STS 380/2007, 10 de Mayo de 2007

Los motivos de los recursos articulados respectivamente por cada uno de los acusados deberán ser resueltos conjuntamente, pues tanto los nueve formalizados por Abelardo, como los ocho que formula la acusada y condenada en la instancia Edurne, son sustancialmente idénticos en sus argumentos, que en la mayoría de las ocasiones se reproducen textualmente. La única diferencia es el motivo 3º de Abelardo, referido al delito de lesiones, que afecta exclusivamente a él y no a la coprocesada.

1. El primero de los motivos, se ampara en el art. 849-1º L.E.Cr . y estima aplicado indebidamente el art. 318 bis 1º, 2º y 3º del C.Penal . Considera el censurante que no nos hallamos ante un supuesto de inmigración clandestina por diversas razones:

   1. Cuando el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda celebrado el 13 de julio de 2006 adoptó el acuerdo de considerar constitutivo del delito de inmigración clandestina "el hecho de entrar en el país bajo la condición de turista con el propósito de permanecer allí trabajando, careciendo de permiso de trabajo y de residencia en España", el acuerdo se estaba refiriendo al art. 313 C.P. y no al 318 bis del mismo cuerpo legal.

   2. el bien jurídico protegido en el art. 318 bis es el interés del Estado en mantener controlado el flujo migratorio para la protección de los derechos de los emigrantes y si eso es así no cabe pasar por alto que en los hechos no resulta ninguna falsificación de documento al viajar los afectados con un pasaporte legítimo, excluyendo cualquier intento de ocultar la identidad. Tampoco se utilizaron medios clandestinos para burlar los controles administrativos y su introducción en España fue a través de un autobús, medio regular de transporte.

   3. las ofendidas por el delito acudieron voluntariamente al país y no existe ninguna prueba de que los recurrentes tuvieran participación en el hecho, ya que ninguno intervino en la tramitación de la documentación que, por otra parte, era correcta y tampoco el recurrente Abelardo acompañó a las mujeres rumanas en su viaje a España.

2. La Sala de instancia analizó exhaustivamente los requisitos típicos de la conducta prevista en el art. 318 bis y realizó un adecuado juicio de subsunción. Delimitó el concepto de emigración clandestina o contraria a las disposiciones que la Ley de Extranjería (L. O. nº 4 de 11-2-2000 ) y demás normas modificadoras o de desarrollo (Reglamento) establecen, para concluir que su estancia en España era desconocida para las autoridades españolas, que nunca la habían autorizado y que, con fines fraudulentos (finalidades turísticas) y sin control del tiempo de permanencia y medios de vida, son dedicadas coactivamente al ejercicio de la prostitución.

   A esos datos que fluyen del factum y a todos los demás que contribuyeron a perfilar el relato histórico sentencial nos debemos acomodar por constituir el referente de un posible error subsuntivo, dada la sumisión a los mismos impuesta por el art. 884-3 L.E.Cr . En ellos es indudable que se describe un delito del art. 318 bis C.P .

3. Por otra parte el concepto de emigración clandestina esbozado en el Pleno no jurisdiccional invocado por el recurrente es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, ya que los términos gramaticales (inmigración clandestina) son exactos en el art. 313 y 318 bis e idéntica debe ser también su significación jurídica, además que la diferencia no se halla en la delimitación típica, sino en el sujeto pasivo, que en un caso es el trabajador y en el otro un ciudadano extranjero ("persona" en general), sea o no trabajador. En la práctica la doctrina más caracterizada entiende que con la nueva redacción del art. 318 bis por Ley Orgánica nº 11de 29 de septiembre de 2003 se ha producido una derogación tácita del art. 313-1º C.P . y ello por cuanto a pesar de la aparente diferencia, aunque en este último precepto no se hable de trabajador extranjero, sí se precisa que sea un inmigrante y este término solo puede predicarse de un extranjero; los nacionales no inmigran a su propio país.

   Resulta más que oportuno reflejar la jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión que el propio Fiscal trae a colación, resolviendo casos semejantes al que nos ocupa.

