STS 1338/2003, 15 de Octubre de 2003

PonenteD. Joaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:6326
Número de Recurso412/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1338/2003
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, por delito de atentado terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 3/01, por delito de atentado terrorista, contra Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha 3 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El grupo conocido como "Araba" de ETA, organización que persigue objetivos de cambios institucionales y políticos con la utilización de violencia, fuerza e intimidación contra personas y patrimonios, y formado entre otras personas por los ya condenados Carlos Antonio y Juan Manuel , en el mes de enero de 1987 tenían determinada la destrucción de los depósitos de combustible que la Compañía Arrendaria del Monopolio de Petróleos, Sociedad Anónima (CAMPSA) tiene en la localidad de Ribera Baja (Alava), en el lugar conocido como Vent de Bullón y, contra los camiones que sirven para el transporte de combustible, pertenecientes a la empresa "Basterra y Zubiaga SA.", cuyas instalaciones se encuentran ubicadas a unos 200 m. del recinto donde se hallan aquellos depósitos de combustible.- Para recabar información y comprobar la que ya tenían, encomiendan a Pedro , conocido también como "Ismael ", mayor de edad y sin antecedentes penales, que realice varios desplazamientos a las instalaciones de CAMPSA de Rivabellosa y les informe sobre su configuración, itinerarios de seguridad de los vigilantes y horas de rondas. Lo que Pedro realiza y de lo que les da cuenta.- Decidida la forma en que se iba a realizar la acción, a una hora no precisada del 9- 7-1987, Pedro condujo entre otras a las dos personas ya citadas, en un vehículo Renault-9, hasta las inmediaciones del recinto de CAMPSA. Allí Carlos Antonio y Juan Manuel sacaron el material que transportaban en el automóvil a fin de montar cuatro dispositivos lanzagranadas consistentes en: artilugio compuesto de un tubo de material plástico de un metro de largo por 85 mm. de diámetro, que se encontraba rodeado de dos varillas de hierro a modo de patas para sujetar el tubo a cierta altura del suelo, y en cuyo interior colocan en cada uno de los tubos una granada de las utilizadas en acciones bélicas en la lucha contra carros de combate, del tipo HEAT ROCK 83 m,, de fabricación belga; para la ignición de las granadas colocaron un dispositivo idóneo para conectar un temporizador. Los tubos para el lanzamiento de los proyectiles explosivos fueron colocados a una distancia inferior a 100 m. y dirigidos contra tres de los depósitos de combustible existentes en el lugar. Entretanto Pedro permanecía esperando en el vehículo en tareas de vigilancia. Una vez hubieron terminado la operación y después de haber programado el temporizador, para que el disparo de las granadas se hiciera a una hora determinada. El acusado les traslada a las inmediaciones del recinto de la empresa "Basterra y Zubiaga SA" donde se encontraban estacionados los camiones encargados del transporte de combustible, y allí junto a la valla existente los antes citados colocaron un artefacto explosivo que ya llevaban fabricado; accionaron el temporizador para que explosionara a una hora determinada, y todos abandonaron el lugar.