STS 232/1997, 20 de Febrero de 1998

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Se aduce, en justificación del motivo, que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 que anuló la inicialmente dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de 8 de junio de 1994, no realizó pronunciamiento anulatorio de los Autos de esa misma Audiencia de fechas 27 de abril y 16 de mayo de 1994, por lo que debe mantenerse la nulidad que dichos Autos acordaron con respecto a diversas resoluciones judiciales pronunciadas en la fase instructora de la causa, y al no entenderlo así el Tribunal de instancia ha vulnerado el mencionado derecho a un proceso con todas las garantías.

Como muy bien razona el Ministerio Fiscal, al impugnar los motivos del recurso, olvida la parte recurrente que la citada sentencia de esta Sala, de 7 de julio de 1995, anuló la dictada por la Audiencia de San Sebastián, ordenando que se repusieran los autos "al momento de las citaciones para el juicio oral según la prueba propuesta y admitida y designación del Tribunal que ha de fallarlo" y dicho momento, a la vista de las actuaciones, se concreta en el Auto que se dictó el día 21 de febrero de 1990, es decir anterior a las fechas que encabezan los Autos cuya validez se defiende en el motivo. Así las cosas, la declaración de nulidad acordada por esta Sala afectó a todo lo actuado desde el 21 de febrero de 1990 y, por consiguiente, al juicio oral, a las cuestiones previas suscitadas, a la primitiva sentencias e igualmente a los dos Autos citados. A mayor abundamiento, no podría sostenerse otra interpretación, cuando esta Sala, al resolver el anterior recurso de casación, estimó el primer motivo formalizado por el Ministerio Fiscal contra la decisión del Tribunal de instancia de prescindir de las diligencias de intervención telefónica y las de entrada y registro que habían sido declaradas nulas en la fase previa al juicio oral.

No ha existido vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución.

Con este motivo se insta la nulidad del Auto de fecha 3 de diciembre de 1990 del Juzgado Central de Instrucción número 1 que acordó la intervención telefónica en el domicilio de Jesús Maríay de todas las diligencias que se practicaron como consecuencia de dicha intervención. Se justifica tal solicitud aduciendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido dicho Auto en falta de motivación. Igualmente se denuncia graves infracciones de legalidad ordinaria por entender que no está justificada la intervención, que se concedió por un plazo superior al autorizado legalmente y que no hubo control por parte de la Autoridad judicial en la ejecución de la intervención.

Esta Sala, en sentencia de 26 de junio de 1995, se pronunció acerca de la legalidad constitucional de la intervención telefónica acordada, mediante resolución judicial, en el teléfono instalado en el domicilio de Jesús María. Así, se expresó literalmente: "no se observa en los acuerdos judiciales del caso presente defecto esencial. No pueden exigirse más detalles de razonamiento en fase investigadora. El control judicial ha sido suficiente, las cintas grabadas fueron entregadas y obran en autos, bajo custodia secretarial".

El Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas, igualmente se ha pronunciado negando que la resolución judicial que hubiese autorizado la intervención del telefóno citado hubiese vulnerado ningún derecho, conclusión que ratifica en la sentencia ahora impugnada.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una linea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud de intervención telefónica. Existen datos objetivos serios y contrastados, que se recogen en tres escritos dirigidos al Juzgado Central de Instrucción, de fechas 26 de octubre, 6 de noviembre y 20 de noviembre de los que se infiere la posible intervención de Jesús Maríaen los atentados terroristas relacionados con la construcción de la autovía IRURZUN -ANDOAIN. Los datos que se recogen en los citados escritos justifican, sin duda, la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado.

Y entrando en la falta de motivación que se denuncia en el presente motivo, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse, como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas. Las cintas grabadas con las conversaciones telefónicas fueron entregadas en el Juzgado y obran en autos, bajo custodia del Secretario judicial ni se ha producido vulneración alguna en orden al plazo autorizado judicialmente para la intervención telefónica. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de cargo, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y en el supuesto que nos ocupa, no se ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria las citadas escuchas telefónicas ya que el Tribunal de instancia ha obtenido su convicción acerca de la intervención de los recurrentes en los graves actos calificados de estragos y coacciones en virtud de medios de prueba distintos del contenido de las conversaciones telefónicas, como se razonará a continuación al examinar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia igualmente denunciado.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 17 y 24.2 de la Constitución.

Se insta la nulidad del Auto de fecha 15 de abril de 15 de abril de 1991 por el que se acordó la incomunicación de tres de los detenidos así como del Auto de fecha 16 de enero de 1991 que autorizó la prórroga de las detenciones, por entender la parte recurrente que fueron dictados por Juez incompetente al conocer de las Diligencias otro Juzgado Central de Instrucción.

No ha resultado afectada el derecho al Juez predeterminado por la Ley como se aduce en el motivo. Los Jueces Centrales de Instrucción eran los competentes para conocer de las diligencias y es el titular de uno de esos Juzgados el que acuerda tanto la incomunicación como la prórroga de las detenciones, resoluciones que fueron precedidas de la incoación de Diligencias Previas, siendo las normas de reparto interno y las que regulan el servicio de guardia las que determinan, entre los Juzgados competentes, el que debe decidir, de forma inmediata, a tales solicitudes, sin perjuicio de que se resuelva posteriormente cual de los Juzgados intervinientes debe mantener el conocimiento de las Diligencias.

No se ha producido, pues, la vulneración de derechos que se invoca ni puede sostenerse, por lo acaecido, restricción alguna del derecho de defensa que se ha ejercido conforme a los mandatos constitucionales y normas procesales que los desarrollan.

