STS 429/2013, 21 de Mayo de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10829/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:429/2013
Fecha de Resolución:21 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTRAGOS DE CARÁCTER TERRORISTA. ASESINATO TERRORISTA. ROBO CON FUERZA CON FINALIDAD TERRORISTA. FALSEDAD DE PLACAS DE MATRÍCULA. TENTATIVA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se reclama contra la sentencia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de los delitos: de estragos de carácter terrorista, en grado de tentativa; de asesinato terrorista en grado de tentativa; de robo con fuerza con finalidad terrorista; de falsedad de placas de matrícula con finalidad terrorista. Si se elimina del acervo probatorio las declaraciones realizadas en sede policial y se tiene en cuenta la declaración judicial de la coimputada, ésta en lo concerniente a los hechos concretos enjuiciados no aporta absolutamente nada, más allá de colocar al recurrente en aquella época como militante de ETA. Asi en la Sala se llega a la conclusión de que el autor de la escritura de la canción y de otras dos cartas analizadas es el recurrente a partir de una suposición de un testigo, lo cual no puede ser admitido, pues para que una prueba caligráfica sea considerada prueba de cargo suficiente debe estar completamente acreditada la escritura indubitada, de manera que no exista duda alguna sobre lo que va a ser objeto de comparación con la escritura debitada, a la cual se le quiere adjudicar la autoría. Debido a ello, la prueba pericial caligráfica no debió ser considerada prueba de cargo, debido a su falta de rigurosidad y fiabilidad pues no es lo mismo una escritura "atribuida" a una persona, que es lo que utiliza la Sala de instancia que una escritura "indubitada" de una persona, que es lo que constitucionalmente es admisible para determinar que el autor de una escritura es una persona determinada. El dominio funcional del hecho significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho, todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría). Por ello la coautoria material no significa sin más que deba identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, como aconteció en el caso que nos ocupa. No se hace lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de junio de 2012 , que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito estragos, asesinato en grado tentativa, robo, falsedad placas matriculas.; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y siendo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro quien dictó Voto Particular pasando la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 instruyó sumario nº10/09, contra Jose Francisco , por delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, estragos terroristas, robo con fuerza con finalidad terrorista y falsificación de matrículas con finalidad terrorista, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 13 de junio de 2012, en el rollo nº 18/09, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona contra la que no se dirige la acusación al no hallarse a disposición de este Tribunal, a hora no determinada del día 29 de junio del 2003, se apropiaron del vehículo marca Peugeot 306 de color granate, matrícula CB-....-OF , que se encontraba estacionado en el aparcamiento situado en la plaza Laga, de la localidad vizcaína de Ibarrangelua, perteneciente a D. Calixto . Y esto lo hicieron tras tener que fracturar las cerraduras de sus puertas delanteras.- De forma inmediata los dos individuos procedieron al traslado del vehículo de esa forma sustraído hasta una lonja-garaje ubicada en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Galdácano (Vizcaya), lugar donde se almacenaban armas y explosivos, y se manipulaban vehículos para luego ser utilizados como "coches-bomba".- El procesado ya enjuiciado y condenado por estos hechos Guillermo , en el traslado referido, precedía a los dos referidos circulando con su vehículo, desarrollando funciones de lanzadera, con el objetivo de advertir acerca de la posible existencia de presencia policial.- Precisamente, en el transcurso de dicho trayecto el procesado Jose Francisco , junto con su compañero no enjuiciado, procedieron a sustituir las placas auténticas del Peugeot sustraído matrícula CB-....-OF por otras inauténticas las FE-....-FZ ; placas que habían troquelado sobre unas placas en blanco sustraídas en la empresa de recambios "Lizundia, S.A." de la localidad vizcaína de Abadiño.- Posteriormente, el procesado Jose Francisco y, presuntamente, el acusado rebelde no enjuiciado fabricaron un artefacto explosivo que estaba conformado por los elementos siguientes:- Se trataba de una carga explosiva de aproximadamente 12 Kg. de mezcla de dos tipos de dinamita marcas Titadyn 30 y 30ª respectivamente, e iba provisto de un sistema trampa preparado para explosionar en el momento en que los artificieros manipularan la olla de aluminio de 38 litros de capacidad que contenía el explosivo mencionado, con dos inscripciones. La primera rezaba: " Miguel Ángel ", " Conrado ", " Héctor " y " Nemesio ", que hacía referencia a los cuatro activistas de E.T.A., fallecidos tras la explosión del vehículo que cargaron con explosivos, cuando circulaban por el bilbaíno barrio de Bolueta, en agosto del año 2000. Tales activistas eran Miguel Ángel , Conrado , Héctor y Nemesio . La segunda inscripción decía: " Chato ", " Chispas ", " Orejas ", " Pitufo ", " Gallina ", " Campanilla ", " Bicha " y " Tiburon ", correspondientes a los activistas de la organización terrorista E.T.A. Isaac , Plácido , Luis Manuel , Crescencia , Baltasar y Matilde todos ellos también fallecidos, apareciendo junto a ella la inscripción E.T.A.. Debajo del artefacto referido, en el interior de una bolsa de plástico se ocultaba un segundo sistema de activación de tipo trampa antimovimiento, con la inscripción "ST lapa-ETA" formado por una ampolla de mercurio, preparada para hacer explosionar la bomba en el momento que fuera retirada por los agentes artificieros, debajo de la cual aparecía un cartel con el texto: ¡ COMEROS ESTA, CABRONES! Dichos textos fueron confeccionados por la persona ahora enjuiciada.- A continuación Jose Francisco , en compañía presuntamente del no enjuiciado, trasladaron el vehículo Peugeot aparcándolo en la parte trasera de la empresa Iberdrola, situada en el camino de Larrasquitu del barrio bilbaíno de San Adrián.- Alrededor de las 14 horas y 17 minutos del día 1 de julio de 2003, el Centro de Emergencias SOS DEIAK recibió una llamada procedente del diario GARA de San Sebastián, en la que se comunicaba que habían recibido un aviso de un interlocutor anónimo que decía hablar en nombre de la organización terrorista E.T.A., e informando de la colocación de un coche bomba, marca Peugeot, modelo 306, matrícula FE-....-FZ en la parte de atrás de la empresa Iberdrola, ubicada en el lugar indicado, y que haría explosión a las 14 horas y 45 minutos. - A las 14 horas y 25 minutos, funcionarios de la Policía Autónoma Vasca se personaron en el lugar, estableciendo de inmediato el oportuno cinturón de seguridad, dando aviso al oportuno servicio de la empresa y desalojando con rapidez las viviendas cercanas al lugar en que se hallaba tan mortífero automóvil, así como la piscina de un polideportivo aledaño, cortando la circulación por las calles adyacentes a la zona de peligro.- A las 18 horas y 51 minutos de ese día, dos efectivos de la Ertzaintza, adscritos a la Unidad de Desactivación de Explosivos, con los que la suerte jugó a su favor, lograron desactivar el artefacto sin sufrir ningún tipo de daños; frustrándose así las criminales expectativas del procesado.- El vehículo Peugeot 306, matrícula CB-....-OF , resultó con numerosos desperfectos en el cristal delantero, cristal portón trasero, portón del maletero, limpiaparabrisas trasero, puerta del conductor, altavoz, asidero, panal embellecedor, puerta trasera derecha, puerta del copiloto, guanteras y ventanas, parasol de piloto, cerradura de arranque y carcasa; daños tasados en una cuantía aún no determinada.- El Gobierno Vasco hizo entrega de tal vehículo a su propietario, el cual ha renunciado a la cantidad que pudiera corresponderle." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de los delitos que a continuación se indicarán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

