STS, 7 de Diciembre de 2005
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:8122 |
| Número de Recurso | 90/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
FERNANDO LEDESMA BARTRETOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso contencioso-administrativo nº 1/90/2004, interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE LOS CUERPOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO, representada por la Procuradora Doña Ana Capilla Montes, con asistencia de letrado, contra el Real Decreto nº 562/2004, de 19 de abril , por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales; habiendo comparecido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el Boletín Oficial del Estado de fecha 20 de abril de 2004 se publicó el Real Decreto 562/2004, de 19 de abril , por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.
Contra dicho Real Decreto se interpuso por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE LOS CUERPOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2004, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que se anule el Real Decreto impugnado en lo que se refiere a su: artículo 5 punto 1, apartado b) 3º; artículo 6 punto 1 A) apartado b); artículo 8 punto 1 apartado b) 2º; artículo 11 punto 2; artículo 13 b); artículo 15 punto 1 apartado b) 1º y artículo 16 punto 2; interesando mediante otrosí el recibimiento a prueba y el trámite de conclusiones del presente recurso, estimando la cuantía del recurso como indeterminada.
Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2004, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.
Por Auto de esta Sala, de fecha 19 de enero de 2005 , se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y recibir el pleito a prueba.
Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por las parte recurrente mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2005, en el que hizo las manifestaciones procedentes, y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 7 de junio de 2005, en el que se ratificó en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.
Mediante providencia de fecha 11 de julio de 2005 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 29 de noviembre de 2005, en que tuvo lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
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El Real Decreto 562/2004 de 19 de abril , que aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales, establece que el titular de determinadas Direcciones Generales que luego se relacionarán no precisa ostentar la condición de funcionario de carrera, para lo que se apoya en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que dispone para dichos cargos directivos que "Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, o de las Entidades Locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario".
El fundamento de tal excepción se expresa en la memoria del proyecto, y se explícita en el propio Real Decreto, para cada una de las Direcciones Generales de la siguiente forma:
Dirección General de Instituciones Penitenciarias, dependiente de la Secretaría del Interior, del Ministerio del Interior, "en atención de las características específicas", según el Real Decreto -art. 5.1.b).3 -, y "en atención a la complejidad y a las condiciones específicas del puesto", según la memoria.
Dirección General de Ferrocarriles, dependiente de la Secretaría General de Infraestructuras, del Ministerio de Fomento, "en atención a las características específicas", según el Real Decreto -art. 6.1.A).b )-, "debido al especial conocimiento de la materia que se requiere para el desempeño del mismo", según la memoria.
Dirección General de Integración de los Inmigrantes, dependiente de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, "en atención a las características específicas" - art.8.1.b).2º. del Real Decreto -, "teniendo en cuenta la especial complejidad de la materia en la que se requieren conocimientos y experiencia específicos" - memoria-.
Dirección General de la Economía Social, del Trabajo Autónomo y del Fondo Social Europeo, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, "en atención a las características específicas de este órgano" - art. 8.1.e).2º. Real Decreto - "teniendo en cuenta la experiencia y conocimientos requeridos para satisfacer este relevante sector competencial" -memoria-.
Dirección General de Relaciones con las Cortes, dependiente de la Secretaría de Estado del mismo nombre, del Ministerio de la Presidencia, "en atención a sus características específicas" - art. 11.2. Real Decreto -, "teniendo en cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos" -memoria-.
Dirección General de Coordinación Informativa, dependiente de la Secretaría de Estado de Comunicaciones, del Ministerio de la Presidencia, "en atención a sus características específicas" - art. 11.2. RD -, "teniendo en cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos" - memoria-.
Dirección General de Comunicación del Área Nacional, dependiente de la Secretaría de Estado de Comunicaciones, del Ministerio de la Presidencia, "en atención a sus características específicas" - art. 11.2. RD -, "teniendo en cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos" - memoria-.
Dirección General de Comunicación del Área Internacional, dependiente de la Secretaría de Estado de Comunicaciones, del Ministerio de la Presidencia, "en atención a sus características específicas" - art. 11.2. Real Decreto -, "teniendo en cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos" -memoria-.
Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, del Ministerio de Cultura, "en atención a las características específicas" - art. 13.b) Real Decreto -, "posibilidad de que dicho cargo sea desempeñado por profesionales con gran conocimiento del ámbito competencial no vinculados con la función pública" -memoria-.
Dirección General del Agua, dependiente de la Secretaría General para el Territorio y la Biodiversidad, del Ministerio del Medio Ambiente - art.15.1.b).1º. Real Decreto -, sin que se motive nada ni en el Real Decreto, ni en la Memoria.
Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda, del Ministerio de la Vivienda, "en atención a sus características específicas" - art. 16.2. Real Decreto -, sin que se motive en la Memoria.
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La Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el mencionado Real Decreto, pidiendo la nulidad de las excepciones que a la regla general del artículo 18.2 de LOFAGE han sido señaladas. Su pretensión impugnatoria la fundamentan en que se lesiona el principio general de que las Direcciones Generales sean desempeñadas por funcionarios de carrera, sin que se acrediten mediante la adecuada motivación que haga posible la revisión jurisdiccional, las condiciones específicas a que se someten las excepciones, según el indicado precepto, y que sólo pueden consistir en la confidencialidad del cargo por razón de las funciones a desempeñar o en la falta de funcionarios con la necesaria competencia profesional y experiencia para ese fin. A su juicio existen funcionarios, entre los que se encuentran los Cuerpos que se relación en la lista adjunta que se acompaña con la demanda, que pueden desempeñar adecuadamente las funciones que corresponden a las Direcciones Generales excepcionadas, sin que, por otra parte, se den "las condiciones específicas que según aquel precepto, permiten que los Directores Generales no provengan de la función pública". Añade que no son cuantitativamente razonables las indicadas excepciones, y "ponen de manifiesto que lo pretendido por los redactores del Real Decreto pudiera ser crear una masiva reserva de puesto que permita satisfacer compromisos de colocación a favor de personas que, de aplicarse la previsión general del artículo 18 de la Ley 6/1997 , no tendrían posible acceso al cargo de Director General".
Esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 2002 ha sentando los criterios que deben regir la potestad administrativa en la aplicación de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la LOFAGE . En ella se dijo:
[...] "Limitado, por tanto, el examen de la motivación a la que refleja el preámbulo del Real Decreto, debe prosperar la tesis de la Asociación recurrente que destaca su insuficiencia objetiva y la falta de adecuación de aquél a los condicionamientos legales que imponía el tan citado artículo 18.2 de la Ley 6/1997 . El Consejo de Ministros, sujeto a dichos condicionamientos, sólo podía hacer uso de la facultad que la Ley le atribuía si las circunstancias específicas de la Dirección General así lo permitían, debiendo justificar suficientemente la excepción frente a la regla general.
Los términos con los que se enuncia aquella justificación en el preámbulo del Real Decreto no permiten apreciar por qué las funciones de esta Dirección General "no se acomodan a las habituales funciones y perfiles de órganos administrativos de similar naturaleza". Al margen de la ambigüedad de la expresión -que, literalmente entendida, excluiría incluso la existencia misma de la Dirección General y determinaría su conversión en otro tipo de unidad organizativa, si es que realmente sus funciones no se "acomodan" a las propias del "perfil" de estos órganos directivos-, lo cierto es que la "especialidad" de las características enunciadas en el preámbulo del Real Decreto 993/2000 se reconduce, en última instancia, a su relación con "ámbitos tecnológicos especialmente avanzados": relación expresada en términos imprecisos que no son suficientes (como ya hemos dicho a propósito de la motivación similar ofrecida por la memoria explicativa) para justificar la decisión que se adopta.
Cuando, en otras ocasiones, el Consejo de Ministros ha hecho uso de la previsión del artículo 18.2 de la Ley 6/1997 su acuerdo ha estado justificado en términos más precisos y exentos de ambigüedad. Así, por ejemplo, el preámbulo del Real Decreto 1466/1999, de 17 de septiembre , por el que se aplica aquella previsión a la Dirección General de Relaciones con las Cortes, expresa que sus funciones de información, coordinación y asistencia al Gobierno en el ámbito de sus relaciones con el Parlamento "dotan al puesto de un perfil específico, con condiciones tales como experiencia en la labor parlamentaria y relaciones con los grupos con representación en las Cortes Generales, lo que requiere unas características especiales que hacen aconsejable que su titular no deba ostentar necesariamente la condición de funcionario público." Se trata, pues, de referencias específicas a factores singulares, a partir de los cuales es posible el juicio de razonabilidad/arbitrariedad para controlar el ejercicio de las facultades discrecionales.
[...] La conclusión final ha de ser, pues, que el acto impugnado, al no incorporar una justificación razonable y suficiente del uso de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 , debe reputarse no conforme a derecho".
