STS, 26 de Enero de 2004

El Consejo de Administración de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) acordó, en su reunión del 2 de diciembre de 1998, el inicio del proceso de privatización de la Empresa Nacional Santa Bárbara, aprobando, al mismo tiempo, la lista de candidatos para el puesto de asesor, así como la ponderación de los criterios establecidos para la selección.

De las 10 Entidades invitadas a participar en el proceso de selección de asesor, 7 presentaron ofertas y 3 declinaron la invitación. Una vez analizadas las propuestas presentadas, el Consejo de Administración de SEPI, en su reunión de 29 de enero de 1999, acordó la contratación de Dresdner Kleinwort Benson (DKB) como Asesor de SEPI en la privatización de la Empresa Nacional Santa Bárbara, S.A. (ENSB). El 8 de febrero de 1999 se firma el mandato de asesoramiento entre SEPI y la entidad asesora.

En marzo de 1999, el asesor se puso en contacto con 53 potenciales compradores, con el propósito de sondear su interés, y en abril de ése mismo año les remitió la carta de invitación, junto con el compromiso de confidencialidad, el documento informativo previo sobre el Grupo ENSB y las bases de la operación.

En Mayo de 1999, el asesor entrega a SEPI el informe de valoración del Grupo ENSB, diferenciando entre la sociedad matriz Empresa Nacional Santa Bárbara y su filial Santa Bárbara Blindados (SBB), de la que posee el 100% del capital.

A principios de junio de 1999 se envió el cuaderno de venta a las 14 empresas que habían firmado el acuerdo de confidencialidad, de las que, finalmente, tres presentaron oferta no vinculante.

A finales de julio de 1999, las tres ofertas pasaron a la fase de "data room" y visita a las factorías, recibiéndose en octubre de 1999, y dentro de los plazos establecidos, las correspondientes ofertas vinculantes de cada uno de los tres candidatos.

Hasta diciembre de 1999, SEPI mantuvo conversaciones con los tres oferentes con objeto de analizar y aclarar diferentes aspectos de las ofertas presentadas. SEPI decide descartar uno de los candidatos tanto por su oferta económica, como también por exigir una mayor reducción de plantilla que las otras dos ofertas competidoras.

En ese mismo mes (diciembre de 1999) el asesor entrega a SEPI la actualización de la valoración previa realizada sobre ENSB y su filial Santa Bárbara Blindados. En enero y marzo de 2000, SEPI mantuvo conversaciones con los dos finalistas.

Finalmente, el Consejo de Administración de SEPI aprobó, en su reunión del 12 de abril de 2000, la venta de las acciones de ENSB a General Dynamics Corporation (GD) por 5 millones de euros, al considerar que su oferta era "la mejor propuesta presentada".

El 13 de abril de 2000 se firmó el contrato de compra-venta de las acciones de ENSB entre SEPI y General Dynamics Corporation, sujeto al cumplimiento de diversos compromisos por parte del comprador y el vendedor, así como a la preceptiva autorización del Consejo de Ministros y al dictamen previo del Consejo Consultivo de Privatizaciones.

Por el Consejo Consultivo de Privatizaciones se emite dictamen en fecha 28 de marzo de 2001 considerando que en el proceso y en la propuesta concreta de privatización de la participación de SEPI en ENSB, se han cumplido en grado suficiente los principios de publicidad, transparencia y concurrencia.

Por la Comisión Delegada de Asuntos Económicos, en la reunión celebrada el día 29 de Marzo de 2001, se informó y se acordó su elevación al Consejo de Ministros.

Por el Consejo de Ministros de fecha 30 de marzo de 2001 se acordó autorizar a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) vender la Empresa Nacional Santa Barbara, S.A., así como su filial SBB Blindados, S.A. a la multinacional General Dinamycs.