- A las 0'10 horas del día 10 de julio de 1987, se accionó el sistema de lanzamiento de granadas, saliendo proyectadas las cuatro en dirección a sus respectivos objetivos, impactando en tres depósitos de combustible, ocasionando el incendió del gasoil de uno de los depósitos. De forma simultánea explosionó el artefacto instalado en la valla de la empresa "Basterra y Subyaga SA".- Como consecuencia de estos hechos, se ocasionaron los siguientes daños: -A Juan Carlos de "Bsterra y Subyaga SA" en 6.719'86 euros.- A Alberto , en el silo para almacenaje de cereales en 188'42 euros.- A Cornelio de la 3ª Región de Campsa, en 83.191'60 euros.- A Gonzalo , de Talleres Lelan, SA, en 12.028'90 euros.- A Marí Juana , de Centro Cristiano de Rehabilitación de Toxicómanos REMAR en 3.130'07 euros.- A Rafael , de Industrias Barbero SA, en 20.897'19 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAR por el Código Penal texto refundido de 1973 en vigor en el momento en que sucedieron los hechos, a Pedro como cooperador necesario y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad de un delito consumado de ESTRAGOS TERRORISTAS a la pena de DIEZ AÑOS y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y asimismo a que indemnice a los siguientes perjudicados, de forma conjunta y solidariamente con otros condenados, siendo su cuota de un tercio: -A Juan Carlos , de "Basterra y Zubiaga", en 6.719 euros.- A Alberto , en el silo para almacenaje de cereales en 188'42 euros.- A Cornelio de la 3ª Región de Campsa en 83.191'60 euros.- A Gonzalo , de Talleres Lelan, S.A. en 12.028'90 euros.- A Rafael , de Industrias Barbero S.A. en 20.897'19 euros.- Y a que abone las costas del procedimiento por él irrogadas.- A los efectos de la pena impuesta se le abonará el tiempo que ha permanecido en situación de privación de libertad por esta causa, en cuanto no le haya sido tenida en cuenta en el cumplimiento de otra distinta.- Se aprueba el auto de insolvencia recaído en la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,. formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5 número 4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24 número 2º de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 8.1 de la LO 9/1984 de 16 de Diciembre.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 8 de Octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 3 de Marzo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional condenó a Pedro como autor de un delito de estragos terroristas a la pena de diez años y un día de prisión mayor, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, tras efectuar labores de información en relación a las instalaciones de CAMPSA sitas en Rivabellosa, y transmitir tales informaciones a los miembros del grupo "Araba" de la organización terrorista ETA, puesto de acuerdo con tales personas, les condujo en un vehículo el día 9 de Julio de 1987 a dicho punto, y mientras el resto se dedicaba a montar cuatro dispositivos lanzagranadas orientados a los depósitos, Pedro permanecía en el vehículo en tareas de vigilancia. Una vez terminado el dispositivo, les condujo a las inmediaciones de la empresa "Basterra y Zubiaga" donde había camiones estacionados para el transporte de combustible. En dicho lugar se colocó un artefacto explosivo en la valla tras lo cual abandonaron todos el lugar.

