STS 1111/2003, 22 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, instruyó sumario 1371/97 contra Cesar , por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 8 de Mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado Cesar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha de 17 de Junio de 1996, por un delito de alzamiento de bienes, no computable en esta causa, guiado en todo momento de un ánimo de lucro económico a costa de terceras personas, en el mes de Septiembre de 1996 creó la empresa mercantil denominada "Barcelona A Punto", con domicilio social en la calle Joan Güell nº 207-209, local nº 4 de Barcelona. Con oficinas en la calle Joaquín Molins nº 5-7, 7º, 3º de Barcelona. El acusado se constituyó como propietario con un 85% de las participaciones, estando el resto a nombre de Adolfo , hijo de la compañera sentimental del acusado, y también acusada, Amanda , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Dicha empresa tenía por finalidad la de ofrecer a sus asociados los servicios de: mensajería, taxis, grúa, transporte, limpieza y planchado de ropa, limpieza de cristales, recogida y entrega de medicamentos, asistencia letrada, préstamo de televisores en caso de averías, servicio de despertador, recogida y entrega de comida de animales, buzó de mensajes, reparación de ordenadores, reparación de pinchazos, cerrajería de urgencia, cobro de impagados, lampistería de urgencia, elaboración de informes, recogida de vehículos para la i.t.v., ambulancia, y revisión de pueras metálicas de establecimientos mercantiles.

Tales servicios eran ofertados a los clientes (socios) a cambio de una única cuota anula ínfima, que inicialmente lo fue de pco más de 10.000 (diez mil) pesetas y finalamente no superaba siquiera las 35.000 pesetas anuales.

De esta maner intentó captar a multitud de particulares para que ante tan ventajosas y excelentes condiciones entregaran su respectiva cuota a fin de obtener los servicios indicados sin mayor coste, adicional. Logrando finalmente asociar a un número no superior a las 500 cuotas.

Conocedor de que el mantenimiento de tales condiciones era imposible de conseguir, el acusado a fin de crear la apariencia de negocio real y solvente, contactó con diferentes proveedores de servicios a los que sin siquiera discutirles el precio para obtener una rebaja del mismo, les exigía el cumplimiento inmediato en sus tareas de servicios, sin que finalmente les llegara a pagar el total de sus adeudos por tales servicios prestados a los socios captados.

El acusado, de esta manera realizó una campaña agresiva de publicidad y generó una apariencia de solvencia con el fin de captar a proveedores de servicios para los socios, acordando tales servicios con las siguientes empresas:

-"Luque y Rodríguez de Medina", empresa de publicidad y diseño gráfico, a la que dejó una deuda de 4.437.556 pesetas.

-"WML Serviconsa S.L.", empresa de limpieza de cristales y engrase de persianas, a la que adeudó la suma de 3.366.249 pesetas.

-"MACC Serveis", empresa de mensajería y transportes, a la que adeudó la cuantía de 617.397 pesetas.

-"Jordi Joan", empresa de tintorería, a la que finalmente adeudó la suma de 1.150.533 pesetas.

-"Dit i Fet", empresa de mansajería, a la que dejó una deuda de 315.429 pesetas en dos días.

-"Servitaxi", empresa de taxis, a la que adeudó la cantidad de 1.769.794 pesetas.

-"Publicidad Nimar", empresa de mensajería y publicidad, a la que adeudó la suma de 3.584.247 pesetas.

-"Gráficas Vilarrasa", empresa de artes gráficas, a la que adeudó la suma de 819.482 pesetas.

-"Servicios Urgentes Núñez", empresa de transportes, a la que adeudó la suma de 1.105.673 pesetas.

En todos los casos, cuando los representantes de las diferentes empresas acudían para presentar las facturas generadas y de esta manera obtener sus cobros, el acusado les decía que "se habían confundido", ya que él siempre pagaba a través de pagarés girados a 60 días. Pagarés que eran aceptados por los perjudicados, quienes en la creencia de que serían abonados transcurrido dicho término continuaban dándole sus servicios, hasta que llegado el día tampoco era cobrado el respectivo pagaré, por lo que dejaban de dar el servicio contratado, procediendo entonces el acusado a buscar a nuevos proveedores.

