STS 1980/2002, 9 de Enero de 2003

El acusado Tomás , mayor de edad, en cuanto nacido el día 18- IV-49, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, en Eivissa, el 14 de mayo de 1993, en su condición de administrador único o director-gerente de la entidad CONSTRUCAMP S.L, intervino en el otorgamiento de escritura pública en la que, entre otros acuerdos, la entidad que él representaba aceptaba, en pago de un crédito que ostentaba frente a la entidad ROVICA S.A. la entrega, entre otras, de 4/5 partes de la Finca registral nº NUM000 del municipio de San José (Ibiza). Dicho crédito se identificó en la escritura de la siguiente forma:

D) Que la entidad "ROVICA S.A" por sendas deudas con "CONSTRUCAMP S.L" fué demandada por esta última, en procedimiento de juicio ejecutivo nº 331/92 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Ibiza, en reclamación de 86.417.827 pts, principal, más intereses y costas, en el cual ha recaído sentencia condenatoria en primera instancia, y procedimiento de juicio hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Ibiza, por importe de principal de 30.255.105 pts. más intereses y costas, en el cual ya se ha señalado fechas de subasta, y ambas partes a los efectos, única y exclusivamente de la presente transacción convienen en valorar el crédito total de la entidad "CONSTRUCAMP S.L" frente a "ROVICA S.A" en un importe de 160.000.000 pts haciendo expresión de que dicho importe transaccional no vinculará a las partes en caso de que no llegaran a buen fin la presente transacción. A efectos de la DACION EN PAGO, las propiedades se valoran en seis mil pts, metro cuadrado".

El Juicio Hipotecario mencionado en la meritada escritura, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, no era otro que el interpuesto en fecha 25-XI-92 por CONSTRUCAMP S.L. contra ROVICA S.A. autos nº 432/92 por impago de cuatro letras de cambio entre las que se encontraban los números 0406558 y 0406520, por un importe respectivamente de 9.909.312 pts y 10.085.034 pts.

CONSTRUCAMP S.L. representada por Tomás , y ROVICA S.A. acordaron además, que la extinción del crédito que la primera tenía respecto de la segunda, en el que se computaba el importe de las citadas cambiales, se condicionaba a que CONSTRUCAMP S.L. pudiera inscribir a su favor las fincas dadas en pago, libres de cargas, una vez ocurrido lo cual, CONSTRUCAMP S.L., se obligaba a levantar los embargos practicados en los procesos judiciales mencionados y a cancelar la inscripción de la hipoteca que motivó el juicio mencionado.

En fecha 1 de julio de 1993, se procedió a inscribir la dación en pago de la finca registral citada, nº NUM000 de San José, a favor de CONSTRUCAMP S.L. en 4/5 partes y posteriormente, se fueron cancelando todas las cargas subsistentes, incluyendo una inscripción de hipoteca a favor del Banco de Santander a cuyo pago del crédito que formalizaba se había obligado ROVICA S.A.

Así se hizo también respecto de las demás fincas registrales que se habían entregado en pago del global del crédito a CONSTRUCAMP S.L. (fincas registrales nº 13.538 y 12.467, también en San José).

Sin embargo, CONSTRUCAMP S.L. no obtuvo la cancelación, pese a haberlo solicitado en tres ocasiones (fecha 21-VII-93, 15-III-96 y 20-IX-96) en el Juicio Hipotecario mencionado, autos nº 432/92, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, a través del Procurador D. Juan Antonio Landaburu Riera, conforme al punto II del pacto quinto de la escritura pública de dación en pago antes aludida, a saber: " cancelar la hipoteca que pesaba sobre la finca registral nº NUM000 , entre otras". A causa de ello, y a pesar de haberse extinguido la obligación garantizada y plasmada, entre otras, en las citadas cambiales, al menos frente a los tenedores que conocían lo narrado hasta ahora y en consecuencia, extinguida también la hipoteca, también al menos frente a los mismos conocedores lo cierto es que la inscripción de hipoteca no se canceló y siguió vigente.

