STS 1281/2006, 27 de Diciembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10354/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1281/2006
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD. ASESINATO. LESIONES. ESTRAGOS TERRORISTAS. TENENCIA DE EXPLOSIVOS. UTILIZACIÓN ILEGÍTIMA DE VEHÍCULO. DECLARACIONES AUTOINCRIMINATORIAS DEL ACUSADO EN SEDE POLICIAL. Se desarrolló juicio por delitos de atentado contra la autoridad con resultado de muerte, asesinato, lesiones, delito de estragos terroristas, tenencia de explosivos y utilización ilegitima de vehículo de motor. Las declaraciones prestadas validamente ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó al acusado, por delitos de atentado contra la autoridad con resultado de muerte, asesinato, lesiones, delito de estragos terroristas, tenencia de explosivos, utilización ilegitima de vehículo de motor; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Asociación Víctimas del Terrorismo estando representados por el Procurador Sr. José Pedro Vila Rodríguez, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó Sumario con el número 21 de 1994, contra Jose Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, Sección Tercera de la Audiencia Nacional, con fecha 20 diciembre 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El procesado, Jose Ignacio, es mayor de edad y no tenia antecedentes penales computables en la fecha de los hechos que se relatarán, estando integrado en la banda terrorista E.T.A., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria", desde 1991, formando entre 1992 y 1995 parte del grupo de malhechores denominado Madrid junto, entre otros, a Felipe, quien ya fue condenado por los hechos que se relatarán en sentencia de 20 de febrero de 2001, Y una mujer declarada en rebeldía a la que a efectos narrativos llamaremos Idoja.

Dicho grupo de E.T.A. decidió matar al Teniente General del Ejército de Tierra, Excmo. Sr. D. Abelardo quien ostentaba el cargo, dentro del Ministerio de Defensa, de Director General de Política de Defensa. Para ello, comprobaron la información que tenían sobre los hábitos y costumbres del militar y decidieron acabar con su vida el día 29 de julio de 1994

11. En ejecución del plan previsto, el día 28 de mayo de 1994 Felipe, en compañía de la mujer rebelde a la que llamamos Idoia, violentó la cerradura del vehículo marca Ford, modelo Sierra, matrícula W-....-WA, propiedad de don Plácido, quien lo había dejado estacionado en la calle Molins de Rey, de Madrid, lIevándoselo a continuación.

Seguidamente, el procesado Jose Ignacio junto con los demás integrantes del grupo, confeccionó un artilugio explosivo compuesto por 49 Kg. de amonal y amerital, básicamente, cordón detonante y un activador de los denominados "super mini" con temporizador de fabricación francesa, lo introdujeron dos ollas de cocina, dispuestas en forma de carga hueca o direccional, y la colocaron en el interior del turismo sustraído.

La carga explosiva estaba, además, atracada con carga de arena y tenía un explosivo incendiario, compuesto por dos bidones de gasolina. Seguidamente, los miembros de E.T.A estacionaron el vehículo Ford Sierra con el artefacto explosivo en la Plaza de Ramales, esquina a la calle Santiago, de Madrid y, sobre las 8:40 horas del día 29 de julio de 1994, cuando el vehículo, un Renault, modelo 25, blindado, matrícula K-....-KY . conducido por D. Diego -personal civil del Ministerio de Defensa-, está llegando al lugar con el General a bordo, el procesado Jose Ignacio ! avisa a Felipe, que acciona un mecanismo para hacer detonar a distancia el explosivo, produciéndose una gran deflagración que mata en el acto al General y su conductor así como a un empleado del ballet nacional, don Luis Manuel, que se encontraba descargando un camión en el lugar.

111. A consecuencia de la explosión también sufrieron heridas las siguientes personas, que tardaron en sanar, con las secuelas que en su caso se expresan, el tiempo que se consigna a continuación:

José ; 515 días de lesiones y secuela de pérdida audición.

Juan Pablo ; 435 días de lesiones, y secuelas de leucoma corneal cerebral en el ojo derecho.

Jorge, 503 días, y secuelas consistentes en la amputación de varios dedos y osteoporosis-.

Pedro Enrique 48 días, quedándole como secuela varias cicatrices.

Mauricio ; 300 días, habiendo perdido un incisivo, el 50% de la flexión del cuerpo, enquistamiento de metralla y limitación auditiva del oído derecho.

Montserrat, 14 días.

Andrés, 10 días.

Rubén, 129 días. Benjamín, 7 días.

Mariana, 15 días.

Jose Pedro, 14 días.

Esteban, 7 días.

Luis Pedro, 15 días.

Ildefonso, 15 días.

Pedro Jesús, 12 días.

Narciso, 5 días.

Armando, 30 días.

Jose Manuel, 7 días.

Verónica, sólo precisó la primera asistencia y control médico durante 20 días.

  1. La virulencia de la explosión causó los siguientes daños materiales que han sido tasados en las cantidades que se especifican en la moneda de la época (pesetas):

    (a) En viviendas y locales comerciales:

    Paula, CI DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 . 231.116 ptas. Comunidad de Propietarios CI DIRECCION001, 4 .818.950.- ptas.

    Marí Jose, CI DIRECCION001, NUM003 - NUM004 1.880.947.- ptas.

    María Antonieta, CI DIRECCION001, NUM003 - NUM005 - NUM002 . 3.520.341-ptas. Carlos, C/ DIRECCION001, NUM003 - NUM006 - NUM002 . 1.259.713.- ptas.