Los artefactos hicieron explosión causando los daños descritos en el factum.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación de Pedro que lo desarrolla a través de dos motivos.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo capaz de provocar su decaimiento.

Tratándose de un caso en el que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, está constituido por la declaración de dos coimputados con las corroboraciones allí citadas, no es ocioso recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala en orden a las condiciones y aptitud en las que la declaración del coimputado puede fundar un fallo condenatorio.

Con la reciente STS 168/2003 de 26 de Febrero podemos recordar que el problema se plantea cuando la declaración del coimputado se plantea como una prueba única, como ocurría en aquella sentencia y en el presente caso.

En la referida sentencia, con cita de la STC 237/02 de 9 de Diciembre, que efectúa un exhaustivo estudio de la evolución jurisprudencial del Tribunal, pueden señalarse dos fases. La primera fase se puede sintetizar en la doctrina de que "....la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante pues no había ninguna norma escrita que descalificara su valor probatorio...." "....el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en cada caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3º C.E...." --SSTC 137/88 de 7 de Julio, F.J. cuarto, 98/90 de 24 de Mayo, F.J. segundo y 51/95, F.J. cuarto--.

La segunda fase comienza en la STC 153/97 de 29 de Agosto en la que se declara que "....las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas....", el cambio de valoración operado se debe a la diferente posición en el proceso que tienen los testigos respecto de los imputados, ya que a éstos no se les pide juramento ni están obligados a decir verdad, por lo que en una clara evolución doctrinal hacia una creciente desconfianza del testimonio del coimputado, se le ha calificado como prueba sospechosa. En tal sentido, resulta de obligada cita la STC 68/2002 de 21 de Marzo, que con cita de la sentencia 137/88 de 7 de Julio, afirma que "....las declaraciones de los coacusados, por su participación en los mismos hechos no está prohibida en la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basado, en un conocimiento extraprocesal de los hechos...." "....ahora bien -- continúa la STC 68/2002 Fundamento Jurídico octavo-- la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos por el declarante, no supone una tacha per se, sino, simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, en función de los factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación...." y concluye, tras calificar de intrínsecamente sospechosa tal prueba que a la vista de tales condicionamientos se precisa la adición a las declaraciones del coimputado de "....algún dato que corrobore mínimamente su contenido....", terminando por afirmar que "....antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...." (idem STC 115/98). (el subrayado es nuestro).

En el mismo sentido de estimar la adición de datos corroboradores con el valor de presupuesto previo a la posibilidad de valorar la declaración del coimputado se puede citar la STC 181/2002 de 14 de Octubre, así como la de 207/2002 de 29 de Noviembre.

Abundando en la reflexión que efectuó esta Sala Casacional en nuestra sentencia 23/2003 de 21 de Enero, F.J. decimosexto, estas sentencias vienen a concebir o, a dar la apariencia de concebir, las corroboraciones que debe tener en cuenta el Tribunal sentenciador como pruebas autónomas de la declaración del coimputado sin cuya previa existencia ni siquiera se puede entrar a valorar esta por decirlo en los términos de la STC 207/2002, citada, "....si la finalidad de la exigencia de corroboración mínima a través de elementos externos viene exigida por la necesidad de enervar o superar la desconfianza que despierta la declaración realizada sin amparo en la obligación de decir verdad, debe prestarse especial atención a que esos elementos sean realmente confirmaciones mínimas e independientes de que los hechos se pudieron producir como los relata el coimputado...." --F.J. cuarto--.

Ello nos llevaría a la conclusión de que la declaración del coimputado sólo puede ser valorada cuando lo afirmado por él queda acreditado por otros datos, debiendo verificarse la existencia de tales corroboraciones con el contenido expuesto con carácter previo, pues tendrían valor de presupuesto. Esta concepción no puede compartirse sin alterar el valor de la corroboración en sí misma considerada, que de argumento de apoyo --corroborar es dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos con nuevos raciocinios o datos-- se convierte en prueba autónoma de naturaleza tasada que actúa como llave que permitiría valorar la declaración del coimputado.

La STC 233/2002 de 9 de Diciembre se separa del valor y naturaleza de las corroboraciones en el sentido expuesto en la denominada segunda fase, para volver a insistir en que las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración, es decir, se vuelve al sentido propio de corroboración como argumento de reforzamiento y fortalecimiento --imprescindible pero en ese valor-- de la declaración del coimputado. Esta doctrina ha sido confirmada en las SSTC 70/2002, la sentencia de 28 de Abril de 2003 y 25/2003 de 10 de Febrero.

En síntesis, podemos afirmar que los pronunciamientos sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración del coimputado, cuando es prueba única quedan consolidados con los siguientes rasgos:

  1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

  2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

  3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

  4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

  5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto mínima ha de realizarse caso por caso.

    En conclusión, corresponde al Tribunal Constitucional verificar la existencia de la corroboración que avale mínimamente la credibilidad de la declaración del coimputado y el control externo de la razonabilidad de la inferencia en sí misma considerada, con independencia de que quepan otras inferencias, ya que en otro caso se entraría en la fase de valoración de la prueba que sólo corresponde al Tribunal sentenciador --STC 68/2001 de 17 de Marzo y STC 155/2002 de 22 de Julio del Pleno, F.J. doce y las allí citadas--.