   Esta Sala ha dicho: "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

4. En atención a lo expuesto, es patente que los argumentos del motivo no pueden merecer favorable acogida. Las ofendidas no vinieron a España voluntariamente, sino con voluntad viciada, engañadas por la acusada Edurne, en coordinación con el otro acusado. La primera de las mujeres introducidas ilegítimamente en el país era la compañera sentimental de aquél, y tanto ésta como la otra mujer también sujeto pasivo del delito fueron conducidas a España para su explotación, desconocían las finalidades de los recurrentes y aceptaron un trabajo legítimo dada la imperiosa necesidad de conseguir dinero, lo que las colocaba en situación de especial vulnerabilidad.

   Por último, la falta de pruebas que acrediten la participación en los hechos, aducido como argumento exculpatorio por el acusado, hace referencia al derecho a la presunción de inocencia que también formula en otro motivo, y será entonces cuando se trate la cuestión. De momento, y partiendo del intangible tenor de los hechos probados, la introducción en España con engaño de las dos ciudadanas rumanas con fines de explotación sexual lucrativa se realiza como consecuencia de un concierto con Edurne ("quien actuaba de común acuerdo con el procesado" dice textualmente el factum), y todo ello después de una iniciativa de este último cerca de la víctima María Esther "ofreciéndole falsamente un puesto de trabajo como camarera de un bar que había adquirido en la localidad de Torrevieja", según rezan los hechos probados.

   El motivo ha de ser rechazado.

En el segundo y tercer motivos, el recurrente acude a la vía casacional prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), por estimar indebidamente aplicados los arts. 188-1º C.P. (motivo 2º) y 153-1º y 2º C.P. (motivo 3º ), cuando el desarrollo íntegro de los motivos lo dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, a su vez, en el motivo 9º con carácter genérico, vuelve a plantear.

Por ello estimamos adecuado tratar los tres motivos (como hace el Fiscal) de forma conjunta, sin perjuicio de reconsiderar la aplicación de los tipos penales o juicio subsuntivo atinentes al art. 188-1º que, en relación al 318 bis, se hace en los motivos 6º y 7º con ocasión de la determinación o individualización de la pena.

1. En el motivo 2º se analizan, en relación al delito de prostitución, las pruebas habidas en la causa, procediéndose a una nueva consideración valorativa de las mismas, a pesar de que al finalizar el desarrollo argumental de tal motivo se dice que la misión del tribunal de casación, en orden al control del derecho a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que únicamente le corresponde la comprobación y verificación de que la Audiencia dispuso de un mínimo de actividad probatoria de cargo, llevada a cabo con observancia de las garantías constitucionales y procesales, valorada conforme a criterios de lógica y de experiencia.

   Sin embargo, el recurrente no asume tal autorecomendación y examina y valora la prueba. Respecto al delito de lesiones la insuficiencia probatoria la hace radicar en la ausencia de dictámen del médico forense que acreditara el alcance de las mismas.

2. Pasando a analizar el derecho a la presunción de inocencia, específicamente invocado en el motivo 9º en relación al 1º, 2º y 3º, el censurante ataca la legitimidad y eficacia de la prueba en los siguientes puntos:

   1. no existe elemento probatorio alguno que acredite que el recurrente conociera a las dos víctimas y nadie, excepción hecha de la testigo protegida, ha podido relacionarle con los hechos. Incluso su identidad era desconocida para los responsables del club Skala, donde supuestamente ejercieron las dos mujeres la prostitución.

   2. no debe reputarse prueba válida el testimonio de la testigo protegida DIRECCION000 . por no haber acudido al juicio oral y presentar muchas contradicciones.

   3. tampoco es prueba apta para destruir la presunción de inocencia la declaración de la testigo protegida nº NUM000, porque sólo depuso ante la policía y no acudió a ratificar su testimonio al juicio oral, sin que tal déficit probatorio pueda ser suplido por lo declarado por los funcionarios intervinientes en el atestado, o por el testigo protegido nº NUM001, porque ninguno de ellos presenció los hechos. d) respecto al delito de lesiones, como tuvimos ocasión de anticipar, porque no existe parte médico del forense ni testimonio judicial de la perjudicada, que sólo depuso ante la policía sin posterior ratificación ante el juez instructor.

3. Los reparos opuestos al bagaje probatorio utilizado por el tribunal han sido objeto de análisis pormenorizado por la sentencia combatida en los fundamentos tercero y cuarto, justificando las pruebas de cargo existentes y su valoración, para apuntalar la convicción definitivamente alcanzada acerca de la culpabilidad de los acusados.