En fecha 21 de junio de 1993, CONSTRUCAMP S.L. entrega en propiedad al acusado Tomás las 4/5 partes de la finca registral nº NUM000 de San José en pago de una deuda que la primera reconoce tener con éste, otorgándose la escritura pública e inscribiéndose la cesión el día 2-XI-93. Este mismo día se inscribió la adjudicación al mismo acusado de la 1/5 parte de dicha finca, por haberlo acordado con el titular de esa porción, pasando a ser, por tanto, el acusado el único propietario de la finca.

En fecha 5 de mayo de 1994, el acusado Tomás , como propietario y vendedor, y Fátima y Miguel Ángel , como compradores, concertaron y llevaron a cabo en documento privado la compraventa de una parcela de 5.513 m2. de superficie (que debía de segregarse de la finca registral nº NUM001 y que luego daría lugar a la finca registral nº NUM002 ), pactándose la venta en concepto de libre de cargas, gravámenes y ocupantes y por el precio de 46.000.000 pts recibiendo el vendedor en el acto de la firma del documento privado de compraventa -que se llevó a cabo en el despacho del abogado José Llanos Tarrés, redactor del documento- y a cuenta del precio la suma de 5.000.000 pts.

En fecha 21 de junio de 1994, compareciendo en la Notaría de D. Alberto Rodero, en Ibiza, Tomás , Miguel Ángel , Fátima y el Abogado D. José Llano Tarrés, el primero otorgó escritura de segregación y compraventa de la referida finca registral nº NUM002 a favor de la entidad "PUIG ROIG TURISTICA S.L" cesionaria de los derechos de los Sres. Fátima y Miguel Ángel , pagando éstos y recibiendo aquél la suma de 45.500.000 pts, la cantidad de 41.000.000 pts como resto del precio de compraventa -pues ya se habían pagado 5.000.000 pts al suscribir su contrato privado- y la cantidad de 4.500.000 pts como IVA de la suma declarada en la escritura -30.000.000 pts reiterándose en la escritura pública que la compraventa se efectuaba en concepto de libre de cargas y gravámenes.

Como acreditación del pago íntegro del precio de la compraventa convenido en el documento privado de fecha 5 de mayo de 1994, Tomás firmó en fecha 21 de junio siguiente, el recibo correspondiente en documento manuscrito por el Abogado D. José Llano Tarrés.

La entidad "PUIG ROIG TURISTICA S.L" consintió en firmar la escritura pública de compraventa a pesar de figurar en el registro de la Propiedad de Ibiza, la mención de la existencia formal de la hipoteca (pendiente de cancelación) por haber exhibido y acreditado el acusado Tomás frente a Fátima y el Abogado Sr. Llano (mediante documentos en los que instaba la cancelación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza), que tal hipoteca estaba pendiente exclusivamente de su cancelación, y por la confianza que tenía Fátima con Tomás , quien simultáneamente a la compraventa de la parcela le encargó como Administrador de la entidad "PUROIG 93 S.L" la construcción de un hotel de cinco estrellas con un presupuesto inicial de 82.000.000 pts, e incluso se concedió posteriormente en fecha 2.VI-95 un préstamo hipotecario por importe de 15.000.000 pts, hipotecándose por parte del acusado la finca registral nº NUM000 a favor de Fátima en garantía de dicho préstamo con vencimiento el 2-XII-95 con un interés del 18%.

En fecha 1 de octubre de 1996 el acusado Tomás , puesto de común acuerdo con el acusado y primo del anterior, Humberto , mayor de edad en cuanto nacido el 1-VI-59, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, cesa, formalmente en su cargo de Administrador único de la entidad CONSTRUCAMP S.L., y vende todas sus participaciones a Humberto por el precio de 900.000 pts, conservando el 10% María del Pilar , esposa de Tomás . En esta misma fecha se nombre Administrador único de CONSTRUCAMP S.L. a Humberto , el cual, el mismo día, otorga poder para pleitos y al mes siguiente, concretamente el 6- XI-96 entrada el 14-XI-96, interpone en nombre de CONSTRUCAMP S.L y en connivencia con su primo Tomás y con el propósito de obtener un beneficio económico, demanda de Procedimiento judicial, Sumario Hipotecario, contra la entidad "PUIG ROIG TURISTICA S.L" y contra su propio primo Tomás (autos 283/96, Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza) en ejecución de las fincas números NUM000 y NUM002 (segregación de la anterior) en reclamación del crédito hipotecario por importe de 28.118.407 pts (extinguido por dación en pago, en cuanto era en reclamación de principal, interés, costas generadas por las cambiales números 0406558 y 0406520, los cuales pese haberse satisfecho y extinguido el derecho a su cobro, se encontraban en poder de CONSTRUCAMP S.L) y cuya hipoteca había sido ordenada cancelar mediante providencia ejecutoria de fecha 19-III-96 en autos número 432/92 -Juzgado nº 4 de Ibiza, si bien, pese a su triple intento de cancelación seguía pesando la inscripción registral hipotecaria ya mencionada.