    Realmente no puede ser de otra manera porque ni la valoración de la declaración del coimputado puede someterse a un sistema diferente del propio del resto de las pruebas, ni por mucha desconfianza que puede suscitar esta figura, puede olvidarse que el propio Código Penal, contiene en los arts. 376 y 579 tipos penales construidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado.

    Desde la doctrina expuesta, debemos pasar al estudio de las pruebas en base a las cuales el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, deteniéndonos exclusivamente en las que consideramos relevantes a los efectos de la resolución del motivo.

    1- Declaraciones relativas al recurrente, Pedro .

  6. Recordemos que Pedro , tras la detención de su amigo Juan Manuel --ya juzgado por estos hechos en sentencia 13/91 de 18 de Febrero de 1991 de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional-- huyó a Portugal y de allí a Nicaragua, instalándose definitivamente en México donde se inscribió en el Consulado de España como residente en el año 1991, siendo entregado por las autoridades mexicanas. Llegó a España el 17 de Enero de 2000 y prestó declaración en la Comisaría General de Información del Cuerpo Nacional de Policía el día 19 de Enero, a presencia de letrada y previa instrucción de sus derechos constitucionales.

    En dicha declaración policial, obrante a los folios 481 a 483 narra con precisión y detalle la acción contra los depósitos de CAMPSA en Rivabellosa: primero efectuó labores de información que pasan a los "liberados", después, fijado el día para montar el aparato explosivo, los lleva en el vehículo y les espera a que efectúen la doble instalación en los depósitos y en la empresa "Basterra y Zubiaga".

  7. Puesto a disposición judicial, el mismo día 19 de Enero se le recibe declaración en sede judicial a presencia de letrado de su confianza --folio 532-- en el que no ratifica su anterior declaración autoincriminatoria y sólo ratifica el conocimiento y amistad que le une con Juan Manuel , alegando que en la policía declaró presionado.

  8. En el Plenario --folio 159--, vuelve a negar toda intervención en el atentado a los depósitos de CAMPSA, reitera que su declaración policial fue por amenazas, que no se le conoce por Ismael y que es amigo de Juan Manuel .

    2- Declaraciones relativas a Carlos Antonio .

  9. Declaración en sede policial --folio 201--, en ella se dice expresamente en relación al atentado enjuiciado que ".... Juan Manuel y Ismael son los encargados de comprobar la información.... los tres liberados --del comando-- ....siendo recogidos allí por Ismael y Juan Manuel , esa misma noche Juan Alberto , Antonieta , el dicente, Ismael y Juan Manuel se dirigen a Rivabellosa....". Identifica al recurrente en fotografía --folio 202--.

  10. Declaración en sede judicial, obrante al folio 968, efectuada el 21 de Septiembre de 1989, a presencia de letrado de su confianza. En dicha declaración no ratifica su declaración policial y después de reconocer su implicación en diversos hechos por lo que es interrogado, en un momento determinado manifiesta que "....a partir de este instante no desea seguir prestando declaración....". Ninguna referencia se contabiliza en relación al atentado de Rivabellosa.

  11. Declaración en el Plenario donde acude como testigo ya que ya había sido juzgado con anterioridad. Consta su testimonio al folio 159 --rollo de Sala-- en el que alega no reconocer a Pedro y en referencia a lo declarado ante la policía alega que no conoce al acusado de nada, que el Ismael que intervino en el atentado de Rivabellosa es otro. Que la persona que reconoció en foto en la comisaría es "....un Pedro que transporta el explosivo, pero no es el acusado, no son la misma persona. El acusado no ha estado en el comando....".

    3- Declaraciones de Juan Manuel .