De acuerdo con estos criterios resulta obvio que la motivación contenida en el Real Decreto impugnado, así como en su memoria, no satisfacen adecuadamente los mínimos exigidos, pues es indudable que las expresiones que se usan para justificar la excepción, tales como "en atención de las características específicas", "en atención a la complejidad y a las condiciones específicas del puesto", "debido al especial conocimiento de la materia que se requiere para el desempeño del mismo", "teniendo en cuenta la especial complejidad de la materia en la que se requieren conocimientos y experiencia específicos", "teniendo en cuenta la experiencia y conocimientos requeridos para satisfacer este relevante sector competencial", "teniendo en cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos", "gran conocimiento del ámbito competencial no vinculados con la función pública", son tan genéricas que nada indica que los especiales conocimientos y experiencias a que se refieren, o las características, condiciones y complejidades que se predican de alguna de ellas, no se posean por los funcionarios de nivel superior, ni si estos carecen de capacidad adecuada, ni expresan en que consisten las especificidades que permiten relevar del régimen general de provisión. Bastaría comparar estas expresiones, con la mucho más amplia que se expresó en el Real Decreto 993/2000 , pese a lo cual fue rechazada por esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 2002 , para comprender la insuficiencia manifiesta de motivación en el caso presente.
Ahora bien, como en el expediente obra una comunicación dirigida por el Subdirector General de Organización, del Ministerio de Administraciones Públicas, al Vicesecretario General Técnico del Departamento, en la que se expresan los motivos para la aplicación de la excepción a diez de las mencionadas Direcciones Generales -nada se dice de la Dirección General de Aguas-, cabría plantearse si esto sirve de fundamento a la exclusión del régimen general.
La respuesta debe ser negativa pues la indicada comunicación es de fecha de 20 de abril de 2004, es decir, de un día posterior a la aprobación del Real Decreto 562/2004 , por lo que mal puede considerarse como elemento causal del mismo, teniendo a lo sumo un valor explicativo de una conducta pasada, pero nunca de requisito "sine qua non" de una actividad como la presente que supone nada menos que la aplicación de una excepción a una regla general, y que requiere una motivación previa que sea antecedente de la disposición.
Ello comporta la nulidad de las indicadas excepciones, con las salvedades que luego se verán, pues, aunque el art. 18.2 de la LOFAGE reserva al Real Decreto de estructura de cada Departamento el establecimiento de las mismas, lo cierto es que si el Gobierno debida o indebidamente ha hecho uso de esta potestad en el Real Decreto que se recurre, la misma tendría que haberse ejercitado en él con los criterios que antes se han señalado.
Debe señalarse, sin embargo, que dado que cuatro Direcciones Generales-Relaciones con las Cortes, Comunicación del Área Nacional, Comunicación del Área Internacional, y Economía Social, Trabajo Autónomo y Fondo Social Europeo-, ya estaban amparadas como Direcciones Generales en la excepción en la anterior estructura de sus respectivos Departamentos, hay que suponer, no constando lo contrario, que en su momento se justificó adecuadamente los motivos para tal tratamiento, procede respecto de ellas desestimar el recurso.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 1/90/2004, interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE LOS CUERPOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO, contra el Real Decreto 562/2004, de 19 de abril , por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, anulando el Real Decreto recurrido en cuanto excepciona del régimen general del artículo 18.2 de la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , a las siguientes Direcciones Generales: Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Dirección General de Ferrocarriles, Dirección General de Integración de los Inmigrantes, Dirección General de Coordinación Informativa, Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, Dirección General de Aguas y Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda; desestimando el resto de las pretensiones de la demanda. Sin costas.
Publíquese el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado, a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso- Administrativo ________________________________________________
Voto Particular
FECHA:07/12/2005
Voto particular que emite el Magistrado FERNANDO LEDESMA BARTRET en el recurso contencioso-administrativo nº90/2004.
Con el mayor respeto hacia la sentencia mayoritaria, mi parecer es que el recurso debió ser desestimado por no adolecer el R.D. 562/2004, de 19 de abril , objeto de impugnación, de los vicios en que se funda el pronunciamiento parcialmente estimatorio que aquella contiene. Así lo creo por las razones que a continuación expongo, todas ellas extraídas de las normas contenidas en los arts. 6.2.B. b), 6.10, 8.2, 9.2 y 4, 10.1, 12.2 d) y 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOREG) y en los arts. 2.2 j) y k) de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre .
I.-
En nuestro sistema jurídico, mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno se determina el número, la denominación y el ámbito de competencias de los diferentes Ministerios. Los Ministros determinan, y, en su caso, proponen la organización interna de su ministerio. A su iniciativa, y a propuesta del Ministro de Administraciones públicas, se crean, modifican y suprimen, mediante Real Decreto, las Direcciones Generales.
Las Direcciones Generales, órganos directivos de la Administración General del Estado, son los órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas.
La elección de la persona que sea nombrada titular de cada Dirección General debe hacerse después de haber definido las competencias encomendadas a la respectiva Dirección General. Estas se organizan en Subdirecciones Generales para la distribución de aquellas competencias, la realización de las actividades que les son propias y la asignación de objetivos y responsabilidades.