A) Por el delito de estragos de carácter terrorista, en grado de tentativa, a la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y pago de las costas.

B) Por cada uno de los dos delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, procede imponer la pena, para cada uno de ellos, de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y pago de las costas.

C) Por el delito de robo con fuerza con finalidad terrorista, procede imponer la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

D) Por el delito de falsedad de placas de matrícula con finalidad terrorista, procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y LA PENA DE 12 MESES MULTA CON UNA CUOTA DE 12 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de 10 años y pago de las costas.

Procede imponer al acusado la prohibición de residir y aproximarse al lugar del delito por un tiempo de 10 años.

Será de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. y 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho ala presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del Letrado recurrente en defensa de Jose Francisco , informando. El Ministerio Fiscal se ratificó en su informe solicitando la desestimación del recurso.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día ocho de mayo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . ya que sin que existan pruebas validas aportadas al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una sentencia condenatoria contra el recurrente.

La Sala decide otorgar validez probatoria a las declaraciones policiales del Sr. Guillermo ya condenado por estos hechos, porque le merecen mayor credibilidad que las ofrecidas en el plenario, donde se desdijo de sus declaraciones, cuando como tiene declarado esta Sala -citando la STS. 591/2012 de 4.7 - las declaraciones de coimputados realizadas en sede policial asimismo la otra coimputada, Sra. Constanza , también declaró ante la policía, lo cual ratificó ante el Juez de instrucción, pero no en el plenario en el que solo ratificó que recibió malos tratos.

Por tanto si se elimina del acervo probatorio las declaraciones realizadas en sede policial y se tiene en cuenta la declaración judicial de Doña. Constanza , ésta en lo concerniente a los hechos concretos enjuiciados no aporta absolutamente nada, más allá de colocar al recurrente en aquella época como militante de ETA.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En este punto, esta Sala ha repetido de forma constante -por todas STS. 60/2013 de 2.2 , que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto:

En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre --.

Asimismo como se destaca en SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 69/2011 de 22.3 , se viene sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 de 17 de diciembre , que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO

En el caso analizado Guillermo en el acto del juicio se desdijo de su declaración policial y de los reconocimientos fotográficos realizados en las dependencias policiales, por lo que de conformidad con el art. 297 LECrim , esas manifestaciones policiales de Guillermo implicando a Jose Francisco solo pueden ser tenidas por material incorporado al atestado para encauzar la investigación policial, careciendo por ello de eficacia probatoria por sí mismas.

En este sentido se han pronunciado las SSTS núm. 1228/2009, de 6 de noviembre , y núm. 483/2011, de 30 de mayo , por referencia a las SSTC núm. 134/2010, de 2 de diciembre y 68/2010, de 18 de octubre , a cuyo tenor "la declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial" . Especial atención merece la STS núm. 234/2012, de 16 de marzo , recaída en un procedimiento en el que también se enjuiciaba a Iván y Ricardo , entre otros individuos, siendo allí condenados por su pertenencia a la organización terrorista ETA. Según recuerda con detalle esta sentencia, no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba. Se ha dicho que sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 LECrim . En consecuencia, toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional,- en genuinos actos de prueba.

También la STC núm. 68/2010, de 18 de octubre , despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en Comisaría y, por tanto, en ausencia de una contradicción e inmediación judicial efectivas. Se centra el Tribunal Constitucional en dicha sentencia en el análisis de la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la allí detenida, testimonio del que se retractó posteriormente como coimputada ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En aquel supuesto, la sentencia de instancia había considerado aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales, afirmándose que su lectura en el acto del juicio -ante la negativa a declarar de ambas procesadas- garantizaba la contradicción y que su contenido devenía corroborado por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio. Sin embargo, recuerda el Tribunal Constitucional que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

En nuestro caso, reconoce el Fiscal -y de ello da también cuenta la sentencia recurrida- que Guillermo no mantuvo su versión policial en ninguna de sus declaraciones posteriores. De ello se sigue que lo manifestado primeramente, si bien pudo servir para abrir una línea de investigación, no por ello adquirió valor como prueba. Ni siquiera pueden jugar respecto de aquella declaración las prevenciones de las declaraciones incriminatorias entre coimputados, pues en ningún momento sostuvo ante el Juez, ni en fase instructora ni en la de enjuiciamiento, lo dicho entonces. Por la misma razón, tampoco le son aplicables las reglas apuntadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre incorporación al proceso de declaraciones que hayan tenido lugar en fase de instrucción, actuación que entonces no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH cuando existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos y garantías procesales, pues tampoco era el caso.