   En relación a la testigo protegida nº DIRECCION000, que se hallaba en ignorado paradero, se procedió de modo correcto procesalmente. El testimonio fue evacuado ante la autoridad judicial instructora con el carácter de prueba anticipada, esto es, con la asistencia del Mº Fiscal y de los abogados defensores de los acusados, preconstituyendo la prueba mediante su plasmación en un video, que la Sala sentenciadora pudo oir y visualizar en juicio al igual que las demás partes procesales con posibilidad de someterlo a la debida contradicción.

   En tal declarción la ofendida pone de manifiesto las amenazas y coacciones de que fue objeto desde su país de origen, Rumanía, para de allí trasladarse a España, viaje que realizó acompañada de la acusada Edurne, haciendo constar que fue a recibirla el otro procesado, trasladándola a un piso y después al club Skala donde, vigilada y controlada por Edurne, fue obligada a prostituirse, retirándole el pasaporte y entregando las ganancias obtenidas a los procesados.

4. En cuanto al testimonio de la testigo protegida nº NUM000, se produce una aparente contradicción en el discurso sentencial. Por un lado se descarta toda validez al mismo por haber sido prestado ante los funcionarios policiales, sin posterior ratificación judicial, y por otro recoge sus manifestaciones por la vía de los testigos de referencia (art. 710 L.E.Cr .), en particular el testigo protegido nº NUM001 que, ante la ausencia del testigo directo, viene a describir un relato prácticamente idéntico a lo declarado policialmente por aquélla.

   Esta Sala en un reciente Pleno no jurisdiccional celebrado el 28 de noviembre de 2006, llegó al siguiente acuerdo: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

   En nuestro caso no existió contradicción argumental por parte de la Audiencia, ya que la declaración en sí, por su intrínseco valor probatorio no surtió efectos, sino que fue la prueba testifical de referencia la que legitimó la convicción judicial sobre los hechos contra ella cometidos, habida cuenta que nos hallamos ante las manifestaciones de quienes directamente recibieron sus impresiones sobre lo ocurrido de la víctima del delito ("auditio proprio") y no a través de un intermediario o tercero que a su vez cuenta y relata lo que el testigo presencial le refiere ("auditio alieno").

5. El testigo protegido nº NUM001 explicó detalladamente lo que la ofendida dijo haberle sucedido, apreciando "de visu" las heridas de la cara que sangraban, así como las abundantes llamadas telefónicas recibidas y el propósito de desdecirse o no ratificar lo depuesto por las incuestionables amenazas recibidas.

   El testigo no sólo pudo comprobar el alto temor que sufría la ofendida, preocupada por huir de sus agresores, sino que incluso el tribunal de origen pudo detectar signos evidentes de ese temor en el propio testigo, circunstancia que confirmó su madre, al afirmar que en las proximidades de su casa observaba la presencia de rumanos sin finalidad aparente alguna.

   Tales presiones o situaciones coactivas frente a los testigos fueron inequívocamente provocadas por el entorno de los acusados (amenazas anónimas previas) y no tenían otro objetivo que modificar su testimonio.

6. Los tres policías actuantes que pudieron referir las primeras impresiones directas transmitidas por la ofendida (testigo protegida nº NUM000 ), cuando fue violentamente lesionada, así como cuando le recibieron declaración, también depusieron en su condición de testigos de referencia (art. 710 L.E.Cr .), ya que por razones de fuerza mayor no pudo comparecer a juicio la testigo directa, víctima del delito.

7. Completan las probanzas las declaraciones del dueño y del encargado del club Skala, que demuestran que en dicho local se ejercía la prostitución y se llevaba un libro registro de las mujeres que utilizaban los servicios de hospedaje (prueba documental), figurando las dos ofendidas allí inscritas, lo que constituye una corroboración periférica de las declaraciones de aquéllas.

   Por último y respecto a las lesiones del art. 153 C.P . el alcance de las mismas fue acreditado por el testigo protegido nº NUM001, por los funcionarios de policía que las percibieron directamente y por el parte de asistencia médica unido al folio 35, que acreditan la producción de heridas en la mujer, dando por supuesta la inatacada condición de compañera sentimental del agresor.

   Los motivos segundo, tercero y noveno deben rechazarse.

En el motivo cuarto se alega quebrantamiento de forma, en base al art. 850-1 L.E.Cr . por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideraban pertinentes.