    Lucía . CI DIRECCION001 . NUM003 - NUM006 - NUM007 . 34.346.-ptas. Sofía, PLAZA000, NUM008 - NUM001 - NUM000 8.500.- ptas. Clara, PLAZA000, NUM009 - NUM010 - NUM007 .

    55.000.- ptas. Juan Carlos, CI DIRECCION002, NUM011 - NUM006 - NUM007 . 50.000.- ptas. Irene, CI DIRECCION002, NUM003 - NUM001 - NUM002 .43.967 ptas. Carlos Francisco, CI DIRECCION002 NUM011 - NUM012 - NUM007 . 150.230.- ptas. Sociedad PUMARSAN, SL, CI Vergara, 5, 192.000- ptas.

    Ramón, CI DIRECCION002, NUM013 - NUM014,200.000.- ptas.

    María del Pilar, CI DIRECCION002, NUM013 - NUM015, 25.236.- ptas.

    Comunidad de Propietarios, C/ DIRECCION002 NUM011, 501.570.- ptas. Angelina, C/ DIRECCION002, NUM016, 3.035.557 ptas.

    Blanca, C/ DIRECCION003, NUM012 - NUM015, 35.000- ptas.

    Jose Antonio . C/ DIRECCION004, NUM011 - NUM005 - NUM007 . 14.950-ptas.

    Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION005, núm. NUM016, 3.860.590- ptas.

    Jose Augusto, C/ DIRECCION005, NUM016 - Café Los Austrias 1.934.112-ptas.

    Ariadna . PLAZA001, NUM015 - Portería 56.770- ptas. Estefanía, PLAZA001, NUM015 -NUM005 NUM017 . 538.781-ptas.

    Luz, PLAZA001, NUM015 - NUM018 - NUM002 . 128.298 -ptas.

    Martin Frías SL, Plaza de Ramales 2, 8.562.113- ptas.

    Daniel, C/ DIRECCION006, NUM015, 262.754- ptas.

    Araceli, C/ DIRECCION006 NUM015, NUM019 138.616- ptas.

    Material de Laboratorio y Productos Químicos 218.986- ptas.

    Gloria, C/ DIRECCION006, NUM020 - NUM015 - NUM007 . 140.000- ptas.

    Paulino, C/ DIRECCION007, NUM005 NUM014 - NUM021, 758.040- ptas.

    Guillermo, DIRECCION007 . NUM022, NUM003, 34.322.-ptas.

    Flora, C/ DIRECCION007, NUM022 - NUM006 y NUM006, 28.000.-ptas.

    Rosa . C/ DIRECCION007 NUM022 - NUM005 288.875- ptas..

    Aurora C/ DIRECCION007, NUM022 - NUM001, 18.000- ptas.

    Carlos Manuel . CI DIRECCION007, NUM022 - NUM005 u-D -iO.910 Alberto 1.320.000 Julieta 620.000.

    Gustavo 241. 000

    Pedro Francisco 142.805 Juan Francisco 720.000

    Jesús María 63.178. Carlos Miguel 672.702 J. Aguirre, S.L. 351.269

    Carlos María 850.000 Luis Francisco 140.000.

    Luis Miguel 196.467.

    Luis Alberto 25.000 Luis Antonio 1.200.000

    Joaquín 175.256.

    Susana 229.183 Arpegio Arcas de Promoción industrial,S.A. 1.300.000. Alfredo 229.593

    Jorge 335.036

    Pilar 355.500

    Julián 386.377

    Ricardo 990.000

    Ballet Clásico de Madrid 2 100.000

    Regina 358.893 Ministerio de Defensa, Ejército de Tierra, 300.000 Segur Distribución (no determinado).

    Francisca (no determinado).

  2. El procesado fue detenido en la localidad francesa de Loiaz el 23 de noviembre de 1995, encontrándose en su bolsa de aseo personal que estaba dentro del dormitorio de la casa en que habitaba, material informático entre el que había un disquete etiquetado "Claris" en el que figuraban explicaciones -esquemas de artefactos- y autocríticas sobre delitos cometidos por la banda E.T.A. en Madrid. En dichos archivos se hace referencia expresa al hecho relatado en los apartados anteriores, describiendo el hecho en primera persona, dibujando la zona donde se produce el atentado y describiendo la carga explosiva y sus efectos.

    Dichos archivos son de la misma marca, tipo y clase que a los que se refiere un manual de instalación "Claris Works" que fue hallado entre los documentos y efectos intervenidos en el piso de la CALLE000 núm. NUM014 . NUM015 NUM008 de Madrid con dos huellas del pulgar derecho de Jose Ignacio .

    También se encontraron en la bolsa con material informático que había en dicho piso de Madrid tres huellas más de Jose Ignacio, concretamente en una bolsa de la marca de equipos y componentes informáticos Hewlett Packard (HP),que se corresponden, dos, con el dedo auricular izquierdo y la tercera con el anular izquierdo.