En fecha 10 de enero de 1997 y a solicitud de la representación procesal de la entidad "Puig Roig Turistica S.L" en el procedimiento hipotecario nº 283/96 antes mencionado y seguido ante el Juzgado nº 3 de Ibiza, recayó Auto en el que se acordó la suspensión del mismo, en base a la causa 1ª del art. 132 L.H., por cuanto constaba acreditada documentalmente, por certificación expedida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ibiza, la existencia de causa criminal por falsedad del título hipotecario que se está ejecutando, con expresión de presentación de la querella, si bien no había sido admitida a trámite la misma, al no haberse ratificado los demandados, y también al equiparar, por analogía el supuesto de autos al previsto en el nº 3º del art. 132 L.H., por cuanto se consideró que concurría la misma causa de suspensión, al haberse dictado providencia ejecutoria por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en autos de juicio Sumario Hipotecario nº 432/92 ordenando la cancelación de la misma hipoteca que aquí se ejecuta y respecto a la misma fecha registral. Dicho auto fué recurrido ante la Audiencia Provincial por la representación de CONSTRUCAMP S.L., siendo desestimado el recurso de apelación y por ende confirmado el auto impugnado por la sección 4ª de esta Audiencia por auto nº 54/99 dictado en fecha 4 de marzo de 1999.

En fecha 10 de diciembre de 1996 se interpone demanda de juicio de menor cuantía por la representación procesal de la entidad "PUIG ROIG TURISTICA S.L" y de D. Fátima contra la entidad CONSTRUCAMPS S.L y Tomás y contra ROVICA S.A. en solicitud de que se declarase, entre otros pedimentos, que la letra de cambio nº OA-0406520 y la nº OA-0406558 de importe de 10.085.034 pts, y 9.909.312 pts respectivamente, libradas a cargo de ROVICA S.A. con fecha 27-XI-91 son ineficaces por haberse extinguido el crédito que incorporan por dación en pago, procediendo la inutilización fehaciente de las mismas en orden a lo dispuesto en el art. 211 del Reglamento Hipotecario.

También se solicitó que se declarase la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario promovido por CONSTRUCAMP S.L. en relación a las fincas NUM000 y NUM002 contra "PUIG ROIG TURISTICA S.L".

Ambas peticiones, junto con las demás planteadas en la demanda, fueron estimadas por sentencia de fecha 1 de septiembre de 1998 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Ibiza en los autos de M.C. nº 348/96 la cual fué recurrida por Tomás , siendo desestimado su recurso y por ende confirmándose la sentencia dictada en primera instancia, mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2000, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Esta última sentencia ha sido recurrida en casación por Tomás . no constando su resolucion por el Tribunal Supremo.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Tomás y Humberto como autores responsables criminalmente de un delito de estafa mediante fraude procesal, ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES DE PRISION Y SEIS MESES DE MULTA a razón de 1.000 pts cuota diaria, todo ello con expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.

   Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido de privación de libertad por razón de esta causa. Abrase pieza de responsabilidad civil de los acusados.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Tomás basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 249 y 250 1.2º y 6º del Código Penal (cuando dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal).