1. El recurrente propuso en su momento la prueba testifical directa de las testigos protegidas nº NUM000 y DIRECCION000, víctimas del delito. El tribunal desatendió la petición y reprodujo la prueba del sumario respecto a la testigo nº NUM000 a pesar de no ratificar su testimonio ante la autoridad judicial. Respecto a la que declaró en el sumario ante el juez con el carácter de prueba anticipada (intervinieron el Fiscal y la defensa letrada de los procesados) no se interrumpió como interesó la defensa la diligencia de visionado de la cinta de video que recogía la declaración para intentar nueva citación, denegándose la suspensión solicitada a la que en su opinión se hallaba obligado el tribunal conforme al art. 746.3 L.E.Cr .

   El recurrente es conocedor y evoca la doctrina de esta Sala relativa a la presencia de testigos en la vista oral, que puede sustituirse por la lectura de lo declarado en el sumario (art. 730 L.E.Cr .), prescindiendo de su asistencia personal por determinadas causas de fuerza mayor, como fallecimiento del testigo, hallarse en ignorado paradero o residir en el extranjero sin posibilidad de hacerle comparecer ante tribunales españoles.

2. Es indudable que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

   No obstante es doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 31/1981 (véase, por todas S.T.C. 38/2003 ), que la regla general sobre la reconducción y práctica de todas las pruebas al juicio oral, tiene excepciones en las que es posible integrar la valoración probatoria de lo actuado en el plenario con el resultado de diligencias sumariales de investigación (entre estos supuestos se pueden citar las previsiones del art. 714 y 730, o de prueba anticipada: art. 448 y 657 todos ellos L.E.Cr .).

3. Trasladando los criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, ya anticipamos que la lectura en juicio del testimonio prestado ante la policía de la testigo protegida nº NUM000, que desapareció sin dejar señas desde un principio, no puede tener valor probatorio en sí mismo, como prueba testifical, excepcionalmente reproducida en el juicio oral.

   Ahora bien, los aspectos fundamentales del contenido de tal declaración fueron introducidos en el plenario a través de los testigos de referencia (art. 710 L.E.Cr .), al darse los requisitos precisos para su eficaz declaración, como son, la ausencia o imposibilidad de que el testigo presencial asista a juicio y el conocimiento de primera mano de lo depuesto por dicho testigo directo ("auditio proprio").

   En tal sentido declararon el testigo protegido nº NUM001 ( Carlos Ramón ), que acogió a la víctima lesionada en el balcón de su casa al que se había descolgado huyendo del acusado agresor del que recibió una brutal paliza, dándole protección por un tiempo hasta que se resolviese su situación, durante el cual le pudo contar con detalle lo sucedido, percatándose el testigo de forma directa del aspecto que presentaba su cuerpo lesionado.

   También fueron testigos de las primeras impresiones relatadas por la ofendida los policías que la asistieron en un principio y posteriormente le recibieron declaración.

   La lectura de tal declaración policial se muestra innecesaria a la vista de lo argumentado. La alegada reproducción en juicio de la declaración policial obedeció a la iniciativa del tribunal, que con base en el art. 729-3º y para confirmar la coincidencia y coherencia con lo dicho ante la policía por la ofendida, ordenó su lectura. En ese limitado sentido la Audiencia atribuye a la lectura un simple valor corroborador o complementario de otras pruebas aunque, insistimos, pudo perfectamente prescindirse de ella, en consonancia con la devaluación probatoria declarada en la propia sentencia, que "a posteriori" pretende subsanar por una vía procesal indirecta.

   Con ello debe darse por resuelto el motivo número 5º, que es corolario de los anteriores a los que se remite. La razón del mismo es la incorporación -a su juicio indebida- al acto del juicio oral de la declaración prestada por la testigo protegida nº NUM000, evacuada en sede policial sin posterior ratificación judicial, insistiendo en la petición. 4. Respecto del visionado de la cinta de video, que contenía la prueba anticipada practicada en su día, los impugnantes protestan por la negativa del tribunal a suspender el juicio, para intentar agotar las posibilidades de citación personal.

   La lectura de la declaración o visionado de la grabación en este caso era obligada como certeramente apunta el Fiscal en su escrito de oposición al motivo, después de comprobar que la testigo protegida se hallaba en ignorado paradero.

   Así, en los folios 220 y 221 del rollo de sala consta un escrito de la Comisaría provincial de Alicante, dando cuenta de la imposibilidad de citación de las dos testigos protegidas al haber abandonado el domicilio que habían facilitado en la causa y resultar imposible el contacto telefónico. En el acto del juicio oral, señalado en principio para el 9 de marzo de 2006, el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión, interesando la averiguación del paradero de las dos testigos principales, víctimas de los hechos (folios 237 y 238). Curiosamente, las defensas que ahora sostienen que no se agotaron todas las vías necesarias para la averiguación del paradero de dichas personas, se opusieron a la pretensión de la acusación pública entendiendo que se habían agotado las vías posibles para la localización de las testigos protegidas. Acordada la suspensión por el Tribunal, asumiendo la petición del Ministerio Fiscal, se envió nuevo oficio a las autoridades policiales, contestando -folios 282 y 303- que ambas personas se encuentran en la actualidad en Rumanía, desconociéndose su paradero, una vez abandonados sus respectivos domicilios sin que en los archivos les conste nueva dirección. Por todo ello es visto que los intentos de conseguir la comparecencia personal a juicio de las testigos protegidas fueron agotados.

   En atención a lo expuesto los motivos cuarto y quinto deben decaer.

En el sexto motivo, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J, se aduce vulneración del art. 120-3 de la Constitución que establece el deber de motivar las sentencias.

1. Nos dicen los censurantes que el derecho constitucional a obtener una resolución motivada abarca tanto a la motivación jurídica, en la que se debe razonar la calificación de los hechos, participación del autor, circunstancias y consecuencias punitivas y civiles, como la motivación fáctica, en que se analiza la prueba y se exterioriza su valoración.

   A continuación menciona tres sentencias del Tribunal Supremo donde se recoge esta doctrina, para terminar afirmando que, según su criterio, en este caso la motivación no cumple con los estándares constitucionalmente exigidos.

2. El motivo carece del más mínimo sustento argumental.

   El derecho a la motivación como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva comporta, dentro de su complejo contenido, el derecho a obtener una resolución fundada (motivada) que dé respuesta a las pretensiones que se plantean, después de tener la oportunidad, en igualdad de condiciones, de intervenir en el proceso, ejercitando el derecho de defensa, y una vez pronunciada la resolución definitiva se facilite la posibilidad de entablar los pertinentes recursos y ejecutar lo resuelto dándole plena efectividad. Lo que no puede pretenderse es una decisión favorable de la causa, esto es, acorde en todo con las pretensiones ejercitadas que pueden ser fundadamente rechazadas.

   El recurrente no dice qué aspecto o cuestión no está motivada o no lo está suficientemente, lo que hace imposible concretar la vulneración denunciada.

   Por lo demás, la simple lectura de la sentencia conduce a la conclusión contraria, pues tanto los extremos fácticos como jurídicos son tratados y resueltos de forma extensa y minuciosa en la misma.

   El motivo no puede prosperar.

Los motivos 7º y 8º atacan la individualización de la pena, que no ha respetado lo dispuesto en el art. 66-6º C.P ., alegación que amparan en el art. 849-1º L.E.Cr .

La aplicación indebida de preceptos sustantivos se predica del art. 66-6º en relación a los 188-1º y 318 bis, 1º, 2º y 3º todos del C.Penal, lo que permite analizar el juicio de subsunción realizado por el tribunal y que fue también invocado en los motivos número primero y segundo.

1. Considerando en esos términos amplios la protesta, la respuesta ha de subdividirse en dos cuestiones. Una la relativa a la compatibilidad de los tipos relativos a la prostitución con los referentes a vulneración de derechos de los ciudadanos extranjeros, en lo concerniente al subtipo agravado previsto en el número segundo y su cualificación del número tercero. Por otro lado habrá que examinar si es correcta una individualización de la pena, hecha de tal suerte que la decisión judicial ciegue las posibilidades de matización o ponderación punitiva, para caso de concurrir alguna circunstancia agravante, teniendo en cuenta que se impuso la pena máxima posible.

   Hemos de tener presente que la reforma del Código Penal producida por la Ley Orgánica nº 11 de 29 de septiembre de 2003 sacó del art. 188.2 para llevarlo al 318 bis la conducta que en el precepto antes de ser modificado integraba el nº 2, en el que se decía: "Será castigado con las mismas penas el que directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima", pasando el precepto de tener cinco números a sólo cuatro .