    El acusado ha reconocido que estuvo escondido en dicho piso y ha negado en todo momento tener conocimiento de informática o haber manejado equipos o programas informáticos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos a las siguientes penas:

1. Por un delito de atentado contra la Autoridad con resultado de muerte, a veintinueve años de reclusión mayor.

2. Por dos delitos de asesinato a dos penas de veintinueve años de reclusión mayor.

3. Por diecinueve delitos de lesiones a diecinueve penas de cinco años de prisión menor.

4. Por un delito de estragos terroristas, a la pena de once años de prisión mayor.

5. Por un delito de tenencia de explosivos a la pena de once años de prisión mayor.

6. Por un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor ajeno con fuerza en las cosas, a la pena de cuatro años de prisión menor.

Con el limite penologico fijado en el art. 70 CP. de 1973 . Las penas privativas de libertad superiores a 10 años llevan consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Las penas privativas de libertad hasta 10 años llevan consigo la suspensión de empleo o cargo publico durante el tiempo de condena.

Por vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a los herederos del Excmo. Sr. D. Abelardo y de los Sres. D. Diego y D. Luis Manuel en el equivalente en euros a 50.000.000 de ptas. a cada uno de dichos grupos de causahabientes.

A los lesionados deberá indemnizarles en el equivalente en euros de 15.000 ptas. por cada día que tardaron en curar y en el importe que se determinó en ejecución de sentencia 4/2001 de esta misma sección por las secuelas, salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico 5 de esta resolución con el limite allí establecido.

También indemnizará a los perjudicados por los daños causados en el valor en euros de las cantidades consignadas en el hecho probado.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Previamente se da cuenta del cambio en la composición de la Sala sin que las partes opongan objeción alguna. Con asistencia del letrado recurrente sosteniendo su recurso e informando sobre los motivos. El Letrado recurrido quien impugna el recurso pasando a informar sobre los motivos. El Ministerio Fiscal quien impugna todos los motivos del recurso, informando.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la defensa y a la igualdad procesal de las partes, con el principio acusatorio y con el Juez imparcial y a la presunción de inocencia, respecto a las huellas del piso de la CALLE000, reiterando la ilicitud de la obtención de las mismas toda vez, que dicha obtención se hizo sin mandamiento de entrada y registro y posteriormente sin que el Secretario judicial verificara la obtención de las mismas y sin que tampoco se hiciera constar ni en el expediente ni en la vista oral quien obtuvo las citadas pruebas, quien las custodió, quien las trasladó, y quien las comparó con huellas del procesado.

Por tanto las cuestiones que plantea el motivo son: la falta de mandamiento de entrada y registro y ausencia de secretario judicial en la recogida de las huellas y la rotura de la cadena de custodia de esas huellas.

Como ya dijimos en la sentencia 1337/2005 de 26.12, no es precisa la intervención de Secretario judicial en la inspección ocular realizada por la Guardia Civil. En efecto la policía judicial tiene como imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como se recoge en el art. 282 LECrim ., que expresamente faculta a la Policía Judicial para recoger los efectos, "... los que deben ser puestos a disposición de la Autoridad Judicial. Se trata en todo caso, de actos de investigación policial, pues como señala la STS. 4.9.2000 "la facultad de la policía para detectar, recoger e identificar las huellas dactilares existentes en el lugar de autos se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los arts 282 y 786.2

  1. LECrim. (actual art. 770.3 ), atribuyen a la Policía Judicial y el art. 11.1º g) de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad . El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas...".

En todo caso, cuestión distinta de estas diligencias policiales es la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser llevada a cabo por el Juez de Instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial tendentes, como en el caso de autos, a la búsqueda de huellas digitales, fin especifico que exige su llevado a cabo por técnicos especializados.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94, 9.5.97, 26.1.2000 y 26.2.99 que precisa que los arts. 326 y ss. LECrim . se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 (actual art. 770.3) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim . ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos.

SEGUNDO

Por tanto la actuación policial de toma de huellas fue correcta, lo que realmente cuestiona el recurrente es que la prueba pericial dactiloscópica practicada en el juicio devino ineficaz al no haber comparecido al acto del juicio los funcionarios policiales que efectuaron la diligencia de inspección ocular y recogieron in situ las huellas dactilares localizadas por dichos funcionarios y que fueron remitidos al Laboratorio Oficial para la elaboración del dictamen pericial.

Tal impugnación resulta inaceptable. La Policía judicial trabaja en Gabinete, esto es en equipo. Se practicaron las diligencias de inspección ocular, se recogieron los objetos y se examinaron las huellas, y se realizó la prueba pericial por Especialistas del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística con nº 476298 A y T.33748 H, que emitieron su dictamen con fecha 12.1.2004, y en el que hicieron constar, como el 22.1.97, miembros del Servicio de Información de la 111 Comandancia Guardia Civil realizaron un registro en un domicilio utilizado por miembros de ETA en la CALLE000 NUM014 - NUM015 - NUM008 y como en la inspección ocular se recogieron determinados objetos de los que obtuvieron 280 huellas dubitadas, de las que 120 permanecían sin identificar, y que fueron comparadas con las reseñas decadactilares del procesado Jose Ignacio facilitadas al Departamento por el Cuerpo Nacional de Policía, la Policía Francesa y la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, identificándose cinco huellas dactilares de éste, tres correspondientes a los dedos auricular y anular izquierdos y pulgar derecho, asentadas en una bolsa de material informático de la marca Hewlett Packard (HP), (evidencias 121, 124 y 123), y dos, del pulgar derecho, sobre un manual de instalación del programa "Claris Works" (evidencias 230 y 240).