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC núm. 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2). Ello no conduce a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que obran en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías u otros detalles que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental, garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC núm. 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , F. 2 b); 33/2000, F. 5 ; 188/2002 , F. 2].

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así lo ratifica la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, mencionada más arriba, de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: « 3 . Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que "hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral" ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual "dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim .", por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios"....- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto " a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4 . Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.- 5 . Según la consolidada doctrina de este Tribunal, la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.- Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado ».

Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC. 207/2007 de 24.9 , 144/2012 de 2.7 , o la reiterada STC. 68/2012 , dictada en una problemática próxima a la que resolvemos, como ha quedado expuesto), sin embargo y de existir otras pruebas de cargo validas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo STC. 81/98 de 2.4 , FJ. 3 ó 167/2002 de 18.9 , FJ. 6 ambas del Pleno Tribunal Constitucional). Nos corresponde entonces analizar si existen otras pruebas de cargo validamente practicadas. Y de constatarse su existencia, decidir sí a partir del análisis de las resoluciones judiciales, se puede concluir o no que la condena se funde en ellas.

Asimismo esta Sala Segunda, en reciente STS. 256/2013 de 6.3 , ha precisado, tras recoger la doctrina constitucional a que se ha hecho referencia que, admitido que la autoinculpación o heteroinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es valorable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y acreditada por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

En el caso analizado es posible concluir que en el plenario se practicó diversa prueba y que solo tras el examen del conjunto de ese material probatorio, la Sala de instancia tomó la decisión condenatoria (testificales de Guillermo y Constanza , testificales de los ertzainas con carnet profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 NUM007 y NUM008 , NUM009 , periciales ertzainas con carnets NUM010 y NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , lo que acredita que la consideración efectuada de la declaración ante la policía, que fue tenida por prueba, pese a carecer autónomamente de ese carácter, no alcanza decisión relevancia material o constitutivo de la condena. En razón a ello no es apreciable la vulneración del derecho fundamental denunciado.

TERCERO

El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al admitirse una pericial caligráfica sin que conste la certeza de la muestra indubitada de escritura del recurrente.

La Sala tiene por acreditado que el autor de la escritura que consta en el artefacto explosivo es de Jose Francisco , cuando los peritos calígrafos que realizaron los informes periciales NUM023 y NUM024 señalaron en el plenario que no podían asegurar que el autor fuera el recurrente pues no dispusieron de un cuerpo de escritura indubitada del mismo, pero la Sala estima que la escritura atribuida a éste es sin duda indubitada estableciendo una deducción extraída de las manifestaciones de la testigo Constanza , cuando ésta se limitó a señalar, tal y como recoge la sentencia, que no era una carta, sino una letra de una canción, y desde luego ello suponía que fue su novio Jose Francisco él que la escribió y se la envió, aunque ella no le vió escribirla.

Asi en la Sala se llega a la conclusión de que el autor de la escritura de la canción y de otras dos cartas analizadas es el recurrente a partir de una suposición de un testigo, lo cual no puede ser admitido, pues para que una prueba caligráfica sea considerada prueba de cargo suficiente debe estar completamente acreditada la escritura indubitada, de manera que no exista duda alguna sobre lo que va a ser objeto de comparación con la escritura debitada, a la cual se le quiere adjudicar la autoría.

Debido a ello, la prueba pericial caligráfica no debió ser considerada prueba de cargo, debido a su falta de rigurosidad y fiabilidad pues no es lo mismo una escritura "atribuida" a una persona, que es lo que utiliza la Sala de instancia que una escritura "indubitada" de una persona, que es lo que constitucionalmente es admisible para determinar que el autor de una escritura es una persona determinada.

Centrando lo que es objeto de impugnación, el recurrente no cuestiona la conclusiones del informe pericial NUM025 elaborado por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM019 y NUM020 , pertenecientes a la Unidad de la policía Científica como técnicos en Documentos-copia y Grafistica fechado al 11.11.2003, (folios 452 a 454), que obra unido al informe NUM026 ampliación atestado colocación coche bomba- Bilbao (folios 436 a 754), remitido el 11.2.2004 -y en el que se hace constar que con fecha 3.7.2003 se remitieron a esta Unidad, a través de la Unidad de Servicios Centrales las evidencias referenciadas como "1.1" Lamina de cartón ondulado con forma circular, que contiene trozos de cintas adhesivas de color blanco y que contienen "textos manuscritos originales con rotulador de tinta de color rojo, en la que se lee " Chato ", " Chispas ", " Orejas ", " Pitufo ", " Gallina ", " Campanilla " y " Bicha ", y en el centro del cartón las letras manuscritas también en rotulador de color rojo "ETA", como "2". Parte inferior de recipiente plástico de color blanco con restos de cinta adhesiva de color blanco y plástico fino de color negro, en el que consta el siguiente texto manuscrito en rotulador de color rojo "COMEMOS ESTA CABRONES"; y como 2.1 "lámina de cartón con forma circula recubierta de cinta adhesiva de color blanco en la que consta el siguiente texto manuscrito en rotulador de color rojo " Miguel Ángel Conrado Nemesio Héctor ", solicitando un estudio comparativo de las citadas escrituras dubitadas entre sí y con otras escrituras manuscritas contenidas en las evidencias de otros informes periciales relacionados con actividades terroristas, uno de ellos el IP. NUM027 elaborado por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM028 y NUM022 pertenecientes a la Unidad de policía Científica como técnicos en Documentos copia y Grafistica quienes en el juicio oral manifestaron haber participado también en la confección del informe NUM025 - obrando copia de aquel informe de fecha 17.11.2003, como anexo IX del informe NUM026 , en los folios 661 a 683, y en el mismo fechado al 17.11.2003, se hacia constar que con fecha 8.9.2003 por parte a la Unidad de Información y análisis se remite a esa Unidad la evidencia debitada referenciada como " NUM029 ", recogida en el domicilio de Constanza , "una carta de tamaño cuartilla manuscrita por su anverso y reversos que comienza con el texto "Me Muero" y finalizada con "como siempre", y con fecha 9.9.2003 la evidencia referenciada como " NUM030 ", una carta, tamaño cuartilla manuscrita por su anverso y su reverso que comienza el texto "AUPA POTXOLA" y finalizada con "LODITXU", obrando copia de ambas evidencias en el anexo VII, del informe NUM026 , folios 639 y 640, 644 y 645, respectivamente, como atribuidas a Jose Francisco , y del resultado comparativo y cotejo de las mismas con otras escrituras anónimas que obraban en dicha Unidad se concluía que aquellas evidencias se encontraban entre las pertenecientes a la "Mano B" que presentan características coincidentes y similitudes morfológicas con las evidencias "1.1", "2" y "2.1", del informe NUM025 , recepcionados con fecha 3.7.2003, informe en el que tras describir la técnica utilizada, fotográfica y archivo imágenes digitales en toma general y detalle de las evidencias de la escritura manuscrita debitada, examen mediante uso de lupas de 10x y 30x y microscopio para seguimiento y 200%, para apreciar los más pequeños detalles, concluía que todas las gráficas referenciadas como 1.1, 2, y 2.1, habían sido realizadas por una única mano autora al presentar características gráficas coincidentes y similitudes morfológicas entre sí, así como ausencia de divergencias y contradicciones significativas y realizado el cotejo de la citada escritura con las evidencias del IP. NUM027 se observan similitudes y concordancias con el conjunto de evidencias agrupadas como MANO B, entre las cuales se encontraban las referencias números NUM030 y NUM029 , cartas manuscritas en cuartilla ocupadas en el domicilio de Constanza siendo realizadas por la misma mano.

