo 374-3 del Código Penal lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria.
De conformidad con el artículo 136 del Código Penal, líbrese oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes, acompañando copia de la certificación de antecedentes penales de fecha 17 de diciembre de 20001, relativa a la citada María del Pilar , para que se proceda a la cancelación de los antecedentes obrantes en dicho documento."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por las acusadas Flor y María del Pilar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de las acusadas Flor y María del Pilar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 851.3 LECr, quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa con infracción de lo dispuesto en el art. 120.3 CE.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de enero del año 2004.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a dos mujeres de la etnia gitana, Flor y María del Pilar , que a la sazón tenían 21 y 56 años, a las que un grupo de la policía local de Málaga estuvo vigilando cuando vendían papelinas de heroína y cocaína, de las que a la postre les fueron aprehendidas, veintiuna y cincuenta y una respectivamente, que guardaban en sendos huevos de plástico de los que intentaron desprenderse, incluso a uno de los compradores se le ocupó una de aquellas papelinas. La mercancía intervenida se valoró en total en 438,74 euros.
Fueron ambas condenadas a las penas de tres años de prisión y multa de novecientos euros con quince días de arresto subsidiario para cada una de ellas, que ahora recurren en casación a través de un escrito conjunto articulado en tres motivos que hemos de rechazar.
Comenzamos examinando el motivo 3º, único relativo a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) y 901 bis b) LECr], en el que, al amparo del art. 851.3º de esta ley procesal y del art. 120.3 CE, se alega no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos sobre los que versó la defensa, así como falta de motivación, denuncias ambas relativas a dos extremos concretos a los que hemos e referirnos de modo separado:
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Se dice que la mencionada sentencia de instancia nada resuelve sobre la impugnación de los informes periciales de la sustancia estupefaciente incautada practicados en las diligencias previas.
Entendemos que tal impugnación no existió y, por tanto, la Audiencia Provincial no tuvo el deber de pronunciarse sobre tal extremo, pues no puede considerarse tal lo que en el escrito de defensa de las dos acusadas se dice. Podemos leer lo siguiente en tal escrito (folio 75):
"En cuanto a la proposición de prueba, esta defensa propone las siguientes:
-Documental de las acusadas.
- Documental de lo actuado a excepción de los folios 40, 41, 44, 51, 52, 53, 54, 61 referentes a la aprehensión, análisis y valoración de las sustancias intervenidas por no reunir los requisitos jurídicos y constitucionales exigidos.
-Testifical de Policía Municipal NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 .
- Las propuestas por las demás partes personadas, aun en el caso de que expresamente se renunciare a todo o parte de las mismas".
Entendemos que es lo relativo a esa propuesta de prueba documental lo que las recurrentes consideran como impugnación de tal pericial.
Para que exista esa impugnación, con los efectos que la doctrina de esta sala viene atribuyéndola, es preciso que aparezca expuesta de una manera clara en el correspondiente escrito, de modo que, a su vista, el Ministerio Fiscal pueda conocer, sin posible confusión al respecto, que realmente de una impugnación de la prueba pericial se trata.
Es conocido ya en el ámbito forense lo acordado por el pleno de este tribunal en su reunión de 21.5.99 en los términos siguientes: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral". Doctrina aplicada en las sentencias nuestras números 806 de 1999 de 10 de junio y 956 de 2000 de 5 de junio, así como en otras muchas posteriores.
Si tal impugnación se produce, y antes el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación nada ha propuesto sobre dicha pericial para su práctica en el juicio oral, puede hacerlo después, concretamente en el trámite del turno de intervenciones al que se refería el art. 793.2 LECr (ahora 786.2) previsto para el procedimiento abreviado y también aplicado por algunos tribunales al ordinario. Y para ello necesita (el Ministerio Fiscal) que esa impugnación haya sido hecha con la debida claridad, para lo cual no basta decir, como aquí ocurrió, que no se proponen como prueba documental los folios en que aparecen la aprehensión, los resultados de los análisis y la valoración de la droga. Ni siquiera se utiliza la palabra impugnar o alguna otra equivalente.
En conclusión, no hubo incongruencia omisiva alguna. Entendemos que la sala de instancia no tenía el deber específico de pronunciarse sobre la validez de la prueba pericial de análisis practicada en el trámite de instrucción, pues tal validez, no fue propuesta como tema a debatir en el juicio oral, pues decir, como lo hicieron las acusadas en su escrito de defensa, que no se propone como prueba documental la relativa a los análisis de la heroína y cocaína ocupados (folio 75) no equivale a la proposición de una determinada cuestión jurídica sobre la que la Audiencia Provincial hubiera tenido que pronunciarse.