Estos funcionarios comparecieron al acto del juicio oral, ratificando todo el informe. Por tanto, la afirmación de su carencia de validez por no haber comparecido los funcionarios policiales que materialmente desarrollaron la inspección ocular, ha de tener una respuesta negativa, pues no es dable alegar en este momento procesal tal nulidad, cuando pudo y debió proponer que comparecieran al plenario los agentes que realizaron tales diligencias.

En efecto, es cierto que el periodo trascendental en el proceso penal es el plenario, que es precisamente donde debe preferentemente practicarse todas las pruebas, pero la no ratificación de los funcionarios en el acto del juicio oral, no priva al dictamen emitido, y aquí cuestionado, del valor probatorio, y ello porque en primer término, ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado solicitaron que dichos agentes que materialmente recogieron los objetos, fueran citados a la vista del juicio, estimando suficiente con el testimonio de los funcionarios que emitieron el dictamen definitivo y por tanto, la defensa no impugnó la prueba logoscópica mencionada, no obstante conocer con anterioridad al escrito de defensa de fecha 3.3.2005 la existencia y resultado de aquella prueba practicada por el Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística acerca de las huellas encontradas y la forma de su obtención, por cuanto dicho informe fue unido a las diligencias por providencia de 9.2.2004 (folio 937), y bien pudo impugnar tal prueba, previamente incluso al momento de inicio del juicio oral.

TERCERO

Similar argumentación debe llevarnos al rechazo de la alegación relativa a que la obtención de dichas pruebas, se hizo sin mandamiento de entrada y registro, y sin que el Secretario Judicial verificara su obtención. Así consta a los folios 283 a 288 del Rollo de Sala escrito del Ministerio Fiscal, en el que se reseña el procedimiento original, sumario 1/97 del Juzgado Central nº 1, en el que se practicó dicha entrada y registro, señalando entre otros, los folios 6 y 7 relativos al auto por el que se acordó, los folios 8 a 18 del acta extendida por el Secretario Judicial, los folios 22 a 52, atestado de la Guardia Civil en el que se señala la descripción de los objetos incautados y remisión de dichos objetos al Laboratorio para su estudio.

La defensa en su escrito de calificación provisional, ni con anterioridad al juicio oral, cuestionó la existencia del auto habilitante en las diligencias antes referidas, siendo sólo en este momento procesal al formalizar el recurso de casación cuando alega la ilegalidad de las huellas obtenidas por haberse realizado la entrada en el domicilio sin el consiguiente mandamiento judicial, obviando que esta Sala en Pleno no Jurisdiccional de 29.4.97 acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia, para poder utilizarse después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ ., salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia. Esta ultima exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas" ( STS. 1.7.2002, 23.1.2004, 10.1.2005 ).

No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de su escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.

Criterio igualmente seguido por la STS. 2.10.2002 al indicar "... que no resulta legalmente posible la aplicación en este trámite casacional de una circunstancia que no fue interesada en la sentencia, planteándose de manera extemporánea "per saltum", ante este Tribunal de casación como una cuestión mera, no planteada ni debatida en el escenario procesal correspondiente cual es el procedimiento que concluyó con la sentencia que ahora se recurre, impidiendo de este modo a las partes acusadoras alegar y proponer pruebas al respecto y al Tribunal sentenciador pronunciarse sobre tal cuestión.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. por cuanto en el apartado 2.2 de los Fundamentos Jurídicos se expone que" el volcado de dicho disquete (que fue ocupado en un bolso de aseo personal de Jose Ignacio ) revela que...", y no se ha dado prueba alguna para demostrar que en un bolso de aseo se encontraran disquete alguno, ni porqué en todo caso, se ha de atribuir al recurrente la propiedad de dicho bolso, cuando en el piso estaban cuatro militantes más de ETA. Por ello dicha parte planteó en momento procesal oportuno la testifical de los agentes que intervinieron en la detención de Jose Ignacio, y el Tribunal por auto de 15.6.2005, inadmitió dicha prueba, privando a la defensa de la posibilidad de aclaración de la aparición del referido disquete, no resultando justo dar valor únicamente a un Guardia Civil que depuso en calidad de perito, pero que como manifestó el mismo, no participó en la detención ni en el registro.

El motivo debe ser desestimado.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis,

esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98, 11.6.2004, 11.12.2006 ).

A los anteriores requisitos debemos añadir, como señala la STS. 1060/2006 de 11.10, desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 ), pero, en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4, 1345/2005 de 14.10, 733/2006 de 30.6 ).

QUINTO

En el caso presente se ha ignorado totalmente el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional al no designarse documento alguno que demuestre el error denunciado, y si lo que se cuestiona realmente es la pertenencia al recurrente de la bolsa de aseo, en cuyo interior se encontraba el disquete, de la Comisión Rogatoria Internacional, cuyo testimonio integro de las diligencias previas 426/95, del Juzgado Central nº 4 está unido en pieza separada, se deduce que dicha bolsa de aseo le fue ocupada a Jose Ignacio, cuando fue detenido el 23.11.95, en la localidad francesa de Loiaz, en la habitación que usaba como dormitorio.