Los Directores Generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del correspondiente Ministro. Los nombramientos, ex art. 18.2 de la LOREG , han de efectuarse -de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del art. 6 de esta misma Ley - entre funcionarios de carrera del Estado, de las CC.AA. o de las Entidades Locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario.
Por tanto, hay una regla general y una excepción: la regla general es que los titulares de las Direcciones Generales deben ser funcionarios de carrera; la excepción, que no lo sean. La LOREG remite precisamente al Real Decreto de estructura de cada Departamento -y no a ninguna otra norma- la determinación de las funciones específicas de aquellas Direcciones Generales que justifican que su titular no reúna la condición de funcionario. Se comprende la específica remisión a ese Real Decreto: con anterioridad no se habrán determinado las áreas funcionalmente homogéneas de cada Dirección General. Será a la vista de la naturaleza, ámbito y complejidad de esas "funciones" -no antes- cuando el titular del Departamento decida proponer al Consejo de Ministros la aplicación de la regla general o el recurso a la excepción.
II.-
Supuesto lo anterior, expreso el ámbito en que se produce mi coincidencia y mi discrepancia con la sentencia mayoritaria. Coincido con la interpretación que, ya avanzada por la S.T.S. de 21 de marzo de 2002, dictada en el Recurso Directo nº 1060/2000 , reitera la que decide en sentido parcialmente estimatorio el recurso en el que emito este voto particular. En efecto, creo que no se cumple la LOREG si el Real Decreto de estructura de cada Departamento se limita a repetir las palabras del legislador, es decir, a consignar que "en atención a las características específicas de la Dirección General" se prevé que su titular no sea funcionario. Entiendo, con la Sala, que para cumplir la LOREG hay que precisar cuáles sean esas características específicas, lo que requiere una justificación razonable y suficiente que abra camino a la excepción.
Mi disentimiento responde al hecho de que la entidad recurrente (la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado) no ha impugnado -en este concreto recurso contencioso-administrativo- los Reales Decretos de estructura de los Departamentos en los que se integran las Direcciones Generales respecto de las que el Real Decreto recurrido dice que su titular no precisa que ostente la condición de funcionario. Por el contrario, ha impugnado el Real Decreto por el que se aprueba la estructura básica orgánica de todos los Departamentos ministeriales, Real Decreto que viene a continuar la reestructuración iniciada por el R.D. 553/2004, de 18 de abril .
Basta examinar el Real Decreto impugnado para advertir: a) ya en su preámbulo, que se propone, tan sólo, establecer la estructura básica de los diversos Departamentos ministeriales al amparo del art. 10.1 de la LOREG , diciendo a continuación, expresamente, que "todo ello sin perjuicio de su desarrollo posterior por cada Departamento, mediante los oportunos Reales Decretos"; y b) en su contenido, que no determina las específicas y concretas áreas homogéneas de ninguna de las Direcciones Generales de los Ministerios, limitándose a hacer una mera enumeración de todas las que integran cada Departamento. Pues bien, si, como dice el art. 18.2 de la LOREG , no se han determinado en el Real Decreto combatido las características específicas de las funciones de las diversas Direcciones Generales, es legalmente inexigible que ese mismo Real Decreto prevea cuáles puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera y cuáles no. Pues ¿con arreglo a qué criterios legales se aplicaría la regla o la excepción?. Es en una fase cronológicamente posterior, en el Real Decreto de estructura de cada Departamento, cuando se debe hacer tal precisión, como inequívocamente dice el art. 18.2 de la LOREG y el preámbulo del Real Decreto objeto de este recurso contencioso-administrativo.
III.-
De lo hasta aquí expuesto se deduce, a mi modesto entender, que la sentencia es contraria a Derecho en cuanto reclama para el Real Decreto combatido un requisito que la Ley no exige. Dicho de otra forma, en cuanto imputa al Real Decreto un vicio del que no adolece, más precisamente, del que no puede adolecer. Ello, naturalmente, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en caso de que los Reales Decretos de estructura de los diferentes Departamentos ministeriales incumplieran el mandato del art. 18.2 de la LOREG , cuestión que no es objeto de este proceso, pues lo cierto es, repito, que el recurso tiene por objeto, única y exclusivamente, el Real Decreto por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales. Cabe por tanto afirmar que la Federación demandante ha "anticipado" una pretensión que puede ser planteada en otro u otros eventuales recursos, mas no en este. Lo que "echa de menos" en el R.D. que impugna pudiera estar contenido en los RR.DD. a los que remite el art. 18.2 de la LOREG .
Por estas razones, creo que la sentencia debió ser desestimatoria.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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