  12. Declaración en sede policial --folios 209 y siguientes-- efectuada el día 20 de Septiembre de 1989. En la misma reconoce ser amigo de Pedro , que se le conoce por Ismael , que es su nombre en euskera "....esta es la persona que captó para la organización....". En relación al atentado de Rivabellosa reconoce que él y Pedro primero efectuaron labores de información "....a ver como se encuentra aquella...." "....les mandan que vuelvan a vigilar los itinerarios de seguridad de los vigilantes jurados, Pedro y él lo comprueban durante dos días y verifican que las rondas las hacen siempre a las mismas horas, comunicándolo seguidamente a los del comando...." finalmente, concretado el día del atentado, tras acudir a la cita con los miembros del comando, sacan el material del vehículo de Pedro , cambian de coche y los cinco van al lugar del atentado, se monta el dispositivo explosivo y vuelven a la carretera "....donde ya Pedro había vuelto, trasladándoles a continuación a donde estaban aparcados los camiones....". Finalmente todos vuelven a casa de Pedro .

  13. Declaración en sede judicial --folio 225--, el día 21 de Septiembre de 1989, a presencia de su letrado de confianza, después de un inicial pronunciamiento en el sentido de que "....no se afirma ni se ratifica en la declaración prestada ante las dependencia de la Guardia Civil...." es preguntado por una serie de actuaciones concretas, y en esta situación, textualmente dice "....Que es cierto cuanto relata sobre el atentado de las instalaciones de CAMPSA en Rivabellosa el día 10 de Julio de 1987....". Concluye su declaración diciendo que en las dependencias policiales no ha sufrido malos tratos físicos aunque psicológicamente se sentía coaccionado y que la presente declaración "....la ha prestado sin sentirse coaccionado....".

  14. Declaración en el Plenario en calidad de testigo al haber sido ya juzgado con anterioridad. Su testimonio se encuentra al folio 159 del Rollo de la Audiencia. Manifiesta que en relación al asunto de CAMPSA en Rivabellosa, fueron cinco en el vehículo, los tres miembros del comando, Ismael y el dicente "....Ismael no quiere decir quien es, es un compañero que se escapó, no va a decir quien es....". Pedro no era el comando, nunca lo ha sido, son amigos desde años. Insiste a preguntas de la defensa que "....Pedro es un amigo que dice captó para la organización, es la persona del comando pero no es el acusado...." en dependencias judiciales le preguntan y sólo dijo que es cierto el reconocimiento fotográfico "....como militante de ETA no lo conoce...." (a Pedro ).

    El resultado del examen efectuado, podemos concretarlo en los siguientes puntos:

  15. El recurrente no ha reconocido en sede judicial ni en el Plenario su intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento. En tal situación, el carácter autoincriminatorio de su declaración en sede policial carece de la aptitud para ser tenida como prueba de cargo, pues sólo puede entenderse por tal la efectuada ante la autoridad judicial. Sólo la presencia del Juez es capaz de generar actos de prueba. En este sentido, sólo pueden valorarse los extremos relativos a su marcha a Nicaragua y luego a México, así como los aspectos referentes al tipo de vida que allí llevaba, y la realidad de la amistad que le unía con Juan Manuel , extremo que éste también reconoce "....desde críos....", extremos todos que por sí mismos considerados carecen de toda virtualidad incriminatoria a los efectos del caso enjuiciado.

  16. En relación a las declaraciones de Carlos Antonio y Juan Manuel , verificamos la existencia de elementos incriminadores cuya naturaleza probatoria no puede ser discutido en la medida que fueron efectuados en sede judicial con todas las garantías de legalidad constitucional y ordinaria que permite su condición de prueba de cargo. Concretamente nos referimos a la declaración de Juan Manuel en sede policial --folio 209 y siguientes-- donde narra con todo detalle la acción llevada a cabo contra los depósitos de CAMPSA de Rivabellosa especificando los cometidos que efectuaron él mismo y Pedro . Dicha declaración en sede policial, y en este preciso asunto fue ratificada en su declaración en sede judicial en los términos antes consignados --folio 225--, esta declaración fue prestada el día 21 de Septiembre de 1989, un día después de la policial y, además de estar prestadas con todas las garantías, se consigna al final de la declaración judicial un extremo que potencia la credibilidad de ambas, pues a preguntas de su letrada alegó que en sede policial no sufrió malos tratos aunque psicológicamente se sintió presionado, constando al final de dicha declaración en sede judicial la significativa y poco usual manifestación de que "....la presente declaración la ha prestado sin sentirse coaccionado....".