Es cierto que por auto de 15.6.2005, la Audiencia denegó la testifical de los Agentes de la Policía Francesa que participaron en la detención del imputado Jose Ignacio en el estado francés, toda vez que el proponente no expresaba la finalidad pretendida con dichas pruebas, con la advertencia, además, de que a tenor de una doctrina jurisprudencial reiterada, las diligencias de investigación realizadas en cada país, se llevarán a cabo conforme a las normas procesales que rigen dicho lugar, pero también es cierto que la parte se aquietó con tal denegación al no formular la correspondiente protesta tal como exige el art. 659.4 LECrim . para poder interponer en su día el recurso de casación por la vía del art. 850.1 LECrim . No siendo ocioso recordar, conforme la STS. 19/2003 de 10.1, que la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de "supervisión". Con la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre podemos afirmar que "....En el marco de la

Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982 --. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías....".

SEXTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, por cuanto la declaración policial del testigo Felipe que implicó al recurrente en los presentes hechos, fue obtenida mediante torturas, como así lo declaró ante el Juzgado Central nº 6 en funciones de Guardia y en el juicio oral, en el que manifestó no conocer a Jose Ignacio . Consecuentemente las manifestaciones efectuadas por Felipe no pueden utilizarse para fundamentar sentencia condenatoria alguna, toda vez que en la obtención de las mismas se han vulnerado derecho fundamentales, y si se eliminan del procedimiento aquellas declaraciones policiales no existe prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria.

Respecto a la primera afirmación hay que reconocer que la declaración prestada bajo tortura supone desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales y como tal inadmisible y radicalmente nula. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado ( art. 17 CE . y 520 LECrim .), es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( art. 15 CE .), y en suma a que se respete su derecho a la defensa ( art. 24.2 CE .). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la declaración ha sido prestada libre y voluntariamente ésta puede hacer prueba contra su autor.

Ahora bien, el mismo carácter delictivo de tales hechos debió dar lugar a la oportuna actuación de la parte que permitiera la investigación y depuración judicial de los mismos, omisión de la parte que no puede ser subsanada en vía casacional, sin oportunidad de un pronunciamiento previo de los Tribunales ordinarios competentes, y cuando resulta ya prácticamente imposible algún tipo de evidencia. Así sucedió en el presente caso en el que la presencia de letrado junto a la omisión de actuación alguna respecto de los malos tratos presuntamente sufridos ante los órganos jurisdicciones competentes para conocer de ellos, impide su apreciación por este Tribunal y en esta Sede, máxime cuando no existen datos ni siquiera indicios, fuera de las propias declaraciones del interesado, sobre la existencia de condiciones antijurídicas en los que se produjeron aquellas declaraciones de Felipe ante la Guardia Civil. Así consta en el plenario los testimonios del comandante de la Guardia Civil nº NUM023, que intervino en la declaración policial impugnada, manifestando que Felipe declaró de forma espontánea, voluntaria y libre, que no fue un interrogatorio dirigido y la declaración prestada ante letrado, fue leída previamente a estampar su firma; del Guardia Civil nº NUM024, presentó como Secretario en la declaración en sede policial de Felipe, que mantuvo la insistencia de maltrato, así como la presencia del medico-forense; y del Guardia Civil nº NUM025, también presente en la declaración en el mismo sentido. Siendo, también, relevante destacar que el hoy testigo Felipe fue condenado por estos mismos hechos, en sentencia firme dictada por la misma Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de fecha 20.2.2001, lo que inequívocamente denota la validez de aquella declaración, también autoincriminatoria en sede policial.

Por tanto, las declaraciones de Felipe en las condiciones de haber sido prestadas previa información de sus derechos constitucionales -entre ellos el de no declarar y hacerlo, en su caso, ante el Juez Instructor- y en presencia de letrado, complementadas por las de los Guardias Civiles intervinientes en el atestado, no en concepto de meros testigos de referencia en sentido propio, sino en concepto de quienes han oído lo expresado por el imputado y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuada y cual fue su contenido, permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y, por tanto, su incorporación al proceso.

En este sentido pueden citarse las SSTC. 303/93, 51/95, 153/97, 206/2003, de esta Sala 1079/2000 de

18.7, 349/2002 de 22.2, 428/2005 de 6.4, 1106/2005 de 30.9 . En concreto la STC. 51/95 de 23 de febrero

, sostuvo las declaraciones prestadas por un coimputado en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial no podían ser consideradas prueba de cargo, por no cumplir las condiciones del art. 714 LECrim ., que se refiere exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en fase instructora propiamente dicha y no ostentar eficacia probatoria anticipada o preconstituida alguna "Para que tal declaración hubiera podido incorporarse al juicio oral, adquiriendo así el valor de prueba de cargo, hubiera sido imprescindible, bien que el coimputado se ratificara en ella ante el Juez de Instrucción -posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECrim .- bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación".

Posibilidad que ha sido reafirmada en el muy reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006, que adoptó el siguiente acuerdo:

"Las declaraciones prestadas validamente ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Bien entendido que la contradicción entre las declaraciones policiales y las posteriores en fase instructora y en el juicio oral, no constituye -como se ha señalado en las SSTC. 82/98, 161/90 y 80/91, sino un elemento de juicio que el Tribunal Penal puede ponderar en conciencia, en relación con los restantes motivos de prueba y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

No se trata, por tanto de que la única prueba de cargo practicada en el proceso no integre por las declaraciones policiales, sino de que el Tribunal pueda valorar en conciencia un conjunto de pruebas sobre las que sin duda se encuentran las declaraciones en el acto del juicio, así como la reproducción en dicho acto de las anteriores declaraciones prestadas por los mismos sujetos en las dependencias policiales, y apreciar y valorar con inmediación la rectificación que respecto en las primeras, se verificó en las segundas. Ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la STC. 217/89 que "...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras".