El motivo no puede ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo reitera la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley y se alega que esa pretendida vulneración arrastra la nulidad de las declaraciones judiciales de cuatro detenidos.

No ha sido quebrantado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Las resoluciones que se cuestionan en se dictaron por un Juez competente, como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, careciendo de todo fundamento la invocada nulidad de las declaraciones judiciales.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como bien recuerda el Tribunal de instancia, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Igualmente es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los coencausados, si bien, el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto- exculpación u otros motivos espurios en el declarante. Nada de eso queda acreditado en este recurso, por lo que las declaraciones de los coencausados pueden llegar a estimarse como constitutivos de actividad probatoria de cargo, por lo tanto, idónea -máxime si coincide con otros apoyos probatorios-, para desvirtuar la presunción de inocencia.

El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, "de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730)".

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, declara que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

Con igual criterio se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRÓ, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.

En el supuesto objeto del recurso el Tribunal ha podido valorar las declaraciones realizadas por el acusado Jesús María, que en el momento de celebrarse el juicio oral se encontraba en situación de rebeldía, ignorandose su paradero, declaraciones en las que reconoció, primero ante la Guardia Civil, asistido de Letrado y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, igualmente con asistencia de Abogado, en la que ratificó parcialmente la declaración prestada ante la Guardia Civil, su participación en determinados hechos atentatorios contra las obras de la Autovía antes citada, en los que implicó, por haberlos realizados juntos, a los demás acusados, ahora recurrentes. Tales declaraciones coinciden con las prestadas por los acusados Juan Manuel, Juan Pabloy Jesús Manuelante la Guardia Civil, asistidos de Letrado, en las que dan toda serie de detalles sobre sus intervenciones en los hechos, destacando el Tribunal sentenciador las significativas coincidencias, y razonándose por dicho Tribunal, por la constante presencia de los médicos forenses, la inexistencia de los malos tratos que dijeron padecer algunos de los acusados para desvirtuar la narración de hechos que habían efectuado y su reconocimiento de haber intervenido en los mismos.

Es de destacar que el Tribunal sentenciador analiza en la sentencia, pormenorizadamente, las declaraciones prestadas por todos los acusados en el acto del juicio oral, contrastándolas con las prestadas por los mismos ante la Guardia Civil y en el Juzgado. Igualmente tiene en cuenta el dictamen pericial sobre las huellas recogidas en la botella coctel-Molotov que fueron identificadas como correspondientes al acusado Juan Manuel. Analiza los manuscritos encontrados en la sede del Sindicato LAB, atribuido al acusado Juan Pablo. Valora el reconocimiento fotográfico realizado por el Sr. Luis Antonioen el que identificó sin género de dudas a Jesús María. Y por último, señala las declaraciones prestadas por los representantes legales de las empresas afectadas, los informes de Gedoz y de los Ertzainas integrantes de la unidad de desactivación de explosivos así como las declaraciones, en la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral, depuestas por el vigilante jurado de "Guipasa Asfaltos del Campezo".

El Tribunal de instancia hace un correcto examen de las pruebas de cargo legítimamente practicadas que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción acerca de la intervención de los acusados en los hechos que se declaran acaecidos.

El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Y en el supuesto que nos ocupa, ha existido, por lo anteriormente expuesto, prueba de cargo, legítimamente obtenida y debidamente contrastada en el acto del juicio oral, atinente tanto a la participación de los recurrentes en los hechos que se les imputan, como que estos se produjeron en los términos que se recogen en el relato histórico de la sentencia.

Este motivo debe ser desestimado.

Los recurrentes, en un escrito ampliatorio presentado ante esta Sala, añaden dos motivos más, el sexto y séptimo, en los que por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocan infracción, por aplicación indebida de los artículos 554 y 69 bis del Código Penal derogado y falta de aplicación del artículo 263 del Código vigente o alternativamente del artículo 557 de este último texto legal, en ambos casos, en relación con el artículo 74 de la nueva norma penal. Y en el motivo séptimo se invoca, por el mismo cauce procesal, la indebida aplicación del artículo 496 del derogado Código Penal y la falta de aplicación del artículo 172 del Código Penal vigente.

Es criterio de esta Sala atribuir al Tribunal de instancia la competencia para decidir, en su caso, mediante la pertinente revisión de sentencia, si procede aplicar el nuevo Código Penal, y caso de que así lo estime, igualmente deberá concretar los preceptos del nuevo Código en los que se subsumen la conducta del recurrente. Contra esa decisión podrá interponerse recurso de casación. Esta Sala no puede privar al acusado del ejercicio del derecho al recurso, es decir, de la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un "tribunal superior" como quiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que forma parte de nuestro ordenamiento. Así tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 110/1985, de 8 de octubre) que "la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituye el "tribunal superior" en la vía criminal, que ha de revisar las Sentencias de instancia, a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos... correspondiendo al recurso de casación la depuración y control del Derecho en su aplicación por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de las decisiones de estos a la ley y unificando la interpretación jurisprudencial, a la vez que erigiéndose en un valioso medio para aplicar, defender y velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido, establecida en el art. 24.1 CE, como ya indicaron las Sentencias de este Tribunal 17/85, de 9 de febrero y 60/85, de 6 de mayo".

Las razones que se dejan mencionadas aconsejan atribuir al Tribunal de instancia la decisión sobre la aplicación o no del nuevo Código Penal como texto legal más favorable al reo.

El motivo debe ser desestimado. III.