La representación de Humberto basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, al no haber resuelto la sentencia de instancia, sobre determinados puntos que fueron objeto de defensa.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. quinto 4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogida en el párrafo primero del art. 24 de la Constitución Española por incongruencia omisiva.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el derecho fundamental recogido en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, así como los recurrentes se instruyen de sus respectivos recursos, la Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Humberto , al amparo del art 851 3º de la Lecrim, alega incongruencia omisiva, por no constar resuelta expresamente en la sentencia la alegación de indefensión por falta de precisión del escrito acusatorio, formulada por la parte hoy recurrente como cuestión previa al comienzo del juicio.

El motivo carece de fundamento, pues la cuestión fue resuelta en su momento, en el propio acto del juicio, tal y como previene el art 793.2º "in fine" de la Lecrim. Conforme a este precepto el Tribunal resolverá "en el mismo acto" lo procedente sobre las cuestiones planteadas, que es lo que se ha hecho, correctamente, en el caso actual.

Si bien es cierto, como señala la sentencia 1364/97, de 11 de noviembre, que nada impide que la decisión adoptada y consignada en el acta se fundamente más ampliamente en la sentencia definitiva, no se incurre en el vicio de incongruencia omisiva por no destinar un apartado de la sentencia a resolver una cuestión ya resuelta en su momento procesal.

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la incongruencia omisiva denunciada en el motivo anterior. Como ya se ha expresado no ha concurrido incongruencia omisiva alguna, pues la supuesta indefensión, alegada como cuestión previa, fue desestimada en el momento procesal legalmente predeterminado para ello.

El tercer motivo de recurso reproduce la alegación de fondo sobre indefensión por falta de precisión del relato fáctico de la calificación provisional de la acusación particular. Alega la parte recurrente que al no concretar la parte acusadora la participación del recurrente en los hechos, le ha limitado de forma relevante sus posibilidades de defensa. Añade que esa indeterminación del escrito acusatorio se deriva de que el relato fáctico únicamente se refiere al Sr. Humberto para expresar que se concertó con el otro acusado, que era su primo, a fin de ejecutar fraudulentamente la hipoteca, siendo nombrado fictíciamente administrador único de la sociedad que aparentemente era titular de dicho derecho real. El relato acusatorio, según la parte recurrente, describe las operaciones realizadas a continuación por el recurrente pero no concreta los actos realizados previamente por el acusado Sr. Humberto , y en concreto en qué consistió su participación en la maquinación fraudulenta, por lo que le impide defenderse.

El motivo no puede ser admitido. Si el escrito de acusación no concretase una conducta delictiva realizada por el S. Humberto , el perjuicio sería para la acusación, pues el principio acusatorio habría impedido al Tribunal efectuar condena alguna. Pero lo cierto es que en el relato fáctico de la acusación se describe con suficiente claridad una conducta manifiestamente fraudulenta, en la que la actuación del recurrente consiste en prestarse a asumir fictíciamente la titularidad de una sociedad de la que era administrador su primo, para seguidamente ejecutar contra terceros una hipoteca que tanto él como su primo sabían que estaba extinguida, pero que este último no podía ejecutar personalmente precisamente por haber participado en el negocio jurídico que determinó su extinción. Con la nueva titularidad ficticia de la sociedad, mediante una confabulación entre parientes, la ejecución hipotecaria, aprovechando la subsistencia formal de la inscripción de la carga real en el Registro, se hacía aparentemente viable, y la participación del acusado consistió precisamente en concertarse con su primo para realizar la operación fraudulenta.

Cabe discutir que existan suficientes pruebas de la confabulación, como veremos seguidamente al analizar los motivos de recurso por presunción de inocencia, pero no exigir que se concreten más en el relato las actuaciones del recurrente, pues los aspectos internos del concierto únicamente pueden manifestarse a través de los actos externos, es decir del conjunto de la conducta de ambos acusados, que habla por si misma.

El cuarto motivo de casación alega vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (STS de 7 de abril de 1992, entre otras muchas).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la apreciación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000, núm. 64/2000, entre otras ).

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, internacionalmente garantizado, sinó únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una revisión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros: 1º) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, 2º) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida, 3º) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente y 4º) que los criterios de valoración aplicados son racionales.