En similar dirección la sentencia de esta Sala Segunda nº 179/2006 de 14.2 que tras recordar que la doctrina de esta Sala en un plano más garantista no incluye a los efectos del art. 714 LECrim . entre las diligencias declaratorias del sumario a la evacuada ante la policía, "admite que la atracción al plenario de lo declarado ante la policía se produciría:

1) porque en la declaración judicial evacuada en fase de investigación, la práctica diaria del foro nos enseña que el Juez instructor al tomar declaración, si el testigo también declaró ante la fuerza policial, se remita para su ratificación (o en su caso rectificación) a lo depuesto previamente, sin perjuicio de las preguntas complementarias que estime conveniente formular.

2) porque en todo caso asistiría un derecho a la parte (derecho al uso de los medios de defensa pertinentes) a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón puede hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley.

Por último y para no dejar resquicio alguno sobre la posibilidad de formar convicción sobre lo despuesto ante la policía, es oportuno recordar una jurisprudencia constitucional que nos dice "si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". ( S.T.C. 15 de abril de 1991, nº 80 ).

Esta misma sentencia concluye: "Por ello, como se ha dicho en la S.T.C. 161/1990 art. 714 L.E.Cr ., sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la policía en fase investigadora.

Ahora bien no podemos olvidar que incorporada al juicio oral aquellas declaraciones precedentes deben concurrir en la sentencia que las valora unas exigencias, para comprobar,desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

Así en la sentencia de 29.4.2005, decíamos; "en primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

SEPTIMO

No obstante llegados a este punto hemos de realizar una importante precisión cual es que en el caso presente no nos encontramos ante declaraciones autoincriminatorias del acusado en sede policial, practicadas con plena información de derechos y asistido de letrado, que posteriormente son desmentidas ante el Juez de Instrucción y en el plenario, sino ante dos declaraciones, en calidad de imputado de Felipe ante la Guardia Civil, en las que admitiendo su propia pertenencia al Comando Madrid de ETA y su intervención en los hechos, en la primera de ellas, sitúa a Jose Ignacio en Madrid durante todo el año 1994 y parte de 1995, y en relación a los delitos que se juzgan dice como un día antes del atentado Jose Ignacio, en compañía de una mujer que también formaba parte de la cuadrilla, colocan el vehículo con el explosivo en la PLAZA001

, relatando como luego lo hace explosionar él mientras los otros contemplan la escena y le dan seguridad precisando el papel que cada miembros del grupo asumió y así respecto de Jose Ignacio, declaró que fue quien confeccionó el explosivo con los demás y fue el encargado de avisarle cuando el coche del General se aproximó al punto donde habían situado el coche con la letal carga explosiva, y en la segunda declaración de Felipe menciona a Jose Ignacio como una de las personas que está con él en Francia, donde el mismo declaró que permaneció hasta agosto, septiembre u octubre 1993.

Declaraciones éstas que en el concreto aspecto de la heteroincriminación de Jose Ignacio no fueron ratificadas ante la Autoridad Judicial, en calidad de imputado, pues aunque en un primer momento sobre su etapa en el Comando Madrid, no quiso contar ningún hecho alegando torturas para la obtención de sus anteriores declaraciones policiales, posteriormente, reconoció que participó en este atentado y que fue contra el Teniente General Abelardo, lo cierto es que no fue interrogado sobre la participación del hoy recurrente -la única referencia a Jose Ignacio es en relación a otro atentado con coche bomba en la calle Joaquin Costa. Consecuentemente el mencionado Felipe no ha reconocido ante el Juez de Instrucción lo anteriormente declarado en sede policial, en concepto de imputado, a propósito de la intervención de Jose Ignacio, en los hechos hoy enjuiciado, falta de ratificación reiterada en el juicio oral, al declarar ya en calidad de testigo.

No obstante lo anterior ello no significa que no exista prueba incriminatoria que corrobore los datos de aquella declaración policial inicial, y que sea suficiente para alcanzar la convicción de la Sala sobre su participación en los hechos. Así la Audiencia valora el contenido del disquete, que fue ocupado en la bolsa de aseo personal del recurrente, y de cuyo volcado -que consta en la ya referida Comisión Rogatoria Internacional y en el Informe de la Policía Científica (folios 940 y ss.)- aparece un archivo denominado Ekintza 94.7.29, que contiene el documento titulado "Valoración Política y Técnica" " que hace referencia al atentado de la Plaza de Ramales en Madrid, el 29 julio 1994, y en el que se efectúa una valoración sobre la elección de la víctima, acompañándose un esquema del coche-bomba, un Plano sobre la situación del coche-bomba y un Dibujo con croquis, donde se aprecia la colocación del coche bomba en la Plaza Ramales.

A partir de ese contenido la Audiencia establece su participación en el hecho en la medida que revela un conocimiento preciso del mismo, describiendo como se confeccionó el artilugio explosivo, como sustraen el vehículo y como lo colocan, haciendo un análisis pormenorizado de los efectos que produjo y tratando de dar una explicación de porqué causó esos efectos y no otros, todo ello relatado en primera persona y en plural.