Por el COMITÉ INTERCENTROS y por los COMITÉS DE EMPRESA DE LOS CENTROS DE TRABAJO DE LA EMPRESA NACIONAL SANTA BARBARA, S.A., de Oviedo, Trubia La Coruña, Palencia, Paracuellos del Jarama, Murcia y Granada se interpuso el presente recurso contencioso administrativo en fecha 25 de mayo de 2001 y se formalizó la demanda mediante escrito presentado el 26 de junio de 2002; en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se declare nulo, o revoque y deje sin efecto el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, ordenando, en consecuencia, la restauración de la situación jurídica modificada por éste y las demás consecuencias de todo orden a que haya lugar, se declare igualmente la nulidad del llamado contrato de venta de las acciones de la "Empresa Nacional de Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A. (ENSB), autorizado por el Consejo de Administración de la Sociedad Estatal de Participaciones industriales en su sesión de 12 de abril de 2000, suscrito el 13 de abril de 2000 y formalizado posteriormente en una fecha aún sin determinar.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de fecha 24 de julio de 2002, en el cual manifestó lo que consideró pertinente a su derecho y suplicó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas al recurrente.

Mediante providencia de fecha 24 de septiembre de 2002 se dió traslado a la entidad demandada SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., para que contestara la demanda en el plazo de veinte días; la cual evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 18 de octubre siguiente, en el que manifestó lo que consideró pertinente a su derecho y suplicó se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2001 por el que se autorizó la venta de las acciones de SEPI en ENSB, y acuerde la expresa condena en costas de la parte recurrente.

Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones suscintas que fue evacuado por las partes.

Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2003 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 20 de enero de 2004, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo el acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2001, en virtud del cual se autorizó a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a vender a la "Sociedad General Dynamics Corporation" las acciones de su propiedad representativas de la totalidad del capital social de la "Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares S.A.", por un precio total de cinco millones de euros (831.930.000 pesetas).

Los Comités recurrentes, después de exponer en su demanda una serie de argumentos tendentes a justificar que su pretensión de nulidad del contrato que se autoriza por el acto recurrido es ejercitable en esta vía jurisdiccional, y por lo tanto su nulidad comporta la del acto de autorización, fundamenta su pretensión anulatoria en los siguientes motivos:

1. omisión de la autorización previa del Consejo de Ministros, que se otorgó un año después de la celebración del contrato, sin haberse pronunciado cuatro órganos-Consejo Consultivo de Privatizaciones, Ministro de Economía, Comisión Delegada para Asuntos Económicos y Consejo de Ministros-, que con su intervención deben contribuir a la legalidad y acierto de la decisión;

2. la autorización del Consejo de Ministros no abarca la totalidad de la operación y de los términos del contrato, sino solo alguno de sus aspectos, porque, en primer lugar, el precio a pagar es 30 veces inferior a la suma de las cantidades que la Administración se compromete a abonar o invertir, y, en segundo término, porque el contrato no se refiere a la solución prevista por la Ley 50/98-venta de los inmuebles a ENSB-, sino en proporcionar a General Dynamics la utilización gratuita de los mismos por un período no inferior a 10 años, con infracción de lo dispuesto en la DT 3ª de dicha Ley;

3. incumplimiento del acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, porque el contrato autorizado es mucho más complejo que una simple compraventa, ya que las obligaciones más importantes no son las propias de ella, sino que se refieren al saneamiento de la empresa por parte del Estado y a su gestión durante un plazo de cinco años por el adquirente, lo que no se contempla en aquel acuerdo, y transforma la operación de lucrativa en onerosa para el Estado, viniendo a ser una ayuda pública a General Dynamics a cambio de que mantenga durante cinco años la existencia de ENSB y su plantilla;

4. infracción del artículo 39 de la Ley General Presupuestaria al someter a arbitraje las diferencias que puedan surgir en la ejecución del contrato;