Hay que recordar aquí la validez en principio como prueba de los informes periciales realizados en el trámite de instrucción, aunque nada se practique en el juicio oral conforme a doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Ss. 127/90 y 24/91) y de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Ss. 29.10.90, 8.2.91, 14.6.91, 6.2.92, 19.2.92, 13.3.92, 13.7.92, 17.11.92, 16.1.97, 24.2.97, 21.5.97, 6.6.97 y otras muchas de fechas más recientes y anteriores).
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El otro extremo sobre el que en este motivo 3º se denuncia por incongruencia omisiva se refiere a la cuestión de nulidad planteada por haber actuado los agentes de la policía local de Málaga en funciones que -se dice- no eran de su competencia sin la preceptiva autorización judicial.
Cierto es que este tema fue propuesto como cuestión previa en el acto del juicio oral, en el trámite del llamado turno de intervenciones, al que antes nos hemos referido, regulado ahora en el art. 786.2 LECr que ha venido a sustituir al 793.2 del texto anterior a la Ley 38/2002 de 24 de octubre. Pidió la defensa la nulidad de actuaciones por haberse realizado las diligencias primeras por miembros de la policía local y además de paisano y sin la necesaria autorización judicial. Se opuso el Ministerio Fiscal al tratarse de una cuestión accesoria, pues incluso -dijo- cualquier ciudadano puede actuar de este modo. La sala acordó resolver en sentencia sobre este tema, y así lo hizo al final del párrafo penúltimo de su fundamento de derecho 2º cuando dice así: "no acogiéndose finalmente la pretendida falta de cobertura legal de su actuación como Agentes de la Autoridad, ya que a la vista de las evidencias resultantes de los hechos de autos, de lo manifestado por el Oficial Jefe del dispositivo policial, Policia Local de Málaga número NUM004 , y de la propia dinámica de la actuación de los Agentes de la Policía Local, su actuación resultó plenamente acomodada a las funciones propias del Cuerpo de la Policía Local señaladas en el artículo 53-1 e) y g) de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo".
Entendemos que, aunque de forma escueta, el tema quedó resuelto en la sentencia recurrida a través del párrafo que acabamos de transcribir, teniendo en cuenta, además, el contenido de la oposición formulada en ese trámite previo por el Ministerio Fiscal.
En efecto, el apartado c) de ese art. 53.1 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, habla de la participación de la Policía Local en las funciones de la Policía Judicial con remisión expresa al art. 29.2 de la misma ley y tácita a los arts. 282 y ss. LECr y también al art. 492.1º en relación con el 490.2º de esta última ley.
Conforme a tales disposiciones, hay que estimar que los responsables de una determinada policía local pueden organizar un servicio de persecución de delincuentes en cuanto a las infracciones penales cometidas en el territorio del correspondiente municipio sin autorización judicial previa al respecto. Si se conoce la venta de droga en un determinado lugar, como aquí ocurrió, cabe que la policía local ordene a un determinado grupo de sus agentes que actúe en persecución de los correspondientes delincuentes. Es más, si un particular ("cualquier persona") conforme al citado art. 490.2º LECr, puede detener a un delincuente "in fraganti", cualquier autoridad o agente de la Policía Judicial está obligado a practicar esa misma actuación (detención) en el mismo caso, por disponerlo así expresamente el art. 492.1ª de la misma ley. Hay que recordar aquí que el art. 283.5 de esta norma procesal reconoce el carácter de miembros de la policía judicial a los serenos, celadores y cualesquiera otros agentes municipales de policía urbana o rural.
Por otro lado, hay que añadir, para terminar, que la actuación de paisano por parte de unos miembros de la policía que habitualmente lo hacen con el uniforme de su cuerpo, se encuentra plenamente justificada en esta clase de intervenciones que de otro modo no podrían resultar eficaces.
En conclusión, respecto de los dos extremos denunciados en este motivo 3º, no existió ninguna de las dos incongruencias omisivas denunciadas por la vía del art. 851.3º LECr.
Y en cuanto a la falta de la motivación exigida por el art. 120.3: A) Ninguna era precisa en cuanto al extremo relativo a la pretendida impugnación de la prueba pericial sobre análisis de la droga ocupada. B) Respecto del extremo 2º, la alegada nulidad de la actuación de la policía local de Málaga, el escueto razonamiento del final del párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida ha quedado explicado y completado con lo que acabamos de decir nosotros aquí.
1. En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (podía haberse acogido al más específico del art. 852 LECr), se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al no haberse practicado prueba de cargo de clase alguna en el acto del juicio oral que pudiera considerarse apta y suficiente para enervar tal derecho fundamental, aduciendo que no se habían tenido en cuenta las manifestaciones de las acusadas que en todo momento proclamaron su inocencia.
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Cuando se alega en casación la infracción de tal derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues es materia que compete en exclusiva a la Audiencia Provincial por lo dispuesto en el art. 741 LECr. En estos casos la labor de este tribunal de casación ha de limitarse a realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con todas las dificultades que supone el deslindar esta comprobación respecto de la revisión de la valoración de la prueba que, como acabamos de decir, incumbe al tribunal de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el siguiente criterio: lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo puede enjuiciarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando aparezca de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia.
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En el caso presente tal triple comprobación, que esta sala ha realizado, nos obliga a rechazar este motivo 1º:
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La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º nos hace una síntesis de la prueba practicada el juicio oral y de su contenido, debidamente contrastado con lo que aparece documentado en el acta del juicio oral, hay que deducir que hubo prueba de cargo, concretamente las declaraciones en el plenario de cuatro policías locales, los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que testificaron en tal acto solemne en coincidencia sustancial con lo que luego la resolución de la Audiencia Provincial recogió en su relato de hechos probados. A tales declaraciones hay que unir el resultado de los análisis practicados sobre las sustancias intervenidas (folios 40, 41, 51, 52, 53 y 54 de las diligencias previas).
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Tales pruebas fueron obtenidas y aportadas al procedimiento con observación de las normas legales y constitucionales. Concretamente las mencionadas testificales fueron practicadas en el acto del juicio oral y para las periciales de análisis nos remitimos a lo que acabamos de decir en el apartado 1º del fundamento de derecho 2º de la presente resolución: validez como prueba de cargo de los informes practicados en el trámite de instrucción.
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Por último, hemos de añadir que tales pruebas son las habituales en esta clase de procesos para acreditar la forma en que los hechos ocurrieron, la participación de cada uno de los implicados y la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida. No hay razón alguna para que pueda ponerse en duda su suficiencia como justificación de las dos condenas impuestas.
En resumen, esa triple comprobación, prueba existente, lícita y razonablemente suficiente, que esta sala ha realizado sobre la prueba utilizada para los mencionados pronunciamientos condenatorios, nos ofrece un resultado positivo.
Unas condenas con estas pruebas fueron respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia.
Este motivo 1º ha de rechazarse.
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Nos queda por examinar el motivo 2º de este recurso, que se acoge al nº 1º del art. 849 LECr, para denunciar infracción de ley, concretamente por aplicación errónea del art. 368 CP, en el que se definen las diversas modalidades de esta clase de delitos contra la salud pública, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal, ya que -se dice- fueron condenadas las dos recurrentes sin contar con prueba de cargo con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia, tema al que nos acabamos de referir.
Luego, a lo largo del desarrollo de este motivo 2º, se insiste en argumentar sobre la prueba practicada como de cargo y sobre su insuficiencia y endeblez, añadiendo a su razonamiento otra cuestión que no ha sido aquí tratada: la inexistencia de propósito de transmisión de la droga intervenida a terceras personas.
Al respecto sólo hemos de decir una cosa: en el caso presente no sólo se probó que Dª María del Pilar y Dª Flor tenían en su poder un número elevado de papelinas de una mezcla de heroína y cocaína, sino que antes de intervenir la policía local habían vendido otras varias papelinas que cada una de ellas, unas veces una y otras veces otra, sacaban de un huevo de plástico y entregaban a los compradores a cambio de dinero, de modo que tales policías municipales llegaron a interceptar a uno de estos compradores incautándole la papelina que acababa de adquirir que fue analizada con el resultado positivo de la mencionada mezcla de heroína y cocaína (folios 51 y 52) y valorada en 1.000 pesetas (folio 61).
No sólo quedó acreditado el ánimo de transmitir a terceros por el importante número de papelinas y su preparación para la venta en relación con las efectivamente ocupadas (72 en total), sino que también existieron actos de enajenación vistos por la policía, uno de ellos con aprehensión y análisis de la bolsita vendida.
Así lo dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida del cual, solucionado ya el tema de la presunción de inocencia, hemos de partir para resolver este motivo 2º, amparado, repetimos en el art. 849.1º LECr, amparo que nos obliga a todos (recurrentes, recurrido y tribunal) a fundarnos en tales hechos para resolver las cuestiones jurídicas planteadas, en este caso la concurrencia del elemento subjetivo o propósito de transmitir a terceros. Véase el art. 884.3º LECr.
También hemos de desestimar este motivo 2º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Dª María del Pilar y Dª Flor contra la sentencia que a las dos condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha seis de junio de dos mil dos. Imponemos a dichas señoras el pago de las costas de la presente alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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