A continuación, como elemento reforzador de esta autoinculpación la Audiencia analiza la versión exculpatoria del procesado negando saber usar ordenadores y tener relación alguna con equipos informáticos, y sin embargo, como antes hemos destacado, en el piso de la c/ CALLE000, se localizaron cinco huellas suyas, precisamente tres en una bolsa de material informático de la marca Renault Hewlett Packard, y dos en un manual de instalación del programa "Claris Works", programa que es el usado para elaborar la autocrítica que le fue intervenida en el disquete tras su detención en Francia, y la coartada de Jose Ignacio que declaró en el juicio oral que sólo había hecho de correo a finales de 1995 y que le entregaron un paquete precintado del que desconocía su contenido, intentando justificar así la tenencia del disquete hallado en Francia, coartada que no considera creíble "porque no explica porqué retiene en su poder lo que, según él, tenia que entregar en Francia propiciando su intervención por la policía precisamente en dicho país tiempo después de su supuesta visita a España...".

Inferencia razonable, es decir, no solamente no arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

En efecto, es cierto que el contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipificar el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29.10.2001 ).

En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Por ello la falta de credibilidad de la coartada y la ausencia de explicación alternativa de la presencia de sus huellas en el manual de instalación del mismo programa con que fueron elaborados los archivos del disquete intervenido al recurrente "Claris Woks" puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto, aun siendo cierto, se insiste, que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ( STS. 15-3-2002 ).

OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .), en relación con el derecho a la defensa y a la igualdad procesal de las partes, con el principio acusatorio y con el Juez imparcial y a la presunción de inocencia, así como por quebrantamiento de forma y por infracción de Ley.

Argumenta el motivo que Jose Ignacio ha sido condenado, entre otros, por 19 delitos de lesiones, sin que se haya desplegado en el plenario actividad probatoria alguna para certificar la existencia de lesionados, toda vez que, habiendo impugnado expresamente esta parte toda la documental obrante en el expediente, es a la acusación a quien corresponde su acreditación.

El motivo que amalgama una heterogénea invocación de motivos casacionales de diversa naturaleza, lo que denota una absoluta falta de rigor en la técnica casacional, carece de fundamento alguno y debe ser rechazado.

La sentencia de instancia considera acreditado el numero de lesionados y alcance y entidad de las lesiones, en base a los informes médico forenses obrantes en la pieza separada de lesionados, fijando las indemnizaciones en iguales términos que el resultado de la ejecutoria de la sentencia 4/2001, dictada por la misma sección y por los mismos hechos en relación al coacusado Felipe . Conclusión que aparece corroborada por otros documentos como el informe obrante a los folios 37 a 39, el acta de inspección ocular, folio 48, y las declaraciones policiales de los agentes nº NUM026 y NUM027 .

El recurrente que se limitó a impugnar toda la documental obrante en el expediente, alega ahora la falta de prueba en el plenario sobre estos extremos, tal forma de alegar no es admisible.

En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable ( arts. 497 y ss. LOPJ ).

Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad ( STS. 14.6.91 )., señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido ( STS. 1.12.95 ).

Con mas detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 .....). Criterio ha sido ratificado por el

Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999.

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio, estableció lo siguiente:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2, referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida lo que los informes forenses incorporan, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas. El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

En definitiva y para concluir, "dicha pericial ha sido emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, y la parte recurrente ha prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral.

Consecuentemente la falta de ratificación del informe médico forense en el acto de la vista, tal omisión no priva al mismo de toda eficacia probatoria puesto que, obrante en la causa desde la fecha de su emisión, la parte ahora recurrente tuvo conocimiento del mismo y en ningún momento lo impugnó, con lo que, como resulta evidente, no puede pretenderse ahora que el repetido informe no pudiera ser tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, integrando, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Juzgador, sin perjuicio, claro es, de la eficacia que pudiera atribuirle en atención a la credibilidad que le mereciera, teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de que hubiera sido emitido por un médico forense, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona, si bien, se permite la valoración de sus informes en relación con el resto de las pruebas practicadas y conforme a las exigencias de la sana critica, porque no tienen carácter vinculante.

Doctrina esta recogida en la reciente sentencia 1060/2006 de 11.10, que ante una alegación similar concluyó que: "en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, ya constaban esos datos (el numero de personas que fueron objeto de la acción, que fueron temporáneamente conocidos por la defensa, por lo que pudo proponer la correspondiente prueba al respecto, sin embargo nada propuso ni alegó. En tal situación se está vedado ahora impugnar ex novo lo que no efectuó en la instancia....".

NOVENO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en relación con el derecho a la defensa y a la igualdad procesal de las partes, con el principio acusatorio y con el Juez imparcial y a la presunción de inocencia, por cuanto la defensa presentó al Tribunal un informe de la Guardia Civil 7/98 para acreditar que el comando Madrid utilizaba una persona para enviar disquetes y recibir material, y el Tribunal, no obstante, utiliza dicho informe para dirigirlo contra el reo y justificar así su condena.

El motivo deviene inadmisible.