5. ejercicio ilegal de la discrecionalidad por no haberse valorado la conveniencia del contrato para los intereses públicos, pues suponen un cuantioso desembolso para las arcas públicas, la comparación entre las distintas ofertas es escasamente ilustrativa al configurarse éstas por los oferentes sin sujeción a un pliego de condiciones, no valorarse las implicaciones de esta operación para la construcción de una industria europea de defensa, no se ha tenido en cuenta la carga de trabajo que se vende con la ENSB correspondiente al carro de combate "leopard" subvencionado por el Estado, renuncia a participar en un consorcio europeo de defensa y a desarrollar líneas de investigación propias, dando prevalencia a razones económicas a corto plazo-mantenimiento de los puestos de trabajo durante 5 años-entregando una empresa saneada en cuanto a sus obligaciones ambientales y dotada con una carga de trabajo a medio plazo valorado en más de 1.200 millones de euros, y sin que se justifique la escasa penalización que se impone al adquirente-10 millones de euros-, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, incumplimiento que se está produciendo.

Tanto el Abogado del Estado como la parte codemandada, han puesto de manifiesto la naturaleza privada de la adjudicación, considerándola sustraída a esta jurisdicción. Conviene por ello examinar, en primer lugar, el ámbito en que este recurso se desenvuelve, en relación con la normativa que le sirve de substrato.

El artículo 10 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, crea, con la denominación de "Sociedad Estatal de Participaciones Industriales" (SEPI), una Sociedad Estatal de las recogidas en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuestaria. En la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, el artículo 12.1 dispone que "La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales se regirá, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias en las que le sea aplicable el texto refundido de la Ley General Presupuestaria. En materia de contratación, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales regirá su actividad contractual por el derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, sin que le sea de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas".

De acuerdo con esta norma parece, a primera vista, que la operación de venta de acciones de ENSB realizada por SEPI queda fuera de los límites que a esta Jurisdicción fija el artículo 1º de su Ley Reguladora. A igual conclusión se llega si se parte de la naturaleza de esta sociedad estatal, incardinada por su Ley creadora en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuestaria: "Entidades de Derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado".

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que el apartado 5 del indicado artículo 12 exige la autorización previa del Gobierno para la enajenación de acciones o participaciones de que sea titular SEPI en el capital social de las empresas participadas. Esta autorización constituye un acto administrativo, que puede ser sometido a revisión en esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora bien, el alcance de esta revisión vendrá limitado desde una doble perspectiva. En primer término, porque la autorización tiene naturaleza discrecional y constituye un acto de política económica del Gobierno que se encuentra fuera del control judicial, salvo en sus aspectos reglados. En segundo lugar, y en relación con estos aspectos, porque la propia autorización, como acto de control de la Sociedad estatal, no puede tener un alcance tan absoluto, que permita interferirse en la estrategia comercial de ésta.

Cuál sea el alcance del control que el Gobierno ejercita a través de la autorización parece inferirse del artículo 10 de la Ley 5/1996, que somete a la supervisión de uno de sus miembros, el Ministro de Industria y Energía, el cumplimiento de los objetivos generales que debe perseguir SEPI, que en lo que aquí interesa son: la obtención de mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se le adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la Sociedad estatal, y la fijación de criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público, en la medida en que esa gestión derive hacia una enajenación de las mismas.

Junto a ello, hay que atribuir a la autorización la función de control de legalidad de aquellos aspectos de la operación que trascienden el interés meramente privado, para afectar al interés general. En este sentido, no puede ofrecer la menor duda que el cumplimiento de los requisitos de publicidad y concurrencia deben ser examinados por el órgano de supervisión, en cuanto redundan en un más acertado cumplimiento de los objetivos propuestos.

También le cabe supervisar, al menos globalmente, si la adjudicación no es arbitraria ni irracional y si responde a los fines propios del sector industrial de que se trate. Así hay que inducirlo del apartado 6º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases del programa de modernización del sector público empresarial del Estado, que en lo que aquí interesa señala:

"1.- Bajo el impulso, dirección y control del Gobierno y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los agentes gestores del proceso de privatizaciones actuarán de acuerdo con los siguientes principios:

- Publicidad, transparencia y concurrencia.