El acusado tampoco abonó las nóminas de sus empleados ni de sus comerciales, desapareciendo de Barcelona a finales de Marzo del año 1997, dejando impagadas todas las deudas contraídas, dejando de esta manera de prestar los servicios a sus clientes y sin pagar a los proveedores ni empleados, quienes hubieron de acudir al correspondiente procedimiento laboral.

En toda esta actuación del acusado no ha resultado acreditado que tuviera participación, ni labores de gestión o administración, ni tan siquiera conocimiento la también acusada Amanda , la cuál se limitaba a realizar meras tareas de secretaria en las oficinas de la empresa "Barcelona A Punto".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cesar como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248, 249, 250 nº 3, y nº 6 y 74, párrafo 2º del Nuevo Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 14 meses con una cuota diaria de 2.000 pesetas, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluídas las de la acusación particular.

Y en concepto de Responsabilidad Civil a que indemnice a:

A la entidad "Luque y Rodríguez de Medina S.L." en la suma de 4.437.556 pesetas.

A la entidad "WML Serviconsa" en la suma de 3.366.249 pesetas.

A la entidad "MACC Serveis" en la suma de 617. 397 pesetas.

A la entidad "Joan Jardi S.L." en la suma de 1.150.533 pesetas.

A la entidad "Dit i Fet" en la suma de 315.429 pesetas.

A la entidad "Servitaxi" en la suma de 1.769.794 pesetas.

A la entidad "Publicidad Nimar" en la suma de 3.584.247 pesetas.

A la entidad "Gráficas Vilarrasa" en la suma de 819.482 pesetas.

A la entidad "Servicios Urgentes Núñez" en la suma de 1.105.673 pesetas.

Tales cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procédase a realizar la solvencia del acusado.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Juzgado de lo Penal en cuya causa se encuentre declarado rebelde el acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Amanda del delito continuado de estafa del que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables, ordenando la cancelación de cuantas medidas de aseguramiento se hubieran adoptado en su caso, bien personales o patrimoniales, declarando de oficio las costas del procedimiento que se hubieren causado a su instancia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cesar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la Ley Procesal Penal, infracción del art. 74.2 C.P. por su aplicación indebida, al haberse penado el delito continuado de estafa con arreglo a la agravación especifica del segundo inciso del apartado 2 del art. 74 C.P.

Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 250.1.3º C.P. por su indebida aplicación, al no haberse realizado el delito de estafa "mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".

Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 250.1.6º C.P. por su aplicación indebida.

Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 249 C.P. por su aplicación indebida.

Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 50.5 C.P. por su interpretación errónea.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Julio de 2003.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, contra la que formaliza una impugnación articulada en cinco motivos.

En el primero, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 74.2 del Código penal al haberse penado con arreglo a la específica previsión derivada de que el hecho revistiera especial gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. La sentencia impugnada aplica el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 en atención a la cuantía de lo defraudado, poco mas de 17 millones de personas, y a la existencia de una generalidad de perjudicados, nueve en total, aplicando la regla específica de penalidad para el delito continuado de infracciones contra el patrimonio conocido como "delito masa", cuyas premisas de aplicación son los términos "generalidad de personas" y "notoria gravedad" que le dan vida a una situación en la que la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones, no determinada. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como sinónimo de mayoría, muchedumbre, de "casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular" (DRAEL) y por ello no es de aplicación cuando, como en este caso, los sujetos pasivos no sólo están determinados, sino que incluso no resultan en un número excesivo, como es el caso en el que los perjudicados son nueve. Por otra parte, y con relación al requisito de la notoria gravedad, comprobamos que el tribunal de instancia ha valorado jurídicamente dos veces la cuantía de lo defraudado, poco mas de17 millones de pesetas, una para afirmar la concurrencia de la especial gravedad del art. 250.6 del Código penal y otra para conformar el delito masa con la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, opción que deberá ser impuesta de forma motivada, lo que el tribunal tampoco realiza.

No concurren los presupuestos de aplicación del denominado delito masa, la indeterminación y pluralidad de sujetos pasivos, como destinatarios no concretados de la conducta engañosa típica de la estafa del que resulta una suma de perjuicios subsumibles en la notoria gravedad. En este sentido procede estimar el motivo correspondiendo una nueva penalidad en los términos que analizaremos al concluir con la impugnación.