Conclusiones estas se insiste que no han sido objeto de impugnación por el recurrente, que no cuestiona que el autor de las evidencias NUM030 y NUM029 sea la misma persona que realizó la escritura de las evidencias 1.1, 2 y 2.1, por lo que esta Sala casacional debe partir de dichas conclusiones, máxime cuando en el informe NUM031 y se hace constar que se reciben las evidencias recogidas en el domicilio de Constanza -no fotocopia de las mismas- por lo que no hay dato alguno que permita suponer que tal informe no se realizó sobre los documentos originales- aunque no se encuentren incorporados a las presentes diligencias.

-Sobre este extremo -valor de las fotocopias. Es necesario distinguir entre su valor como prueba -en particular para fundamentar el recurso por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . y la posibilidad de realizar su informe pericial sobre una fotocopia.

  1. -En el primer caso STS. 896/2012 de 21.11 se sostiene por la doctrina que como punto de partida "las fotocopias como copias fotografiadas de un original, son documentos no originales, no genuinos y no auténticos y por consiguiente, no hacen prueba por sí solas respecto a su contenido, sino que para que esto ocurra deben ser adveradas o autentificadas de alguna manera, obviándose así cualquier reticencia sobre su autenticidad o falta de genuidad".

La doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha manifestado en diversas ocasiones sobre su fuerza probatoria en general con una desconfianza que ha ido cediendo por el efecto reflejo de la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de las eventuales interferencias provocadas por la doctrina relativa al delito de falsedad sobre fotocopias.

Esta desconfianza llegó a negarles todo valor probatorio. Así en el ATC. 30.1.2006 , a efectos de valorar su pretendido apartamiento injustificado de ella en la sentencia objeto del recurso se hace referencia a "la constante doctrina sentada por la Sala Segunda Tribunal Supremo, acerca de la falta de validez de las fotocopias a efectos de prueba documental".

A este respecto la Sentencia 2449/93, de 29.10 , dice que: "las fotocopias no tienen por sí mismas, ningún valor probatorio, por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido y por carecer de la demostración de autenticidad. La doctrina de este Tribunal ha negado virtualidad a efectos documentales a las fotocopias - sentencia de 8 de marzo de 1986 - y a la fotocopia no reconocida - sentencia de 28 de octubre de 1986 - admitiéndose tan sólo la autenticada de un documento original - sentencia de 1 de febrero de 1989 -.

Como expresión de esta línea restrictiva la STS. 1453/2004 de 16.12 , parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, manipulación o distorsión que puede realizarse por cualquiera, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, imprimir o añadir al texto original, o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc... que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga a partir de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior 732/2009 de 7.7, recuerdan que desde siempre este Tribunal Supremo ha desconfiado de las fotocopias, pero como dice la STS. 3.10.98 "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS. 20.6.97 ), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido ( STS. 26.2.92 ), añadiendo la STS. 25.02.97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS. 28.3.2000 " debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( SSTS. 23.1.98 y 8.3.2000 )".

En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, este se supedita a su necesario cotejo con el original Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son muchas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad ...", pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original a partir de la sentencia de 7-10-91 , continuada con la sentencia de 5 y7- 10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97 , debe reseñarse, transcribiendo esta ultima "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el trafico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario publico, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "solo tiene carácter de documento cuando este certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que se perpetué y pruebe su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la 'copia solo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión dé la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por. la concurrencia de una serié de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".

Sin referencia específica a la exigencia del cotejo, la STS 7-7-2009 , previene que "como declara la STS 2288/2001 de 22-11 , resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta especifica clase de documentos, pues, como declara las STS 14-4-2000 "las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ". Por ello, se insiste en la STS 476/2004, de 28-4 , no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes. En el mismo sentido la STS 811/2004 de 23-6 , insiste en que "es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto al cita a las STS. 1450/2009 de 18-11 ; 674/2000, de 14-4 , 658/2003, de 9-5 ; y auto inadmisión de 3-44-2003".