- Eficiencia y economía.

- Separación de la propiedad y la gestión de las empresas.

- Corrección de los desequilibrios presupuestarios.

- Salvaguardia y defensa de los intereses económicos generales y de los intereses patrimoniales del Estado.

- Protección de los intereses de accionistas y terceros.

- Continuidad del proyecto empresarial de las empresas privatizadas.

- Aumento de la competencia.

- Extensión de los mercados de capitales y ampliación de la base accionarial de las empresas.

- Sometimiento a control de todas las operaciones."

Es a estos márgenes a los que debe circunscribirse el examen de la impugnación, rechazándose desde ahora todas aquellas cuestiones que excedan de los mismos, así como las relativas a aquellos hechos sobrevenidos al acto impugnado, que se invocan por el recurrente-incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de General Dynamics- y que, como es obvio, no pudieron ser tenidos en cuenta en la toma de la decisión.

Hechas las anteriores consideraciones generales, que han sido reiteradas por esta Sala en sus sentencias de 4 de junio de 2001 y 4 de febrero de 2003, la primera cuestión a dilucidar es si el acuerdo del Consejo de Ministros de autorización de la enajenación, de fecha 30 de marzo de 2001, cumple los requisitos del art. 12.5 de la Ley 5/96, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 15/97, que exige que sea previo a la operación.

En el caso presente, si bien es cierto que se celebró entre las partes contrato privado de enajenación de acciones el 13 de abril de 2000, quedó sometido con carácter suspensivo, como señala su estipulación Cuarta a "la autorización por el Consejo de Ministros, tras el dictamen del Consejo Consultivo de Privatizaciones, que SEPI se encargará de tramitar y obtener, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley General Presupuestaria y el 12.5,c) de la Ley de creación de SEPI".

Esta cláusula comportaba, en primer lugar, que la eficacia del contrato quedaba suspendida hasta que se otorgará dicha autorización, y, en segundo término, que su validez se supeditaba a ésta. No puede decirse, por tanto, que la operación se realizó antes de la autorización del Consejo de Ministros, pues el contrato privado celebrado previamente no la consumaba por sí mismo, por falta de un requisito que se reputaba esencial. En cualquier caso, tal contrato en nada preordenaba la autorización, pues como se evidencia en los dictámenes emitidos con anterioridad, en especial, el del Consejo Consultivo de Privatizaciones, se examinan minuciosamente los aspectos de la enajenación, examen que hubiera determinado sin duda, en caso de que se hubiera entendido que no concurrían los presupuestos para la misma, el rechazo de la operación. Además, la posterior formalización del contrato en escritura pública con fecha de 25 de julio de 2001, supone la perfección del consentimiento, al haberse cumplido las condiciones a que se sujetó el contrato privado, y haberse emitido los dictámenes legalmente previstos.

El artículo 54 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, autoriza al Ministerio de Defensa a enajenar las factorías, fábricas, terrenos e instalaciones que a 1 de enero de 1998, se encuentren cedidos temporalmente a ENSB. Por esta razón el acuerdo del Consejo de Ministros señala que en relación con estos bienes se estará a lo dispuesto en dicho precepto. De esta forma lo expresado en la cláusula 4.2.b) del contrato habrá de interpretarse en los términos de la autorización. Además la Disposición Transitoria Tercera establece que el régimen de estos bienes, hasta tanto no se realice la total enajenación, seguirá siendo el del contrato inicial de cesión del uso a ENSB. Quiere ello decir que, aunque el destino final sea la venta, mientras esta no se realice la cláusula referida es plenamente ajustada a la norma transitoria. El que se haya incumplido o no el plazo de enajenación podrá producir otros efectos pero no el de invalidar la cesión.

Aunque atendiendo exclusivamente a las prestaciones económicas, el precio a pagar por la enajenación de las acciones (5 millones de euros) pueda ser inferior al coste económico que tenga para el Estado, ello no afecta a la validez del acto. Debe tenerse presente que en este sistema de privatizaciones previstos en la Ley 5/96 y Real Decreto-ley 15/97, no prima necesariamente la obtención de ganancias . Como señala la Exposición de Motivos de esta última norma "el Estado pretende comportarse como un inversor a largo plazo que desinvierte lo que hasta entonces ha constituido su cartera de participaciones, aceptando el hecho de que alguna de ellas son rentables, en tanto que otras no lo son" . Lo dicho para el Estado puede decirse para SEPI, si se le encomienda por el art. 11.1 d) "la ejecución en el ámbito de las empresas de que sea titular, de las directrices del Gobierno en materia de modernización y reestructuración industrial".Directrices entre las que se encuentra la que se especifica en el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, conforme a la cual: "La maximación de ingresos para el Estado no será el único criterio a tener en cuenta para la privatización, sino que se atenderá también a las circunstancias económicas y sociales relevantes en cada caso". En consecuencia, aun aceptando la tesis del recurrente de que la finalidad de la operación sea mantener durante cinco años la estabilidad de una plantilla de más de dos mil trabajadores, no se contrariaría el espíritu que late en la privatización, sin la cual, una empresa nacional en situación deficitaria no podría lograr la estabilidad de su gran cantidad de personal.

El artículo 39 de la Ley General Presupuestaria, pese a lo alegado por los recurrentes no tiene aplicación al presente caso, ya que está previsto para derechos de la Hacienda Pública, respecto de los cuales, evidentemente, no cabe ninguna forma de transacción judicial o extrajudicial. Como se dijo anteriormente, en la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, el artículo 12.1 dispone que "La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales se regirá, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias en las que le sea aplicable el texto refundido de la Ley General Presupuestaria. En materia de contratación, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales regirá su actividad contractual por el derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, sin que le sea de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas". Al tratarse, por tanto, de una relación jurídico privada nada impide a las partes que se sometan a arbitraje en las condiciones previstas en la cláusula 12.2 del contrato. Es natural que éste se desenvuelva en el ámbito estrictamente privado de las cuestiones que se le sometan, ya que si rebasaran ese ámbito y entraran en el propiamente público, la competencia de los árbitros no alcanzaría a ellas, y es así como hay que interpretar dicha cláusula.

En el último motivo de impugnación se aduce que se ha hecho un uso inadecuado de la discrecionalidad por no haberse valorado la conveniencia del contrato para los intereses públicos. En realidad, lo que pretenden los recurrentes es sustituir su apreciación personal sobre la de la Administración, sin una adecuada fundamentación y prueba sobre los extremos que invocan. De lo que resulta del expediente y de los autos, no puede inducirse que los intereses públicos que se mencionan en el escrito de demanda como superiores a los tenidos en cuenta en la operación, son prevalentes. Además de no ser preciso el pliego de condiciones administrativas en este tipo de concursos, no sujetos, como se dijo a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debe añadirse que ni la construcción de una industria europea de defensa, ni la carga de trabajo que se vende con la ENSB correspondiente al carro de combate "leopard" subvencionado por el Estado, ni la renuncia a participar en un consorcio europeo de defensa y a desarrollar líneas de investigación propias, son fines que deban reputarse prevalentes a los conseguidos. En materia de discrecionalidad, a falta de una prueba que no se ha solicitado sobre estos extremos, la Sala solo tiene la facultad de examinar si el acto se ha realizado conforme a los principios del derecho, a los fines que lo justifican, y a los hechos determinantes. A partir de estos elementos de control, y en ausencia de otros no aportados por las partes, no puede decirse que el acto sea ilegal o que haya incurrido en desviación de poder.

No se dan circunstancias determinantes de una condena en costas, por falta de temeridad o mala fe a que se refiere el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,