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba abundante, en gran medida documental. Todos los datos objetivos consignados en el apartado fáctico de la sentencia de instancia, relativos a las sucesivas transmisiones de las fincas, al orden y el momento temporal en que se realizaron las diversas operaciones, a sus parámetros económicos y funcionales, a la relación familiar entre los acusados, a la interposición de la ejecución hipotecaria, etc, aparecen plenamente acreditados mediante una prueba plural y suficiente, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, que la Sala sentenciadora analiza minuciosamente en la sentencia de instancia.

La concurrencia de esta prueba es aceptada por el recurrente. Lo que en realidad cuestiona es que la Sala estime que se había concertado con su primo para realizar la transmisión a su nombre de la sociedad con la finalidad de ejecutar fraudulentamente la hipoteca y que existiese ánimo de engañar en la ejecución hipotecaria.

Pero ha de atenderse a que estos hechos subjetivos, el ánimo de engaño, previo concierto, y la finalidad fraudulenta de la operación, por ser de carácter interno o a lo sumo reservado entre ambos acusados, y como es obvio acordados secretamente entre ellos, únicamente pueden declarase probados a partir de un juicio de inferencia racional sobre los datos objetivos acreditados. Por lo que lo que le corresponde a este Tribunal de casación es constatar si la inferencia del Tribunal de instancia es razonable, a partir de los datos objetivos acreditados, y de la dinámica y funcionalidad de las diversas operaciones constatadas documentalmente.

Pues bien, en el caso actual la inferencia del Tribunal sentenciador es plenamente razonable, pues las cosas hablan por sí mismas (Res ipsa loquitur): atendiendo a la dinámica de las operaciones realizadas, la finalidad fraudulenta es manifiesta, como razona detalladamente el Tribunal de instancia, pues la transmisión a un pariente, no justificada económicamente, de la titularidad de la sociedad, para inmediatamente iniciar una acción ejecutiva, aparentemente fundada pero que a ambos les constaba que se encontraba carente de fundamento material, superando con ello el obstáculo que representaba la inicial titularidad de uno de los concertados en la operación, no permite otra interpretación alternativa, razonable y realista. Sólo una perspectiva ilusoria permitiría no apreciar lo que resulta manifiesto.

Y ello porque necesariamente le constaba al recurrente, ya que figuraba en la propia inscripción de la finca formalmente hipotecada, que la finca había sido adquirida en un momento anterior de su tracto registral por la entidad titular del derecho de hipoteca, por dación en pago. En consecuencia el derecho real de hipoteca se encontraba necesariamente extinguido, ya que en nuestro ordenamiento no está admitida la hipoteca sobre cosa propia, por lo que al confluir en el mismo titular los conceptos de dueño y detentador de la hipoteca el resultado es extintivo: la hipoteca se extingue por confusión o consolidación de derechos.

Por ello no puede alegarse que el recurrente comprase la sociedad para ejecutar posteriormente la hipoteca de buena fé; necesariamente le constaba su extinción, y la transmisión de la sociedad no fué más que el modo de sustituir a su primo, quien no podía ejecutar la hipoteca pues era quien había intervenido personalmente en la operación de dación en pago. Solo aparentando ser un tercer adquirente, amparado por el Registro, podía intentarse la operación fraudulenta: Y por ello el recurrente se prestó a servir personalmente como pantalla, lo que resulta manifiesto dadas las características de la operación de compra e inmediata ejecución hipotecaria.

La discrepancia entre el precio pagado por la sociedad (90.000 ptas) y el valor económico que representaba un crédito hipotecario del que la sociedad era supuestamente titular de veinte millones, la inmediatez con la que el recurrente procede a otorgar poder para pleitos para formular la demanda ejecutiva (el mismo día de la supuesta adquisición de la sociedad), la prisa en interponer dicha demanda (al mes siguiente), el hecho de que en la demanda se prescindiese de reclamar nada a la entidad que figuraba como aceptante de las letras que se pretendían ejecutar, precisamente porque a los acusados les constaba que ya estaban pagadas, etc. son indicios adicionales que la sentencia de instancia valora expresamente para reforzar la convicción del Tribunal "a quo".