   Por su parte el art. 318 bis, relativo a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros que se estructuraba en cinco números aumenta ahora a seis. A la conducta nuclear del art. 318 bis-1º, que se amplía ahora ("tráfico ilegal" e "inmigración clandestina"), se añade un subtipo que se comete cuando tales comportamientos tienen como objetivo la explotación sexual (art. 318 bis-2º ) y una cualificación (ap. 3º) que se proyecta simultáneamente al apartado 1º y 2º de ese mismo artículo, incluyendo entre sus previsiones exasperativas la ejecución del hecho a través de medios o mecanismos comisivos que coinciden en esencia con la totalidad de los que prevé el art. 188-1º y alguno más.

   Se impone como primer paso, establecer la distinción o individualización entre el delito base del art. 318 bis y el art. 188-1º y posteriormente analizar si las cualificaciones derivadas de la intención de dedicar a los ciudadanos extranjeros a la prostitución deben consumirse en uno y otro delito, por coincidir su esfera de ilicitud o el campo de la antijuricidad de cada tipo o, por el contrario, castigarse separadamente en concurso real. Por un lado el art. 318 bis 1º, 2º y 3º y por otro el art. 188-1º .

   El primer paso, como tenemos dicho, es la caracterización de las figuras delictivas marco. Para ello habrá que indagar los antecedentes legislativos y bien jurídico lesionado en el art. 318 bis-1º, que es el tipo de más reciente introducción en el Código penal, pues la Sala II del Tribunal Supremo en sus distintos pronunciamientos, posteriores a la reforma producida por la L.O. 11 de 29-09-2003, que entró en vigor el 1 de octubre de ese mismo año, no ha encarado la específica hipótesis que ahora nos ocupa (véanse SS.T.S. nº 1381/2004, de 20-01-2005; nº 994 de 30-05-2005; nº 1059 de 28-09-2005; nº 1465 de 22-11-2005; nº 1595 de 30-12-2005 y nº 1080 de 02-11-2006 ). Ninguna de tales sentencias aborda el conflicto entre el art. 188-1º y 318 bis-3º del C.Penal .

   Las más próximas son las nº 994/2005, en la que en un voto particular se viene a sostener la exisencia de un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8-3º y 4º y la nº 1080/2006, que estima el recurso por no considerar aplicable el nº 3 del art. 318 bis, quedando reducido el conflicto entre el art. 188-1º y 318 bis nº 1º y 2º, calificando los hechos como un concurso medial de delitos, con aplicación de la pena del más grave (art. 318 bis) en su mitad superior (7 años, 6 meses y 1 día de prisión).

2. El origen del art. 318 bis, hemos de hallarlo en la Convención de la O.N.U. celebrada en Palermo el 15-Diciembre de 2000 contra la Criminalidad Organizada Transnacional y sus dos protocolos para prevenir la "trata de personas, especialmente mujeres y niños" y "el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar o aire", ambos ratificados por España el 1 de marzo de 2002, donde se ha distinguido:

   1. tráfico ilícito de inmigrantes, como favorecimiento de la entrada, tránsito o permanencia ilegal de persona en un país.

   2. "trata de personas", como tráfico dirigido a las explotación laboral, sexual, extracción de órganos, etc.

      Dentro de la propia Unión Europea, si nos remitimos al Convenio Schengen de 1995, incorporado al acervo comunitario por el Tratado de Amsterdam de 1997, se pone de manifiesto el compromiso de los Estados de establecer sanciones que penalicen "el cruce no autorizado de las fronteras externas" y especialmente a sancionar rigurosamente "a cualquier persona que, con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio de los Estados signatarios".

      La Unión Europea a impulsos del Consejo de Tampere (15 y 16 de octubre de 1999) sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión, ha determinado la aparición de dos Decisiones Marco:

   1. la 629/02, de 19 de julio de 2002 sobre "trata de personas" que identifica con todo acto de captación, transporte, traslado, acogida o recepción de una persona, incluído el intercambio o el traspaso del control sobre ellos, cuando concurran medios comisivos o finalidades que la propia Decisión establece. b) la 946/2002 de 28 de noviembre de 2002, que define el tráfico ilícito de inmigrantes como "la ayuda intencionada a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares siempre que no concurran razones humanitarias". La Directiva 2002/90 / CE de 28 de diciembre de 2002, define lo que debe entenderse por entrada, circulación y estancia.

      A todo este bagaje normativo internacional también ha contribuido los diversas Recomendaciones hechas por el Consejo de Europa, especialmente la 1328/97 de 23 de abril sobre trata de seres humanos.