Si llamamos medios de prueba a las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia; fuente de prueba a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento); y prueba o elemento probatorio al acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruírlo, declaración concreta de un testigo (o dictamen de un perito o contenido del documento) esto es, aquello de lo declarado que se estime convincente, con fundamento, y sirva para integrar el hecho probado o bien como base de una ulterior inferencia, podemos entender que los medios de prueba, por su carácter genérico, no son susceptibles de clasificación ni por su origen ni por su resultado, que las fuentes de prueba pueden calificarse por su origen, entendido como iniciativa, a propuesta de la acusación, de la defensa, por decisión judicial, pero no por su resultado -el testigo propuesto por la defensa hace declaraciones que no le favorezcan-; y en fin, que las pruebas pueden calificarse por su resultado, cualquiera que sea su origen, y así serán pruebas de defensa las que sean de descargo y de acusación las que lo sean de cargo; esto es, hay que distinguir pruebas de la defensa (o de la acusación) de prueba de defensa o descargo (o prueba acusatoria o incriminatoria). Por ello la prueba de defensa puede ser aportada o no a la defensa y lo mismo puede suceder con la prueba de cargo.

Siendo así el principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 LECrim. supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, con independencia de que parte, acusación o defensa, sea la que los haya aportado.

DECIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte ( art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Jose Ignacio, contra sentencia de 20 de diciembre de 2005, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que le condenó como autor de un delito de atentado contra la Autoridad con resultado de muerte, dos delitos de asesinato, diecinueve delitos de lesiones, un delito de estragos terroristas, un delito de tenencia de explosivos, y un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor ajeno; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:27/12/2006

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia 1281/2006, de 27 de diciembre de 2006, que resuelve el recurso de casación nº 10354/2006.

Mi discrepancia de la mayoría puede expresarse con esta simple afirmación: en vista del contenido de la sentencia impugnada, no existe prueba de cargo apta para fundar la condena de Jose Ignacio .

Aunque, con técnica bien poco depurada, el recurrente, al menos en los motivos primero y segundo, ha formulado cuestiones de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, que aparece citado expresamente en aquél e indebidamente tratado en éste como error de hecho en la apreciación de la prueba. Pero en cualquier caso es claro el sentido de las objeciones.

De éstas, una tiene que ver con la calidad probatoria de cinco huellas del procesado que, según la sala de instancia, habrían sido halladas en una bolsa y un manual informático incautado por la policía en un piso de Madrid, utilizado por el grupo terrorista de este mismo nombre. La otra con la atribución al impugnante de un diskette de ordenador y del bolso de aseo personal en el que se hallaba.

La sentencia recurrida opera con ambos elementos de cargo, dando por descontada la regularidad de los hallazgos y, en particular, la relación de los mismos con el condenado. Pero en tal modo de discurrir cabe apreciar una verdadera petición de principio, pues se supone acreditado, precisamente, aquello que se trataría de comprobar. Es decir, que existen en la causa razones fundadas para concluir como lo hizo la Audiencia Nacional. Cuando lo cierto es que, del tenor no demasiado explícito de su resolución, resulta que el tribunal dispuso de algunas afirmaciones policiales inculpatorias -una de ellas de procedencia francesa- que son el punto de partida de su razonamiento, pero no hay constancia del fundamento de la conversión de las mismas en auténticas pruebas de cargo obtenidas de forma contradictoria.

El recurrente ha cuestionado (primer motivo) el valor dado a las huellas dactilares, a pesar de que - diceno comparecieron en juicio los agentes que las obtuvieron. Y a esto, la mayoría opone que ni la acusación ni la propia defensa pidieron su examen en el juicio. Una objeción que puede dirigirse al Fiscal, pero no a esta última, sobre la que no pesaba ningún deber procesal al respecto, al tratarse de una prueba de cargo. De manera que, en efecto, es constatable un déficit probatorio que únicamente puede pesar sobre la acusación.

En el asunto del diskette, el recurrente se pregunta por qué se le atribuye la posesión de la bolsa de aseo; y resulta que él mismo habría interesado la testifical de los agentes de la policía francesa que participaron en su detención, obviamente para aclarar ese extremo. En la sentencia de la que discrepo se señala que tal prueba fue correctamente denegada por la sala, debido a que el proponente no explicó la finalidad pretendida con ella, y que, además, no reaccionó frente a esa decisión.

Pero lo cierto es que la finalidad perseguida con el interrogatorio de los funcionarios era bien obvia. Y que, por más que pudiera presumirse la adecuación de la actuación de éstos a las reglas que rigen su actuación, la fuente de prueba habría sido, de nuevo, un atestado, que, por lo que consta en la sentencia, nunca perdió la calidad legal de denuncia.

Así las cosas, dice el juzgador de instancia que "el eje de [su] convicción" es el contenido de ese diskette cuya pertenencia al acusado está envuelta en una patente nebulosa; con el complemento de las huellas antes aludidas, que, aun dando por cierto -a título de mera hipótesis- que pertenecieran a éste, nunca le relacionarían de manera convincente con el crimen de esta causa.

Fuera de tales precarios elementos de juicio no hay otros de carácter inculpatorio que la manifestación de un coimputado a la policía (desmentida ante el instructor). Es decir, de nuevo, puro material de atestado, y, además, de una procedencia que conocidísima jurisprudencia considera siempre muy escasamente fiable. A lo que debe añadirse la particularidad de que, al ser la información de fuente exclusivamente policial, carece incluso de aptitud procesal para ser corroborada. Ello en el supuesto de que en el cuadro probatorio existieran elementos idóneos al efecto, algo que, según he hecho ver, no ocurre. Es por lo que creo que la objeción de vulneración del principio de presunción de inocencia tendría que haber sido estimada.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez