STS 22/2005, 17 de Enero de 2005
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2005:55 |
| Número de Recurso | 347/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 22/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Ramón, y Ministerio Fiscal que por auto de fecha 1 de junio de 2004, desistió del recurso continuando la tramitación del recurso del otro recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Alejandro, representados recurrido y recurrente por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario con el número 6 de 2002, contra Ramón y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 19 de enero de dos mil cuatro, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Sobre las 21 horas del día 20 de septiembre de 2002 el acusado Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por funcionarios policiales cuando, acompañado del también acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, se disponían a transportar unas bolsas que contenían, cocaína, desde el vehículo Seat Modelo alambra mono volumen matrícula ....- YDW (que en horas de la tarde de ese mismo ida había alquilado, por encargo de Ramón, a la empresa de Rent A Car hertz, el también acusado, Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales), que se encontraba estacionado en la rampa del edificio EDIFICIO000, sito en la AVENIDA000 de esta ciudad, hasta la vivienda NUM000 del portal NUM001, donde vivía junto con su compañera sentimental, la coacusada, Rosa, mayor de edad y sin antecedentes penales.
El acusado Ramón intentó huir, no lográndolo al ser alcanzado por la policía tras una corta persecución, a unos 600 metros del lugar. Asimismo fue detenido Alejandro junto al vehículo en cuyo interior fueron hallados dos maletas y un bolso que ocultaban en su interior la cantidad de 108 paquetes de estructura rectangular que contenía cocaína
A continuación se procedió a solicitar autorización judicial para llevar a cabo entrada y registro en la vivienda NUM000 portal NUM001 del referido EDIFICIO000 donde fueron intervenidos en las distintas dependencias de la casa 4 bolsas más, y en su interior un total de 108 paquetes de cocaína que previamente habían sido transportadas desde el vehículo a la vivienda.
Ese mismo día, 20 de septiembre de 2002, sobre las 11 de la noche, fue detenido el acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en las inmediaciones del indicado edificio.
La totalidad de la droga incautada asciende a 219.824 gramos peso neto, de cocaína con una riqueza medio en torno al 80%.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que condenamos al acusado Ramón, como autor responsable de un delito contra la salud publica, ya descrito, de los arts. 368, 369.3 del CP. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de once años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Y absolvemos a los acusados, Alejandro, Rogelio, Rosa y Manuel, del delito contra la salud pública por el que venian siendo acusados por el fiscal.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción del art. 21.6 en relación con el 21.4 CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de enero de dos mil cinco.
El motivo único del recurso interpuesto por Ramón, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia con vulneración del art. 21.6 CP en relación con el núm. 4 de esa misma disposición legal, dado que aquél en su declaración de 23.9.2003 no se limitó a reconocer lo obvio o evidente relacionado con su tenencia de la droga, sino que dió cumplida respuesta a las cuestiones por las que fue preguntado y así respondió quien le había suministrado la sustancia estupefaciente, cuando, en qué concretas circunstancias y a través de qué persona contacta con el suministrador y propietario de dicha sustancia.
El Ministerio Fiscal se opone a su admisión alegando en primer lugar, que dada la vía casacional elegida es imprescindible el más escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia, eventualmente integrados con las afirmaciones fácticas que pudieran contener los Fundamentos Jurídicos y ni en uno ni en otro punto de la sentencia se aporta dato alguno que permita la apreciación de dicha atenuante, salvo la mención en el Fundamento Jurídico Segundo a la confesión del acusado en el acto del juicio oral y a la conformidad de su Letrado con la calificación del Ministerio Fiscal; y en segundo lugar, recordando que no estamos ante una cuestión de orden público y dicha atenuante debió ser pedida por la parte en la instancia y nada alegó al respecto la defensa del recurrente, que se conformó con la calificación del Ministerio Fiscal, su planteamiento "per saltum" en vía casacional, podría integrar una indeseable cuestión nueva.
Ciertamente esta Sala en sentencias 1.7.2002 y 23.1.2004 ha recordado que para la apreciación de una circunstancia -en las sentencias citadas se trataba de la de dilaciones indebidas- tenía que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto de la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 29.4.97 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación, por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia.
Esta última exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de un escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.
Criterio igualmente seguido por la sTS. 2.10.2002 al indicar "... lo cierto es que lo que el motivo pretende es la aplicación en este trámite casacional de la circunstancia atenuante ya mencionada - precisamente la de arrepentimiento espontaneo, art. 24.1 CP.- lo que no resulta legalmente posible si tenemos en cuenta que la misma no fue interesada en la instancia, planteándose de manera extemporánea, "per saltum", ante este Tribunal de casación como una cuestión mera, no planteada ni debatida en el escenario procesal correspondiente cual es el procedimiento que concluyó con la sentencia que ahora se recurre, impidiendo de este modo a las partes acusadoras alegar y proponer pruebas al respecto y al Tribunal sentenciador pronunciarse sobre tal cuestión. Tal insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales.
No otra cosa acaece -pese a lo manifestado por el recurrente- en el caso analizado, la posible concurrencia de la atenuante analógica de confesión no fue solicitada en el escrito de calificación de la defensa, y una lectura del acta del juicio- e incluso de la audición por la Sala del soporte digital de la misma último CD Rom, 11'20" aproximadamente- permite constatar que por parte de la defensa al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos en relación al recurrente como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369. 3 CP, interesando en orden a la individualización de la pena, la de 9 años y 1 día de prisión, sin mención alguna a la concurrencia de aquella atenuante.
Omisión que motivó que la sentencia de instancia no recogiera tal alegación en el Antecedente de hecho Tercero de la misma, y que en el Fundamento de Derecho Cuarto se limitara a señalar que en la realización del expresado delito no habrían concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad, esto es que la Audiencia no pudo pronunciarse al respecto.
Por todo ello, esta Sala aquí no tiene otra opción que rechazar el motivo único del recurso.
Es cierto que sobre esta misma cuestión existe también otra corriente jurisprudencial, ss. 12.1.2001, 15.12.2000, que al abordar supuestos parecidos al presente se exponía que ya la sTS. 23.2.96, examinando en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error en la prohibición sin haber sido alegado en juicio y por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien, es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos, como el presente -en los que la narración fáctica presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo, es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de las sentencias contengan todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.
Ello es así, porque la función punitiva del Estado sólo puede haberse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta, y la verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.
No puede condenarse a aquel acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya aducido o no por la defensa.
Doctrina, no obstante, inaplicable al caso que se analiza, pues la vía casacional elegida, infracción de Ley art. 849.1 LECrim. obliga a partir de la intangibilidad del relato histórico sentado por el Tribunal Provincial, art. 884.3 LECrim. (sTS. 6.5.02) "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (sTS. 31.1.2000) pues cualquiera modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación (sTS. 25.2.2003).
En el relato fáctico no se describe conducta alguna del acusado que pudiera dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica de confesión, que no olvidemos no puede alcanzar nunca el supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada la concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco debe exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaban las ssTS. 28.1.80, 27.3.83 y 11.5.92.
Insistiéndose en las ssTS. 5.1.99, 27.1.2003 y 2.4.2004, con cita de la sTS. 31.1.2000 que expresa que "tal atenuante" ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecie una disminución del supuesto o del reproche de culpabilidad en el autor... no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas "sino que "sin tener encaje preciso en las atenuantes... merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".
En definitiva la ausencia en los hechos probados de cualquier referencia, a una conducta del acusado colaboradora con la justicia, que se haya reputado veraz en lo sustancial y en momento cronológico oportuno, a los fines de la investigación del hecho delictivo, no olvidemos que la confesión a que hace referencia el recurso no se produjo en el momento de la detención y ni siquiera en su primera declaración en dependencias policiales, hace que falten los presupuestos fácticos necesarios para la estimación de la atenuante analógica (ssTS. 9.10.2002, 12.6.2002, 21.7.2003).
Desestimándose el motivo, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Ramón contra sentencia de 19 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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