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo alega infracción de ley por estimar que los hechos acreditados no son constitutivos del delito de estafa procesal en grado de tentativa, objeto de condena. Estima la parte recurrente que no hubo engaño alguno a la entidad que ejercita la acusación particular, pues en todo caso la actividad de interponer la demanda es posterior a la operación de venta de la finca a la misma, y en dicha operación, aunque se dijese que la finca se vendía sin cargas, pudieron comprobar que en el registro todavía figuraba la hipoteca.

El motivo carece de fundamento, pues la condena por estafa intentada no se fundamenta en engaño alguno a los compradores de la finca, sino en la pretensión de engañar al órgano jurisdiccional, ejecutando unas letras ya pagadas y pretendiendo hacer efectiva una hipoteca, materialmente extinguida, aprovechando que el propio titular de la finca y de la hipoteca, cuando ésta se extinguió por consolidación, no promovió eficazmente su cancelación formal en el Registro de la propiedad, por lo que la hipoteca, aparentemente, subsistía.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Tomás , al amparo del art 5 4º de la LOPJ, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo incide en las alegaciones del anterior recurrente acerca de que no se encuentra probado el concierto de voluntades entre ambos para la ejecución fraudulenta de la hipoteca. Las razones expuestas en los fundamentos cuarto y quinto de esta resolución son válidas para la desestimación del motivo. El Tribunal sentenciador valora razonadamente una serie relevante de indicios interrelacionados que ponen de manifiesto la intencionalidad fraudulenta del conjunto de la operación. Operación que habla por sí misma, una vez esclarecidas todas sus fases.

La parte recurrente recurre al erróneo método de analizar cada uno de los indicios aisladamente, olvidando que su fuerza probatoria procede precisamente de su interrelación y combinación, pues los indicios que sirven de base a una inferencia se refuerzan mútuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas).

El análisis desagregado o aislado de cada indicio, fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001.

En el caso actual, como ya se ha señalado, no se trata propiamente de prueba indiciaria, pues los hechos objetivos, las operaciones mercantiles y la presentación de la demanda que constituye el instrumento de la estafa procesal intentada, están acreditados por prueba documental directa. Se trata de inferir racionalmente, a partir de ahí, el concierto de los acusados y su ánimo de engañar. Y dicha inferencia se ha realizado por la Audiencia de un modo plenamente razonado y razonable, como ya se ha expresado anteriormente, pues la verdad es que los hechos no admiten otra explicación lógica.

El segundo motivo, por infracción de ley, niega la concurrencia de estafa procesal en grado de tentativa. Alega el recurrente que no existió engaño, porque el título en que se fundamentó el juicio sumario hipotecario del art 131 de la LH existía, era verdadero y constaba en el Registro de la Propiedad. Añade que el engaño no era bastante, dado que se solicitó expresamente que fuese el Juzgador quien requiérase de pago a los deudores, en vez de requerirlos notarialmente. Se añade que, si el título hipotecario existía y era verdadero, no pudo existir error. Y finalmente que no existió acto de disposición.

La estafa procesal, reconocida como modalidad agravada de estafa en el art 250 2º del CP 95, ha sido estudiada ampliamente en la doctrina y en la jurisprudencia (sentencias de 2 de noviembre de 1889, 10 de marzo de 1960 31 de octubre de 1963, 3 de octubre de 1967, 7 de octubre de 1972, 26 de junio de 1972, 25 de octubre de 1978, 4 de febrero de 1980, 5 de octubre de 1981, 19 de diciembre de 1981, 7 de junio de 1989, 24 de julio de 1990, 18 de septiembre de 1991, 9 de febrero de 1992 , 22 de septiembre de 1993, 4 de marzo, 22 de abril y 30 de septiembre de 1997, 13 de marzo de 2000, 27 de abril y 22 de diciembre de 2001, 14 de enero y 14 de marzo de 2002, entre otras).

Se incorporó expresamente al Código Penal en la reforma de 1983, como una figura específicamente agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. En el nuevo Código Penal de 1.995 (art. 250, núm. 2º) desaparece la referencia adicional contenida en el Código Penal anterior al fraude administrativo, concretándose este tipo cualificado en la modalidad de fraude propiamente procesal.

Lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado. No coincide, por tanto, la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible con la figura de estafa en el art. 248.1 del CP 95, al referirse al "perjuicio propio o ajeno".

