STS, 27 de Febrero de 2001

Por infracción de ley, amparado en el nº 1º del art. 849 de la L. E.Criminal que autoriza dicho recurso cuando se hubiere infringido una norma jurídica de carácter sustantivo, que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 24.2º de la Constitución Española (Derecho a un juez no prevenido).

La representacion de Rubén , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Eugenio , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al estimar que la sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al estimar que la sentencia recurrida, incide en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Criminal, al no resolver en la sentencia todos los puntos jurídicos que fueron objeto de defensa.

La representación de Marco Antonio basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por entender que, dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el art. 24.2 y 24.1 de la Constitución Española, en relación con los arts. 1º uno, apartados 1º y 3º y tres, art. 2.1º y apartado 2º último párrafo del Código Penal, y por aplicación indebida de los arts. 344.1º, 344 bis a) 2º y 344 bis d) del derogado Código Penal e inaplicación de aquellos principios constitucionales. Como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se denuncia la "contaminación" de uno de los Magistrados que dictaron la sentencia por haber actuado como Instructor.

5. -Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 15 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Por razones sistemáticas procede examinar en primer lugar los motivos de recurso articulados al amparo del art 5.4º de la LOPJ que denuncian la vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del Tribunal, por la intervención en el enjuiciamiento de un Magistrado que había actuado como Juez Instructor. Se trata del motivo segundo del recurso interpuesto por la representación del condenado D. Juan Manuel y del único motivo del recurso de la representación del condenado D. Marco Antonio . Ambos recursos invocan como infringido el art 24.2 de la CE y se fundamentan en que uno de los Magistrados que ha dictado la sentencia condenatoria actuó como instructor en esta causa, tomando declaración a Rubén y ampliando el procesamiento de Jose Ignacio , coimputados que también han resultado condenados en la sentencia impugnada.

El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala 2ª de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho ( 22 de abril de 1994), Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998), y "Garrido Guerrero " (de 2 de marzo del 2000), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez - subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 L.E.Crim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la L.E.Crim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10 y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el núm. 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia núm. 145/1988, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en esta sentencia señala que la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre las mas recientes).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, ó 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que si cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Asimismo el Tribunal Constitucional, en sentencias como las 85/92, 136/92 ó 142/97, entre otras ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisoras cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del T.E.D.H. apreció una vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado (Sentencia núm. 569/1999, de 7 de abril o Sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999).

Así lo ha entendido, entre otras, la Sentencia núm. 569/1999, de 7 de abril, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, por tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado.

Este criterio se reafirma en las Sentencias de 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (Sentencias núm. 569/1999, de 7 de abril, 15 de octubre de 1999, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras) .

Pues bien, el supuesto actual se inscribe en la primera de dichas categorías. Un Juez de Instrucción que actuó como tal durante la instrucción de la causa se integró con posterioridad en la Audiencia Provincial e intervino indebidamente en el enjuiciamiento. Su actuación durante la instrucción, aún cuando fuese ocasional, no fue en absoluto irrelevante: recibió declaración sobre los hechos a uno de los acusados, lo que le permitió adquirir un conocimiento directo del hecho enjuiciado y formarse un juicio sobre el mismo con anterioridad al enjuiciamiento. Además de ello dictó por propia iniciativa un auto de ampliación del procesamiento de otro de los acusados, lo que implica la previa formación de un juicio sobre su culpabilidad.

La participación en el enjuiciamiento, deliberación y votación, de un Magistrado en quien concurre esta condición previa de Instructor, con posibilidad de haberse formado un juicio preliminar por el contacto directo con los materiales probatorios obrantes en la instrucción, vulnera la garantía de imparcialidad del juzgador que ha de vincularse necesariamente a la intervención del mismo en el juicio con independencia de la influencia que su voto pueda tener en el resultado final condenatorio; influencia que en cualquier caso no puede ser conocida dada el carácter secreto de la deliberación.

Procede, por todo ello, estimar el recurso de casación interpuesto, anulando la sentencia recurrida y todo lo actuado desde el momento del señalamiento del juicio, para que se proceda a señalarlo de nuevo con celebración de otro juicio oral en el que intervendrá un Tribunal de composición totalmente diferente del que dictó la sentencia impugnada, a fin de garantizar plenamente su imparcialidad.

La estimación de estos motivos impide el análisis de los demás planteados en los recursos, al afectar la anulación del juicio a todos los condenados.

III.