Una tercera línea, aun más flexible, reafirmando su naturaleza de documentos, reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación: "El carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268-2 LECivil , que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento si no se cuestiona por las partes" ( STS 23-5-2006 ). Mas recientemente, la STS 17-10-2009 , con cita de las STS 1-10-2002 ; parece exigir, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar "el contenido del art 334-1 de la LECivil , cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana critica , teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas" Y, en orden a admitir fotocopias de otras actuaciones, no testimoniadas, llega a admitir el argumento de que los funcionarios policiales que comparecieron a juicio son los mismos que actuaron en unas y otras y que la parte dispuso de la oportunidad de someterlas a contradicción.

b- Y en el segundo caso sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba ( SSTS. 436/97 de 8.5 , 180/2008 de 24.4 ), no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original, la prueba caligráfica es valida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto ( SSTS. 1450/99 de 18.11 , 1296/2003 de 8.10 ), y en el presente los autores del informe pericial comparecieron al juicio oral por lo que las conclusiones del informe fueron sometidas a las contradicciones de las partes, sin que el hoy recurrente haya cuestionado, ni siquiera en esta vía casacional, que las evidencias agrupadas como "MANO B" entre las cuales se encuentran las referenciadas como NUM030 y NUM029 , cartas manuscritas ocupadas en el domicilio de su compañera sentimental, han sido realizadas por la misma mano que las evidencias 1.1, 2 y 2.1, encontradas en el artefacto explosivo, sino que él era el autor de las mismas, al no merecer las primeras la condición de cuerpo de escritura indubitado realizado por su persona.

CUARTO

Efectuada esta precisión previa, será misión de esta Sala comprobar si la convicción externa del Tribunal sentenciador sobre este extremo, que las cartas halladas en el domicilio de su novia -evidencias NUM030 y NUM029 - fueron escritas por el hoy recurrente, se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala, por tanto -hemos dicho en STS. 131/2010 de 18.1 -, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de los hechos que sustentan la acusación, puede estimar que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

-En el caso presente esta Sala considera que el razonamiento de la Audiencia por el que llega a la convicción de la autoría de Jose Francisco de las cartas halladas en el domicilio de su novia, no es arbitrario, absurdo o infundado, sino que responde a las reglas de la lógica y normas de experiencia.

Es cierto que no se pudo contar a efectos de la realización de la prueba pericial caligráfica con un cuerpo de escritura confeccionado por el recurrente a presencia judicial, conforme a las previsiones del art. 391 LECrim , por el que el Juez puede ordenar -mejor seria decir, pedir- al procesado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar una pericial o dictamen caligráfica. Ahora bien el acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura y ante esa negativa el Juez no puede hacer nada, sino intentar valerse de oras pruebas y hacer constar esa negativa, partiendo que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24-2 CE relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables en ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cual va a ser el resultado de la prueba, diligencia que, por parte, carece de carácter de declaración incriminatoria y, menos aun, de autoinculpación, por lo que no resulta amparado por los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, SSTS. 1118/2002 , 1173/2004 , 1171/2011 de 9.11 , que aunque parte de que no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la practica de una pericia caligráfica, también recuerda que... la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simple pericia de resultado incierto que con independencia de que su mecánica comitiva no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad sin limite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.

En igual sentido la STS. 259/2006 de 6.3 , puso de relieve que realizar un cuerpo de escritura, es una prueba que por sus características no supone una intervención corporal propiamente dicha ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de derechos propios de la persona como la intimidad personal o la integridad física. Desde el punto de vista de su agresividad corporal podemos decir que se trata de una acción totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. No obstante al tratarse de una aportación probatoria de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe analizar su naturaleza para determinar si nos encontramos ante una prueba de confesión o tiene una naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia o de identificación de voz, consideramos que prestarse a realizar un cuerpo de escritura para que sea sometida a contraste con otras que constan ya incorporadas para comprobar su autenticidad o identidad, no es igual que obligar al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, ya que como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la prueba de alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga o la persona objeto de "una especial modalidad de pericia" exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.3 CE . Una prueba de estas características no vulnera la presunción de inocencia y así lo ha puesto de relieve la Comisión Europea de Derechos Humanos en su Dictamen 8239/74 de 4.12, al declarar que la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que se discrepe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado ( STS. 1232/97 de 3.11 ).

En el caso presente, las razones de no contar con un cuerpo de escritura indubitada elaborado a presencia judicial por el hoy recurrente son expuestas en la sentencia impugnada, al ser invitado a ello por la Juez de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de París, en cumplimiento de la Comisión Rogatoria Internacional, librada por el Juzgado Central de Instrucción 3, el 12 mayo 2004, asistido de letrado y con presencia de la titular del Juzgado Central de Instrucción y del representante del Ministerio Fiscal español, se negó a ello, guardando silencio (folios 827 a 830, Tomo III sumario).

Ante esta negativa las compulsas documentales de las pericias grafológicas practicadas utilizando como documentos indubitados cartas y escritos del acusado que se hallaban en el domicilio de su novia a quien se los había enviado, resulta posible. Y desde luego el recurrente no aporta datos objetivos ni argumentos que permitan cuestionar la autoría de aquellas cartas y escritos, por lo que no cabe desvirtuar el resultado científico de la prueba con alegaciones infundadas relativas a la naturaleza y autenticidad de la documentación indubitada que se utilizó en la prueba.

En efecto, dichas evidencias, que no se limitan a la transcripción de una canción de un conocido coautor sino de una carta de amor que acompaña a la evidencia NUM029 (folio 640), y otra carta en términos similares, evidencia NUM030 (folios 644 y 645), fueron incautadas en el registro del domicilio de Constanza , compañera sentimental de Jose Francisco , y según declaró el Ertzaina con carnet profesional NUM003 , instructor del atestado confeccionado con motivo de la desarticulación del comando terrorista ETA Gallina , la propia Constanza manifestó en el transcurso del registro, le había escrito y dirigido a Jose Francisco , su novio, testimonio de referencia que puede corroborar la fiabilidad y veracidad de las declaraciones de Constanza , quien en su declaración policial de 8.9.2003, dijo expresamente que el día 4.9.2003, quedó con Ana en la Erico... que en ese momento Ana le entregó a la declarante un sobre blanco con una nota de Jose Francisco en el que éste le decía que tenia ganas de verla, junto con la letra de una canción de Alex Ubago.

Asimismo en su declaración ante el juzgado Central de Instrucción el 19.9.2003 se afirmó y ratificó íntegramente en todo lo manifestado con anterioridad, en lo que afectaba a su relación sentimental con Jose Francisco , con expresa referencia a las cartas que ha manifestado -no olvidemos que la evidencia NUM029 , además de la canción contenía una carta, y la evidencia NUM030 es una misiva amorosa-.