3. De acuerdo con los antecedentes normativos habremos de distinguir como bienes jurídicos protegidos en el tráfico ilícito de emigrantes:

   1. los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por Europa se hubiere realizado en condiciones de legalidad.

   2. los derechos individuales que se ponen en peligro por los riesgos inherentes al proceso de entrada, tránsito o establecimiento ilegal: vida, libertad, seguridad, etc.

   3. el interés estatal en reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada a efectos del control de los flujos migratorios por su influencia en el mercado de trabajo y en su estructuración social.

   Por su parte, en la "trata de personas" lo que se protege no son ya intereses estatales, sino un conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los extranjeros como colectivo específico de ciudadanos, amparándoles frente a los abusos de terceros propiciados por la situación de ilegalidad, lo que supone la instrumentalización del sujeto en aras del beneficio económico que puede proporcionar, resultando en última instancia fundamentalmente atacada la dignidad humana.

   Frente a tales bienes jurídicos protegidos es patente que el art. 188-1º C.P . trata de salvaguardar otros diferentes, pues lo que se castiga en él es el constreñimiento o coacción para el ejercicio de la prostitución con propósitos lucrativos, doblegando la voluntad de la víctima. Es un delito contra la libertad sexual, como se desprende de la rúbrica en que se halla ubicado (T. VIII: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales).

   Pero todavía existen otras diferencias estructurales entre el tipo del art. 318 bis-1º y el 188-1º C.P.. Así, en el primero de los citados el sujeto pasivo del delito pueden ser varias personas, esto es, se configura un sujeto pasivo plural, aunque también se comete tal delito cuando la conducta ilícita se refiere a una sola persona. El delito del art. 188-1º C.P ., a su vez, se comete contra un sujeto pasivo individual, de tal suerte que por cada una de las personas a las que se obliga a ejercer la prostitución debe computarse la comisión de un delito, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (véase, por todas, S. 1045 de 18-07-2003 ).

   Además el injusto tipificado en el art. 318 bis-1º es de peligro, a diferencia del previsto en el 188-1º, que se caracteriza por ser de resultado.

4. En definitiva podemos afirmar que en la concurrencia entre el nº 1 del art. 318 bis y el 188-1º C.P

   , se producirá un concurso real de delitos.La jurisprudencia de esta Sala (v.g. SS. nº 1465/2005 de 22 de noviembre y nº 1080/2006 de 2 -noviembre) reafirma esta idea, razonando del siguiente modo:

   1. la conducta típica del art. 318 bis del C.Penal se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.

   2. por su parte la conducta típica contenida en el art. 188.1 C.P ., requiere la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas, aún cuando ésta se realice con la finalidad de explotación sexual.

5. Ante la disparidad de bienes jurídicos protegidos, vista la diferente estructura de los tipos penales, es obvio que la conducta enjuiciada no es susceptible de ser comprendida por un precepto u otro exclusivamente (art. 318-bis-1º o 188-1º C.P .) ante la imposibilidad de abarcar la total significación antijurídica del hecho cada uno de ellos.

   Partiendo de la individualidad o desconexión de tales acciones hemos de concluir que la inmigración (acción) con el fin de explotación sexual (ánimo) ya supone la consumación del delito del art. 318 -bis (delito antecedente), mientras que el mantenimiento coactivo de la prostitución implica la aparición de otro delito posterior distinto (188-1º C.P.).

   Consecuentes con lo expuesto cada uno de los delitos deberá castigarse separadamente y el primero de ellos (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) con sus específicas cualificaciones del nº 2 (subtipo agravado) y del nº 3º, que limita el recorrido de la pena a la mitad superior. Sobre reste punto ya han recaído sentencias de esta Sala de las que son exponente las nº 1465 de 22 de noviembre de 2005 y la nº 1080 de 2 de noviembre de 2006, amén de haber sido confirmada la compatibilidad entre el art. 318 bis 1º, 2º y 3º y el art. 188-1º del Código Penal en un reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007 .

6. Todavía se podría suscitar algún problema en la línea de ensamblar ambos delitos, cuando es el mismo autor quien incurre en ellos, dentro del concurso real a que nos referimos, en orden a la determinación de si nos hallamos ante un concurso real puro o ante un concurso medial o instrumental, modalidad del real que se somete a las sanciones propias del concurso ideal (art. 77 C.P .).