Denuncia en el segundo de los motivos opuestos el error de derecho por la indebida del art. 250.1.3, la agravación específica del delito de estafa derivada del empleo de cheque, letra de cambio o pagaré.

El motivo se desestima. La via impugnatoria elegida parte del resepto al hecho probado discutiendo desde ese respeto la errónea aplicación del derecho penal que invoca como inaplicado al relato fáctico respetado. El relato fáctico refiere, en el particular que interesa a la resolución del motivo que el pago a los acreedores no se llegó a realizar, alegando un error en el domicilio del deudor, y, posteriormente su abono mediante un pagaré a 60 días que no era efectivamente abonado a su vencimiento logrando, a través de esa entrega la continuación en la prestación de servicios a través de la apariencia del abono de las deudas anteriores.

Desde el respeto al hecho declarado probado el motivo se desestima.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravación específica de la especial gravedad. En su argumentación refiere que ni la entidad del perjuicio, ni el valor de la defraudación, ni la situación económica en que deje a los perjudicados permiten la aplicación de la agravación. Aunque no lo cita expresamente parece denunciar cierta incompatibilidad entre la agravación del art. 250.1.6 y la aplicación del delito continuado.

El motivo no puede ser acogido.

La reciente sentencia de esta Sala, de 6 de noviembre de 2001, examina la cuestión y declara que el delito continuado no excluye las agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante (confr. SSTS de 2-10-90 y 24 11-90 Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio ne bis in idem (SSTS 1030/96, de 17-12; 168/97, de 13-27). La razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica.

En el supuesto actual la declaración de hechos probados establece que el acusado engaño a los proveedores de servicios, a los que denomina "socios" y que los perjuicios causados ascienden a 4.437.556 de pesetas, a 3.366.249 de pesetas, 617.397 pesetas, 1.150.533 de pesetas, etc., hasta nueve perjudicados por cantidades similares.

Cada una de estas acciones, cuya calificación como delito de estafa no se cuestiona por los recurrentes, se integra en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.6ª C.P., atendidas las pautas que a tales efectos establecía la jurisprudencia de esta Sala en la época en que se sitúan los hechos. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª C.P. Es evidente que no se violenta dicho principio cuando -como aquí acontece- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 C.P.

Los presupuestos de agravación aparecen relacionados como consecuencia de una especial gravedad del resultado en función del importe de lo defraudado, de la situación de la víctima o la entidad del perjuicio, criterios que concretan la especial intensidad del resultado producido, sin que la agravación requiera la concurrencia de las tres previsiones típicas sino alguna de ellas con la intensidad precisa para la agravación 74 C.P.

Como consecuencia de la estimación de los motivos segundo y tercero, denuncia la inaplicación del art. 249 del Código penal, en lugar de la aplicación de los tipos agravados del art. 250.

La desestimación de los motivos precedentes hacen que éste deba ser igualmente desestimado, al tener causa en los motivos que hemos desestimado.

En el último motivo denuncia el error de derecho al inaplicar el art. 50.5 del Código Penal que señala como presupuesto de la aplicación de la multa atender a la situación económica del reo.

Ciertamente el tribunal no ha realizado una específica motivación de la multa impuesta, pero señala la imposibilidad de una argumentación justificadora de la pena impuesta al no disponer de la pieza de responsabilidad civil, lo que justifica la imposición de la pena en una extensión mínima, de 12,02 Euros (2.000 pesetas) entre los márgenes previstos en el art. 50 del Código penal, teniendo en cuenta los estudios superiores del condenado y la actividad a la que se dedicaba, la creación de empresas de los que razonablemente puede deducirse la capacidad de satisfacerla.

Procede, igualmente, fijar la pena privativa de libertad al delito continuado de estafa en cantidad de especial gravedad, considerando proporcionada a la gravedad de los hechos la de cuatro años de prisión, manteniendo la pena de multa de la sentencia impugnada, en atención a la cuantía de lo defraudado, conforme a la regla del art. 74.2, y a la pluralidad de perjudicados en el hecho.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Cesar , contra la sentencia dictada el día 8 de Mayo de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, con el número 1371/97 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito continuado de estafa contra Cesar y otra no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de Mayo de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso e imponer la pena prevista para el delito continuado de estafa.