La estafa procesal en grado de tentativa concurrirá cuando el sujeto o sujetos realizan, en todo o en parte, las maniobras que objetivamente deberían producir el resultado buscado, sin que el acto de disposición patrimonial se llegue a producir por causas independientes de su voluntad.

Es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa:

1. ) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2. ) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3. ) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4. ) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14-03-2002, núm. 457/2002).

En el caso actual, el relato fáctico pone claramente de manifiesto la concurrencia de todos estos requisitos.

El recurrente alega, sin embargo, que no existió engaño, porque el título en que se fundamentó el juicio sumario hipotecario del art 131 de la LH existía, era verdadero y constaba en el Registro de la Propiedad.

Que el derecho real hipotecario figuraba formalmente en el Registro de la Propiedad, porque el recurrente no lo había cancelado, es cierto, y precisamente esta apariencia formal fué la utilizada por los acusados para montar su engaño. Pero lo que no es cierto es que la hipoteca existiese y fuese verdadera, pues se había extinguido en el momento de la dación en pago de la finca, no porque se extinguiese la deuda que garantizaba, que también se extinguió por pago, sino porque al transmitirse la propiedad de la finca gravada al titular del derecho real hipotecario, se produce la extinción legal de la carga real. Y dicha extinción le constaba manifiestamente al recurrente, que intervino personalmente en la operación de dación en pago.

Conviene recordar, simplificadamente, la sucesión de los hechos. El recurrente era administrador único de Construcamp SL, que era acreedora de Rovica SA., propietaria inicial de la finca hipotecada, siendo Construcamp SL, la entidad titular del derecho hipotecario. En una transacción en la que el recurrente representó a Construcamp SL, se acordó la dación en pago de la finca a Construcamp , dándose por cancelada la deuda, por pagadas determinadas letras aceptadas por Rovica con la referida garantía hipotecaria, y haciéndose cargo Construcamp de la cancelación formal de la hipoteca en el Registro.

La hipoteca no se llegó a cancelar formalmente, aunque estaba extinguida por consolidación. Como ya se ha expresado la confusión extintiva se produce por la inscripción de la adjudicación o dación en pago de la finca, por la que Construcamp SL pasa a ser su ultimo dueño, y al mismo tiempo acreedor hipotecario, con potencialidad realizadora, sobre la misma finca. Como en nuestro ordenamiento no está admitida la hipoteca sobre cosa propia, al confluir en el mismo titular, los conceptos de dueño y acreedor hipotecario (dueño y detentador de la hipoteca) el resultado es extintivo: la hipoteca se extingue por confusión de derechos.

Como recuerda la STS 30-01-1999, núm. 47/1998, de la Sala Primera de este Tribunal, el acreedor hipotecario ostenta un especialísimo "ius disponendi": el derecho de realización del valor de la cosa hipotecada. Pero como el dominio engloba todas las facultades que se pueden ostentar sobre una cosa, incluido el "ius disponendi", al coincidir en la misma persona la facultad desgajada (que dió nacimiento al derecho real limitado de hipoteca) y su haz totalizador de facultades sobre la cosa, el derecho limitado desaparece forzosamente, al ser anegado por el derecho totalizador, dada la virtualidad expansiva del dominio residual.

En consecuencia, Rovica SA., propietaria inicial de la finca hipotecada, pagó a Construcamp SL, y con ello se extinguió el crédito. Al pagarle precisamente mediante la transmisión de la propiedad de la finca hipotecada, inscribiéndose seguidamente la finca a nombre de Construcamp SL , también se extinguió "ipso iure" la carga real.

Posteriormente el hoy recurrente adquirió personalmente la finca a la sociedad de que era administrador único, Construcamp SL, supuestamente en pago de deudas de la sociedad con el acusado, y la inscribió a su nombre. Un año despues vendió una parcela de la misma, "libre de cargas", a los perjudicados en esta causa, "Puig Roig Turística SL" en cuarenta y seis millones de ptas, tras haber mostrado a los compradores la documentación en la que instaba la cancelación formal de la inscripción de la hipoteca que, pese a haberse extinguido por consolidación, todavía figuraba en el Registro.