    Estimamos que dicha expresa ratificación de la acción contra los depósitos de CAMPSA, se extiende no sólo a su propia intervención sino a la de las otras personas allí citadas, y ello porque así se deriva de los términos consignados en la declaración "....que es cierto cuanto relata sobre el atentado....". Es cierto que en el Plenario y en relación a este hecho, trató de desviar la implicación de Pedro en el mismo, con el empleo de una estrategia tendente a intentar crear la realidad de otra persona llamada Ismael que es un compañero "....que no quiere decir quién es...." pero que no es Pedro , el recurrente que estaba siendo juzgado en la Sala, que son dos personas distintas. Igualmente afirmó que la persona reconocida en fotografía por él en sede policial no lo reconocía como militante de ETA, lo que resulta, cuando menos una explicación gratuita porque Juan Manuel no reconoció al recurrente en las fotografías que se le exhibieron --folio 216--.

    En relación a las declaraciones de Carlos Antonio no consta declaración incriminatoria para el recurrente en su declaración judicial, pues nada ratificó al respecto de lo declarado en sede policial, y en relación al Plenario desarrolló idéntica estrategia a Juan Manuel en cuanto a que el Ismael citado como interviniente en el atentado en su declaración policial, es otra persona diferente al Juan Carlos que estaba siendo juzgado. Hecho relevante en su declaración es que, al contrario que en el caso anterior Carlos Antonio sí identificó la fotografía de Pedro como el que transporta el explosivo --folio 202-- pero en el Plenario consecuencia de la estrategia expuesta, dice que el Victor Manuel que identifica no es el acusado, "no son la misma persona".

    Podemos concluir lo dicho con la afirmación de que se está en un supuesto de declaración incriminatoria efectuada por un coimputado, en relación a la efectuada por Juan Manuel al ratificar judicialmente su anterior declaración policial a la que se ha hecho referencia. Ciertamente cuando tanto Juan Manuel como Carlos Antonio acuden al Plenario, lo hacen en la condición de testigos porque ya habían sido sentenciados por los hechos por los que iban a ser preguntados, pero este nuevo status, no puede ocultar el hecho de que sus declaraciones incriminatorias -- singularmente la de Juan Manuel -- fue efectuada en tiempo en el que era un coimputado, por lo que procede someter todo su testimonio al status del coimputado porque la declaración incriminatoria no se produjo en el Plenario, y por ello se precisan corroboraciones externas que avalan la veracidad de lo manifestado.

    En esta línea, del estudio de las actuaciones podemos extraer las siguientes corroboraciones:

    1- Como presupuesto, la realidad del atentado cometido contra las instalaciones de CAMPSA en Rivabellosa así como la implicación de Juan Manuel y Carlos Antonio en dicho atentado, habiendo sido condenados por tal hecho, lo que constituye una verdad judicial no cuestionable.

    2- Las explicaciones dadas por ambos en el Plenario, coincidentes en el sorprendente intento de hacer aparecer una segunda persona diferente de la del recurrente, pero verdaderamente auténtico clon de éste, pues se llama igual y fue conocido por ambos testigos aunque no es el recurrente, son rechazadas por ilógicas por el Tribunal sentenciador. A la misma conclusión se llega en este control casacional.