Y en el juicio oral tras indicar que no era una carta sino la letra de una canción, respondió a preguntas del Ministerio Fiscal "que desde luego la deponente supone que fue su novio el que se la escribió y se la envió, aunque ella no le vio escribirla".

Siendo así la inferencia de la Sala de la autoría de las cartas del recurrente no resulta irracional. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura, y este caso el propio contenido de las cartas revela que solo pudieron ser escritas por quien en esas fechas mantenía una intensa relación sentimental con su destinataria, esto es, Jose Francisco , e incluso en la evidencia NUM030 refiere unos encuentros amorosos en una casa durante algunos días, encuentros admitidos por Constanza en su declaración policial, ratificada en estos extremos ante el Instructor.

Por tanto no existe dato alguno que permita sostener la hipótesis alternativa de ser una tercera persona quien escribió tales misivas.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo tercero al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , ya que la sentencia carece de la motivación necesaria del fallo condenatorio al no expresar el razonamiento lógico llevado a cabo por el juzgador y además aunque se tuviera por valida la prueba pericial caligráfica, este indicio único, concretado en la aparición de la escritura del recurrente en el artefacto explosivo, solo acreditaría que pudo haber participado en la elaboración del mismo pero no en el robo del coche, ni en la falsificación de matriculas, ni en la colocación del artefacto.

El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

Bien entendido que ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En el caso que se examina es cierto que la Audiencia Nacional, fundamento jurídico sexto se limita a señalar: "Meditando acerca de las pruebas practicas, concatenando el resultado que arrojaron las testificales practicadas en las personas de Guillermo y Constanza y en la de los Hertzianas referidos, y de las periciales realizadas por miembros de la policía Autónoma Vasca, este Tribunal obtiene las conclusiones siguientes:

1) Que los hechos delictivos ocurrieron del a forma y manera expresada en el relato histórico de esta resolución.

2) Que de los mismos es autor material, criminalmente responsable, el procesado Jose Francisco ."

Pero en los fundamentos jurídicos anteriores analiza de forma extensa y detallada cada una de las pruebas que sustentan tal convicción, tal como se ha razonado en el análisis de los motivos precedentes.

Consecuentemente no puede aceptarse que la Sala enjuiciadora no haya expresado el razonamiento que le ha llevado al fallo condenatorio.

Por último que la condena del recurrente, a tenor de la prueba practicada debiera haberse limitado a la calificación del explosivo, no resulta asumible.

Así en SSTS. 87/2012 de 17.2 , hemos dicho que conforme al artículo 28 del Código Penal , se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, y que el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente.

Recuerda también nuestra Sentencia nº 45/2011 , que " cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

La jurisprudencia, por ello, viene sosteniendo que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización, -terrorista o no- la coautoría se apoya en el dominio del hecho, criterio que no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, sino que tiene en cuenta el factor directriz de la participación en la organización del hecho.

En definitiva, como explica la STS. 143/2013 de 28.2 , el dominio funcional del hecho significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho, todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría) ( STS. 563/2008 de 24.9 ).

Por ello la coautoria material no significa sin más que deba identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, como aconteció en el caso que nos ocupa.

SEXTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de junio de 2012 , que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito estragos, asesinato en grado tentativa, robo, falsedad placas matriculas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/05/2013

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 429/2013, DE 21 DE MAYO, QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10829/2012.

  1. - En el primero de los motivos invoca el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y, bajo tal alegato, solicita que no se tomen en consideración las declaracione s del Sr. Guillermo ni las de la testigo, novia del acusado, Sra. Constanza . Y que, en consecuencia, no está acreditado que el acusado fuera el autor de lo que aparece escrito en el artefacto instalado con ocasión de la comisión del delito juzgado.

    Los otros dos motivos, aunque bajo otra cobertura legal se limitan a completar la denuncia del primero. Así en el segundo se invoca la garantía de tutela judicial para alegar que la pericial, excluida la declaración de la Sra. Constanza , carece de credibilidad, en cuanto a la autoría de los textos que aparecieron en el escenario de los hechos, ya que, sin aquel testimonio, no puede darse por probado que el documento indubitado, que permitió imputar la autoría de los textos dubitados, no merecía ser tenido por indubitado.

    Y en el tercero de los motivos, se cierra la argumentación, otra vez bajo la invocación de la garantía de presunción de inocencia: si no vale asumir lo declarado por la Sra. Constanza y, por ello, se carece de prueba de autenticidad del documento indubitado (los textos hallados en su domicilio), la motivación de la sentencia de instancia, tampoco reviste la fuerza racional que reclama aquella garantía constitucional.

  2. - Comparto con la mayoría la decisión de expulsar como material probatorio toda la declaración del Sr. Guillermo en aplicación de la doctrina constitucional sentada entre otras en las STC 68/2010 y en la STC de 28 de febrero de 2013 . Y en este sentido el rotundo rechazo de la muy errónea doctrina mantenida en la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la legitimidad de fundar una condena en declaraciones policiales.

    Pero disiento en la respuesta (o falta de ella) a la petición de exclusión de lo declarado por la Sra. Constanza .

    En efecto, entiendo que el primero de los motivos no debió limitarse a excluir la declaración del Sr. Guillermo . Menos aún a dejar en sombra qué aceptabilidad merecía la de la Sra. Constanza .

    Estimo que precisamente la Sentencia del TC de 28 de febrero de 2013 , que justifica la decisión de la mayoría en este caso, lleva a excluir absolutamente la declaración policial de esta testigo. Con más razón si observamos que: a) fue emitida en calidad de imputada, el 8 de septiembre, en otra causa penal, que se seguía a raíz de la desarticulación de un comando de ETA que dio lugar al sumario 27/2003 en el que recayó sentencia que la condena dictada por otra Sección de la Audiencia Nacional, sin que, cuando prestó dicha declaración se hubiera ni siquiera policialmente vinculado con los hechos objeto de la causa que ahora enjuiciamos y b) en dicha declaración no estuvo presente otro Letrado que el que le asistía, pero no el del imputado aquí recurrente.