Pese a ello, el recurrente no adoptó las oportunas medidas para la efectiva cancelación de la carga real que formalmente gravaba la finca a favor de Construcamp, por lo que la hipoteca siguió figurando en el Registro.

Aprovechando dicha situación, cuando el recurrente se encontró en una situación económica apurada, dos años despues, se concertó con su primo Humberto , poniendo a su nombre la empresa Construcamp, y éste, inmediatamente, procedió a la ejecución de la aparente carga real en procedimiento sumario, reclamando en nombre de Construcamp más de veintiocho millones de ptas. a los actuales titulares de la finca, "Puig Roig Turística SL", por principal, intereses y costas derivados de la letras de cambio aceptadas por Rovica SA., que aquella ya había pagado, pero que todavía se encontraban en poder de los acusados.

Es claro que el engaño existe, pues se pretende ejecutar una hipoteca extinguida, con pleno conocimiento de su extinción, aprovechando una peculiar situación registral provocada por el propio recurrente, que creaba una apariencia susceptible de inducir a error al órgano jurisdiccional. Tanto a uno como a otro acusado, les constaba la sucesión de operaciones que habían extinguido tanto la hipoteca, como la deuda a que se referían las cambiales, por lo que la voluntad de engañar es manifiesta.

En realidad el propio recurrente admite el engaño. Gran parte de su defensa se dirigió a intentar demostrar que la entidad perjudicada, "Puig Roig Turística SL", contra quien se dirigió la acción hipotecaria, le debía todavía una parte del precio de la venta de la finca, unos dieciséis millones de ptas, por lo que la demanda hipotecaria pretendía reclamar una deuda real.

La Sala sentenciadora analiza minuciosamente la prueba practicada, constatando que esto no es cierto.

Pero, al afirmarlo, el recurrente está implícitamente admitiendo el engaño y la estafa procesal. Con independencia de que "Puig Roig Turística SL", adeudase o no alguna cantidad por otra causa, lo cierto es que la utilización de la carga real ya extinguida, y de las letras ya pagadas, como documentación para forzar un procedimiento sumario, con defensa limitada, es deliberadamente fraudulenta. Hay voluntad de engañar cuando se inicia un procedimiento de ejecución hipotecaria, constando la extinción de la hipoteca y el pago de las letras que se presentan como demostrativas del crédito garantizado por ella, para forzar judicialmente el pago de unas cantidades totalmente ajenas a las referidas garantías.

La argucia de formular la demanda a través de su primo, previa transmisión formal de la sociedad titular aparente de la hipoteca, no hace más que reforzar esta intención engañosa.

En cuanto a la suficiencia del engaño, es cierto que en la estafa procesal el engaño debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Pero también lo es que, precisamente, el juicio sumario hipotecario restringe de una manera muy acusada las garantías del ejecutado y sus posibilidades de defensa.

El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria es un procedimiento especial de apremio en el que no existe, propiamente, una fase procesal cognitiva, de oposición o controversia entre las partes. No es un juicio, sino un simple proceso de ejecución, y concretamente, un procedimiento de ejecución de la finca hipotecada. En consecuencia con la presentación de los documentos del supuesto crédito, las letras en su día aceptadas por Covica SA y ya pagadas, así como la inscripción de la hipoteca no cancelada, la ejecución se pone en marcha, y como en este proceso no se trata de examinar una pretensión, sino de actuarla, el engaño es idóneo cuando se formula, como en este caso, acompañado de una documentación fraudulenta.

La profesionalidad del Juez es superable en este caso porque el proceso sumario carece de una fase contenciosa donde discutir las cuestiones de fondo que puede alegar el demandado. Y las garantías del procedimiento, porque su carácter sumario limita estrictamente los motivos de oposición. Sólo recurriendo a la vía penal, y a la flexibilidad del Juzgador que apreció analógicamente la causa de suspensión por falsedad, pudo evitarse finalmente en esta ocasión la consumación del engaño.

En lo que se refiere a la alegación de que no hubo desplazamiento patrimonial, es claro que precisamente por ello, porque el resultado no llegó a producirse por causas ajenas a la voluntad de los acusados, es por lo que la condena se ha efectuado por delito intentado, y no consumado.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

III.