    Más aún, los conocimientos de euskera de esta Sala Casacional son los suficientes como para afirmar que Ismael , no es un alias, sino que es la traducción del nombre castellano de Pedro , lo que hace más inverosímil la tesis de dos personas distintas llamadas Ismael y Pedro . A ello se puede añadir la afirmación reiterada tanto por Juan Manuel como por el recurrente de que ambos son amigos desde pequeños, pero sin embargo, --según Juan Manuel -- siendo él quien captó para ETA a Ismael (o Pedro ) "...le comentó que si quería hacer algo por su pueblo...." resulta que esta persona es otra --que obviamente también es amiga de Juan Manuel -- y no es el recurrente, que también es su amigo. En una estrategia totalmente coincidente, Carlos Antonio en el Plenario dijo que el Pedro reconocido en foto es otro diferente del que estaba en el juicio.

    Las exigencias derivadas del deber de defensa pueden permitir toda clase de estrategias exculpatorias, pero en la medida que todas deben ser valoradas y sopesadas por el Tribunal, habrá que concluir que la Sala sentenciadora actuó con toda corrección rechazando por irreales y carentes de la menor razonabilidad las explicaciones tan sospechosamente coincidentes como manifiestamente irracionales dadas por ambos coimputados, con la consecuencia de alzaprimar de superior credibilidad de la declaración en sede judicial de Juan Manuel sobre la posterior exculpatoria efectuada en el Plenario.

    En relación a la exigencia de corroboraciones el Tribunal sentenciador se refiere a la huida del recurrente, decisión que estima desproporcionada ante la explicación de que lo hizo por miedo a la relación de amistad que tenía con Juan Manuel que había sido detenido. Sin duda se trata de un extremo que debe ser considerado, aún tomado desde la perspectiva --acreditada-- de que el recurrente llevó una vida en México normalizada y no clandestina, solicitando y obteniendo del Consulado de España el pasaporte español ante su expiración, estar inscrito --a su instancia-- en el censo de residente ausente y, finalmente, haber formado parte de la Junta Directiva del Centro Vasco de México A.C.

    Existen más datos. Ya se ha hecho referencia a que Carlos Antonio identificó en fotografía al recurrente y que en el Plenario alegó que era otra persona la identificada, aunque con el mismo nombre pero que no era la persona que estaba siendo enjuiciada. Consta al folio 1074 el informe pericial de la Sección de antropología del Servicio Central de Identificación llevado a cabo con la foto que le fue exhibida como dubitada, y la reseña fotográfica policial, a fin de determinar si ambas pertenecen a la misma persona. El resultado es que el examen de ambas fotografías presentan una "....total analogía de rasgos fisonómicos y corresponden a Pedro ....". Tal informe fue incorporado al proceso mediante la comparecencia de los peritos quienes ratificaron el informe sin que la defensa efectuase preguntas --folio 162 y 163 del Rollo de la Audiencia--. Esta prueba externa al acreditar de forma indubitada, que el identificado en la foto fue el recurrente, destruye toda credibilidad de las explicaciones dadas en el Plenario, y paralelamente robustece la versión judicial que se acepta en la sentencia sometida al control casacional, lo que, además se refuerza con su huida y establecimiento en México.

    Todavía queda un aspecto por comprobar. Nos referimos a la verificación de si la imputación efectuada por Juan Manuel en el tema central de la actividad desarrollada por el recurrente en relación al atentado enjuiciado, pudo estar inspirada en móviles que hagan sospechar de su falta de credibilidad, por odio, venganza o intento de exculpación.

    En este sentido, verificamos en este control casacional que no existe el menor rastro de motivación espuria que puede hacer sospechar del testimonio, sino que, por el contrario, existen dos datos que actúan como verdadero factor multiplicador de la veracidad del testimonio.