    Y también la declaración ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, efectuada el 9 de septiembre, que conocía de aquella otra causa penal. En dicha declaración no estuvo presente el Letrado del aquí recurrente. Como dice la doctrina constitucional, que la mayoría cita, ello inhabilita tal declaración para su recuperación como material extramuros del juicio oral.

    Pero es que, además, en esa declaración la testigo ¬allí imputada¬ reconoce haber recibido las cartas a que se refería en la declaración policial que había recibido hasta mayo. Las que se utilizan como material indubitado en la pericial cuestionada en el recurso, se decía en la declaración policial que había sido entregada pocos días antes de la detención (septiembre). Luego no se ratificó en nada de lo manifestado sobre la autoría de esas cartas encontradas en el registro de su domicilio.

    Resta pues solamente como testimonio utilizable, a efectos de enervar la presunción de inocencia del recurrente, lo que tal testigo declaró ¬ya como testigo¬ en el acto del juicio oral.

    La lectura de tal declaración en el juicio oral lleva a una primera conclusión: en ningún momento afirma la testigo que los escritos ¬evidencias NUM030 y NUM029 ¬ ocupadas en su domicilio fueran confeccionados por el recurrente.

    La testigo se limitó a exponer que esa autoría meramente podía "suponerla".

    Si, como reconoce la mayoría del Tribunal, la autenticidad de aquellas evidencias, como escritas por el recurrente, tiene por base la declaración de esta testigo, no puedo sino expresar mi más rotunda discrepancia. Una suposición de una testigo no es la descripción de lo que la testigo percibe por los sentidos, sino, a lo sumo, un juicio de valor. Pero un testimonio es elemento que permite enervar la presunción de inocencia en cuanto describe lo que percibe y no en cuanto efectúa valoraciones o conjeturas.

    Así pues, la sentencia de instancia y la decisión de la mayoría de este Tribunal, en cuanto parte, como premisa sobre la que edifican el resto del acervo probatorio, de un elemento de juicio que no tiene las condiciones necesarias para enervar la presunción de inocencia, está vulnerando irremediablemente dicha garantía del penado .

  3. - En lo que concierne a la valía ( tras tomarlo en consideración), que no validez ( para tomarlo en consideración) del informe caligráfico emitido policialmente, no comparto con la mayoría que no constituya objeto del recurso.

    En el motivo segundo la impugnación se centra en la trascendencia conferida a las evidencias halladas en el domicilio de la testigo, entonces imputada, Sra. Constanza . Ciertamente bajo invocación de la garantía constitucional de tutela judicial. Pero la argumentación del motivo lo que cuestiona es que se halla "motivado" adecuadamente que se le confiriera a tales evidencias el carácter de documento indubitado del acusado. Y hace el recurrente expresa referencia a que los peritos calígrafos no asumieron dicha premisa de autenticidad. Con lo que están cuestionando si la pericial, tal como se emite, tiene o no fuerza para enervar la presunción de inocencia. Es decir la valía y no solo la validez del informe.

    Por si fuera poco, del amplio espectro impugnatorio que el recurrente atribuye a su recurso, el tercero, de manera ya global, pone en cuestión, aquí sí invocando expresamente la presunción de inocencia, que la decisión condenatoria no está provista de la "motivación necesaria", con lo que cuestiona que los medios de prueba tengan relevancia para enervar aquella garantía. Lo que cuestiona también pues la construcción de la certeza sobre la imputación, en cuanto asentada en el informe pericial, todo él ya, así, en entredicho.

    El debate, en definitiva y respecto a este medio de prueba, se centra en dos cuestiones: a) como presupuesto, si los documentos que permiten vincular todos al acusado, es decir las evidencias NUM030 y NUM029 , se pueden atribuir, por virtud de otros medios de prueba, a la autoría del acusado, y b) si el informe pericial sobre la identidad entre los escritos que se atribuyen a la MANO "B" y los inicialmente anónimos intervenidos en el momento y lugar de los hechos, todos ellos como correspondientes al acusado, está revestido de las condiciones suficientes para enervar la presunción de inocencia y.

  4. - La valoración de la pericial cuestionada pasa por una referencia preliminar. Quienes emiten el dictamen actuaron sucesivamente en diversas causas penales. Al parecer se trata de los mismos aunque utilizaran en cada ocasión números de identificación diversos.

    Emitieron en primer lugar una informe NUM032 en causa previa y ajena a estos hechos. Posteriormente emitieron otro informe en la causa que culminó en el sumario 27/2003, ya fallado por otra Sección de la misma Audiencia Nacional. Esta causa se incoó con ocasión de la desarticulación de un comando de ETA en los primeros días del mes de septiembre de 2003. Los peritos reciben en ese marco procesal una serie de evidencias en fecha 6 y siguientes de dicho mes de septiembre. Entre ellas los papeles encontrados en la casa de la testigo Sra. Constanza , en dicha causa imputada y condenada. Los peritos emiten el informe NUM027 . Los peritos, actuando como números profesionales NUM021 y NUM022 , informan (en el informe IP NUM027 ) que entre los días 6 y 9 de septiembre de 2003 le han sido suministrados una serie de documentos hallados en un domicilio en Galdakao, en el domicilios de Guillermo y uno en la lonja, de los cuales se desconocía autoría. También les suministran dos documentos identificados como NUM030 (el día 9 de septiembre) y NUM029 (el día 8 de septiembre) que han sido ocupados en el domicilio de la novia del recurrente al que "se le atribuye la autoría". Respecto de los mismos afirman que todos ellos presentan "características coincidentes y similitudes morfológicas" , por lo que se imputan a una misma autoría que denominan MANO "B".

    Cuando se incoa esa causa, (después sumario 27/2003) y se emite después ese informe, se recuperan las evidencias 1.1 ( cintas adhesivas colocadas radicalmente sobre el soporte cada una con un nombre) , 2 (la leyenda "comeros esta") y 2.1 ( cuatro nombres ) que habían sido recogidas el 3 de julio, al desactivarse el coche bomba cuya colocación dio lugar a la causa origen de este recurso, y que, como anónimas, habían sido archivadas.