   Para apreciar la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo, a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro. Aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, no existirá concurso medial si falta el nexo objetivo de necesidad entre los delitos apreciados.

   Desde este punto de vista, no cabe estimar una relación objetiva entre ambos delitos, aunque pueda existir en el ánimo del sujeto activo una preordenación psíquica de un delito respecto de otro. Y es que no se puede sostener que para mantener a una persona en el ejercicio de la prostitución contra su voluntad, sea preciso objetivamente un previo favorecimiento de su entrada ilegal en el territorio nacional, al que puede haber accedido por sus propios medios (con el carácter de turista, por razón de estudios, etc.). En cualquier caso la cuestión no se plantea de forma específica, lo que hace que se mantenga entre ambos delitos una relación de concurso real puro.

7. La segunda de las censuras articuladas dentro de este planteamiento conjunto de los motivos 7º y

   8º, hace referencia a la individualización de las penas.

   Los recurrentes atacan la inconsistencia de los criterios utilizados por la Audiencia en la cuantificación de las penas, que la sentencia contiene en el fundamento jurídico sexto en el que señalan tres esenciales razones:

   1. la existencia de un grupo de personas que califica de verdadera organización con potencialidad suficiente para cometer los delitos enjuiciados.

   2. adjetivación del comportamiento de los acuasdos como "mafioso", en cuanto se dedican a la explotación sexual ajena, equivalente a la exclavitud del siglo XXI.

   3. no mostraron arrepentimiento alguno ni colaboraron con la administración de justicia.

   La gravedad de las penas previstas en nuestro texto punitivo obliga a analizar someramente, en funciones de control, la facultad del tribunal de instancia en la individualización practicada, en orden a la comprobación de la racionalidad de los criterios utilizados, especialmente si se ha tomado en consideración los referentes de la gravedad del hecho y circunstancias personales del autor a los que hace mención el art.

   66 C.P . (arbitrio normado).

8. Respecto al carácter de organización, es patente que no se imputa tal cualificación ni tampoco se desprende de los hechos probados. La consorciabilidad en esta clase de delitos es lo usual, dadas las características de la dinámica comisiva y sobre todo teniendo en cuenta que la pretensión lógica del delincuente es prolongar en el tiempo la situación antijurídica de explotación de las ofendidas. Por tanto el criterio es inconsistente.

   Tampoco tiene predicamento o relevancia alguna calificar la conducta con un adjetivo, si el daño que ocasiona al bien jurídico protegido es el que ha tenido en cuenta el legislador para reaccionar punitivamente del modo riguroso en que lo ha hecho. En cualquier caso reprochar el grave daño causado por el delito al bien jurídico protegido, no añade ningún complemento desvalorativo a la conducta que se enjuicia.

   Por último, el no mostrar arrepentimiento o colaboración en la justicia, es la norma en un imputado en el ejercicio de su derecho de defensa. La colaboración o arrepentimiento determina en su caso una atenuación legal común o analógica, pero su ausencia no debe reputarse un demérito o una actitud negativa ponderable a efectos de intensificar la pena, sin perjuicio de que en especialísimos supuestos pueda ser atendible el argumento, que no es el caso.

   Por todo ello el motivo debe estimarse parcialmente, procediendo a una adecuada proporcionalización de las penas, francamente graves, que se imponen en la sentencia. Los argumentos que acabamos de exponer tampoco determinan la imposición de las penas mínimas legales, respetando en este punto la valoración general del tribunal de origen acerca del merecimiento de pena de las conductas que castiga.

Las costas procesales deberán declararse de oficio por la estimación parcial de los motivos séptimo y octavo, conforme establece el art. 901 L.E .Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

De acuerdo con lo razonado en la sentencia rescindente procede señalar a los acusados por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318-1º, 2º y 3º C.P .) la pena de Ocho años de prisión, y por cada uno de los delitos de prostitución del art. 188-1º C.Penal la de Dos años y Seis meses de prisión, manteniendo las multas impuestas, por considerar tales sanciones mas equilibradas y proporcionadas a la conducta desplegada por aquéllos.

3. FALLO Que debemos REDUCIR Y REDUCIMOS las penas a imponer a ambos acusados Abelardo y Edurne, por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a OCHO AÑOS de prisión y por dos delitos de determinación coactiva de la prostitución DOS AÑOS y SEIS MESES de la misma pena por cada uno de ellos, con mantenimiento de las multas y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.