    Se ha dicho que la declaración del coimputado es intrínsecamente sospechosa --STS 68/2002 de 21 de Marzo--, y más arriba hemos explicado las razones de tal desconfianza, que se acrecienta cuando el coimputado es un "arrepentido" y su testimonio se presta en el marco de un supuesto de delincuencia organizada, singularmente de terrorismo en la que actúa como cohesión interna de todos los miembros, la comunión en un cuadro ideológico de naturaleza claramente patógena. Es en ese escenario cuando la declaración del arrepentido plantea --en palabras de la STEDH en el caso Labita contra Italia, sentencia de 6 de Abril de 2000-- "....delicados problemas ya que, por su naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que de la Ley italiana conceda a los arrepentidos, o incluso de tratarse de venganzas personales....", por eso, y para evitar que una persona sea acusada y detenida, continúa la sentencia, en base a afirmaciones no controladas y no siempre desinteresadas "....las declaraciones de los arrepentidos deben ser corroboradas por otros elementos de prueba...." --párrafos 156 a 159--.

    Pues bien en el presente caso las declaraciones de Carlos Antonio y Juan Manuel no responden a la figura del arrepentido. Fueron efectuadas en fase de instrucción cuando estaban siendo investigadas sus actividades, y fueron desmentidas en el Plenario, estando ya condenados y con el fin de conseguir la impunidad de otros implicados, --en concreto del recurrente--, por lo que se parte de un presupuesto opuesto al que ha servido para conformar la desconfianza con la que se ha de acoger el testimonio del coimputado.

    El segundo dato es la confesada relación de amistad existente antes y ahora entre Juan Manuel y Pedro /Ismael , extremo confirmado por ambos en el Plenario, por lo que la inexistencia de motivación sospechosa de falsedad está totalmente conjurada.

    En conclusión, hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con el standard de legalidad constitucional y ordinaria exigible, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que ni hubo vacío probatorio ni decisión arbitraria.

    Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 8-1º de la L.O. 9/84 de 26 de Diciembre, e indebida inaplicación del art. 9 de dicha Ley. Se cuestiona la calificación dada de integración en banda armada y se postula que debió calificarse la acción como colaboración en la medida que la actividad del recurrente fue el acopio y transmisión de informaciones y vigilancias, y como explicación interesada de tal calificación se dijo en el Informe oral que pudo ser debido al interés de soslayar la prescripción, que sería aplicable al supuesto de colaboración pero no al de integración, que exige mayor periodo de tiempo de inactividad.

De entrada debemos rechazar con toda energía tal hipotético "juicio de intenciones" que fundado en un principio de oportunidad --judicial--, supondría la negación del principio de legalidad sin la que no puede hablarse seriamente de actuación judicial. La Sala sentenciadora calificó correctamente los hechos como integración en banda armada y no como colaboración, porque la actividad del recurrente fue nuclear en relación a la actividad del comando enjuiciado.

En el caso de autos se está ante un típico supuesto de progresión delictiva. En efecto hay como dos secuencias en el factum, cuyo respeto actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional.

En la primera secuencia, las labores del recurrente fueron las de recabar información, verificar los itinerarios de seguridad de los vigilantes y horas de rondas. Tal actividad integraría un supuesto de colaboración --art. 9 de la Ley citada, equivalente al art. 174 bis a) del Código Penal de 1973--.

Pero hubo más actividad, en la segunda secuencia, fijada el día del atentado, el recurrente condujo a las otras cuatro personas intervinientes al lugar previsto, estuvo esperando la instalación de los lanzagranadas "....en tareas de vigilancia....", seguidamente les traslada en el mismo vehículo a las inmediaciones de la empresa "Banterra y Zubiaga" donde se coloca otro explosivo y seguidamente, todos abandonan el lugar.

Tal actividad excede con mucho de la mera colaboración que requiere una menor comunión en la ideología patógena que aglutina al grupo terrorista, para entrar de lleno en la integración. Hubo un reparto de roles para la ejecución del delito, correspondiéndole al recurrente el transporte de las personas y de los explosivos a los lugares indicados, y la vigilancia mientras se efectuaba la operación.

Seriamente no puede cuestionarse la condición de cooperador necesario tal como fue calificada su acción por la Sala sentenciadora.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de costas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Pedro , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 3 de Marzo de 2003, con imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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