    La autoría de esos escritos es el objeto de la pericial en esta causa. Para determinarla se procedió por los peritos a un cotejo con las evidencias recogidas al incoar la causa luego sumario 27/2003. Y se emite el informe NUM025 .

    Los peritos concluyen que por tener las mismas características y similitudes esas evidencias dubitadas que "constan en el archivo de anónimas" también se atribuyen a la MANO "B" a la que también se atribuían las "1" "1.1" y "1.2", respecto de las cuales, al parecer, se había emitido otro informe pericial (el numerado I.P. NUM023 ) y cuya recepción data de 18 de junio de 2003 ES DECIR DE ANTES DE LOS HECHOS AQUÍ JUZGADOS.

    Ya en la causa de que dimana el presente recurso, los mismos peritos remiten el informe I.P. NUM025 . Y son esos los peritos que acuden al juicio oral.

    Manifiestan también en ese informe que "cotejaron" los textos que a ellos se le habían entregado, con los textos de las evidencias ocupadas en el escenario de los hechos, objeto del otro informe y concluyen que todos los que han atribuido a MANO "B" presentan similitudes morfológicas y características coincidentes con esos escritos que se conservaban como anónimos ocupados en el escenario y día de los hechos. ("1.1" "2" y "2.1"). Nada dicen sobre en qué consisten tales similitudes.

    El dato trascendental es la identidad de autoría que atribuyen a las evidencias NUM029 y NUM030 ocupadas en el domicilio de la novia del recurrente, pues estiman que las mismas habían sido atribuidas a la misma MANO "B".

    Según dichos peritos, si se confirma, por otro cauce diverso del pericial, que los escritos señalados con nº NUM030 y NUM029 fueron de la autoría del acusado, éste resultaría ser el autor de todos los textos, incluidos lo ocupados en el lugar y día de los hechos.

  5. - Tras esas premisas del devenir procesal estamos ya en condiciones de hacer las siguientes consideraciones, en las que, con todo respeto para la mayoría, discrepo de las por aquélla establecidas.

    1. Que la fundamental atribución al recurrente de la autoría indubitada de las evidencias halladas en el domicilio de la Sra. Constanza no puede asumirse con certeza objetiva por partir de una juicio de valor de ésta, que no va más allá de la mera sospecha, y que no constituye testimonio por no ser fruto de lo que percibe sino de una "opinión" de la misma.

    2. Porque, con flagrante vulneración de lo dispuesto en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal no reconoció, ni pudo reconocer por sí mismo, los textos originales objeto de cotejo para fundar la pericial. Y no pudo hacerlo porque no se dio cumplimiento a lo que dispone el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ni el Tribunal pudo dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 654 permitiendo a las partes el examen de dichas piezas de convicción. Y ello porque no consta que por el Instructor se diera en su día el necesario traslado que prescribe el artículo 622 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      La infracción de tales normas que por sí sola no determina la casación por quebrantamiento de forma, cobra relevancia en este caso porque la pericial sobre esas evidencias ha sido objeto central del juicio oral y, ahora, de este recurso, y los informes periciales contaban con muy escaso texto dubitado (las evidencias 1.1, 2 y 2.1), en contraste con el abundante examinado en otras causas. Y para valorar la credibilidad de la pericial, el examen de esos materiales era esencial.

    3. El examen del dictamen emitido en el acto del juicio oral ratifica dos notas: 1ª) que toda la valía de la pericial es tributaria de la valía, más aún de la validez, del medio de prueba que fija como indubitado el texto de contraste y 2ª) que los peritos no exteriorizan otros criterios, en relación a las evidencias aquí debitadas como de la autoría del acusado, que la más que vaga fórmula de similitudes y coincidencias. Pero esa genérica y tan poco concreta conclusión no se acompaña de la indicación de donde se encuentran y en qué consisten tales similitudes y coincidencias.

  6. - Por todo ello concluyo:

    1. El Tribunal de instancia formó su convicción sobre medios de prueba que, como declara la mayoría, eran de ilícita asunción para enervar la presunción de inocencia, como las declaraciones policiales a cuya expulsión en la sentencia mayoritaria me adhiero plenamente.

    2. El resto del acervo probatorio ¬limitado ya al informe pericial que dejamos examinado¬ resulta conformado prescindiendo del cumplimiento de normas esenciales, como las relativas a la disponibilidad por el Tribunal y las partes de las piezas de convicción.

    3. En todo caso, la pericial se hace sin la exigible e ineludible motivación concretamente referida a las razones por las que se encuentra similitudes entre los textos debitados y aquellos con los que se le compara. En tales condiciones el Tribunal de instancia no puede motivar la afirmación de que el acusado es el autor de los textos debitados. Y ello porque ningún medio de prueba ha expresado en su presencia cuales sean los motivos que justifican ese aserto. En definitiva El Tribunal de instancia no ha podido valorar la prueba de la pericial sino someterse servilmente a la misma, claudicando de sus responsabilidades jurisdiccionales.

      Tanto más exigible era esa crítica jurisdiccional del informe pericial cuanto los autores del mismo advierten en el juicio oral que no han dispuesto de escritura indubitada de contraste y que han utilizado como elemento de comparación fotocopias de escrituras y no los originales, sin que en el informe afirmen que tal circunstancia ha podido ser superada en cuanto fuente de incerteza.

      Oída la grabación del juicio oral, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos podido constatar esa advertencia de los peritos:

      "sin poder ser concluyentes en este aspecto por no disponer del original de la evidencia implicada ... estamos trabajando con una copia..."

      No concurren pues las circunstancias en las que excepcionalmente la Jurisprudencia confiere valía al dictamen pericial caligráfico, pese a utilizar como texto indubitado el que consta en fotocopia.

    4. En tales condiciones no cabe tener por producida prueba ni válida ni suficiente del hecho base desde el que se infiere la veracidad de la imputación.

      Por ello estimo francamente vulnerada en abierta infracción la garantía constitucional de presunción de inocencia que merecía el debido amparo con acogimiento del recurso, en cuyo sentido emito este voto particular.

      Luciano Varela Castro

      PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.