STS 270/2006, 10 de Marzo de 2006

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2006:1549
Número de Recurso1672/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución270/2006
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por María Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), con fecha diez de Febrero de dos mil cuatro , en causa seguida contra la misma y Luis María y Manuel por un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada María Dolores representada por la Procuradora Doña Rosa María Arroyo Robles.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 17/1.999 contra María Dolores, Luis María y Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera, rollo 223/1.999) que, con fecha diez de Febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: En el mes de diciembre de 1995, María Dolores, nacida el 9 de marzo de 1951, sin antecedentes penales, que ejercía profesionalmente como intermediaria inmobiliaria, bajo el nombre de comercial de "Inmobiliaria Mabi", y anteriormente "Bilbao-Erdi" , sabedora por relación de amistad de que la pareja formada por D. Agustín y Dª Lorenza estaba interesada en la compra de un piso en Galdácano, realizó una serie de gestiones en la entidad Bilbao Bizkaia Kutza (en adelante B.B.K.), al objeto de averiguar si la entidad disponía de pisos a la venta en aquel municipio y obtener su autorización para actuar como intermediaria con el compromiso de reservar la vivienda sita en la c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001NUM002. del BARRIO000 de aquel municipio a la pareja mencionada, a cuyo efecto en la Caja se le hizo entrega de una minuta o borrador de contrato y ofreció a los referidos D. Agustín y Dª Lorenza la vivienda reseñada. Como quiera que estos en los diversos contactos que mantuvieron con la acusada María Dolores, mostraron interés en la adquisición de la vivienda que les mostró la referida, y le expusieron sus dificultades económicas para hacer frente al precio fijado, la acusada guiada por el afán de obtener un beneficio económico, se comprometió a gestionarles una subvención del Gobierno Vasco y les presentó a la firma un documento privado de compraventa datado el 26 de diciembre, que se ignorara por quién fue realizado, en el que figura junto a la mención de "parte vendedora", D. Alejandro, en representación de la B.B.K. , y en cuyo clausulado se establece "...que la parte compradora entrega a cuenta del precio la suma de 500.000, -- ptas." y que en el caso de falta de pago del precio aplazado "......la parte vendedora hará suya y retendrá para sí la cantidad entregada a cuenta en concepto de penalización....". Al final del documento y en todas sus hojas figuran las dos firmas de la parte compradora y una tercera, supuestamente estampada por la parte vendedora. A dicho documento se le incorporó dos días después una nueva cláusula por voluntad de los compradores que querían asegurarse la recuperación del dinero entregado a cuenta del precio en caso de no obtener una subvención para la financiación del precio.- Como consecuencia de la firma del contrato privado María Dolores obtuvo de D. Agustín y Dª Lorenza ochocientas mil pesetas.- D. Alejandro, apoderado de la B.B.K., que no había conferido poder de representación a la acusada, ni autorizado a firmar en su nombre, ni a cobrar suma alguna a cuenta del precio, tuvo noticia del hecho a través de D. Agustín y Dª Lorenza.- Transcurridos dos meses desde la firma del contrato sin que la acusada María Dolores se hubiera puesto en contacto con D. Agustín y Dª Lorenza, como estos supieron a través del Gobierno Vasco que no se había formulado solicitud de subvención ni de préstamo a su nombre y a través de la B.B.K. que no se había realizado pago a cuenta de la vivienda, reclamaron la devolución del dinero a María Dolores, que ésta eludió con diversas artimañas tales como la promesa de realización de una transferencia a su cuenta e incluso la entrega de un talón contra su cuenta corriente que resultó impagado por inexistencia de fondos.- Al tiempo en el que se desarrollaron los hechos los acusados Manuel, nacida el 15 de febrero de 1963, sin antecedentes penales trabajaba en Inmobiliaria Mabi, mientras que el también acusado Luis María, nacido el 24 de septiembre de 1970 y sin antecedentes penales, prestaba de forma puntual algunos servicios. No ha quedado demostrado que alguno de ellos hubiera tenido intervención en los hechos que se han relatado." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Manuel y Luis María de los delitos de estafa y falsedad en documento privado de los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Dolores, como autora de un delito de estafa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por vía de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a D. Agustín y a Dª Lorenza en la suma 4.819 euros (800.000, --ptas.) con el interés legal, como indemnización de perjuicios.- Se impone a la acusada María Dolores el pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio los dos tercios restantes." (sic)

Tercero

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó auto de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

"ESTE TRIBUNAL DISPONE, rectificar los errores materiales padecidos en la sentencia dictada en la presente causa con fecha de 10 de febrero de 2.004 en el sentido de entender suprimidas las referencia fácticas y jurídicas a la acusación particular y consecuentemente la inclusión en la condena en costas, de las causadas por la acusación particular." (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de María Dolores, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente María Dolores se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

2.- Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

3.- Con base en el artículo 849.1º se alega la infracción del artículo 248 del Código Penal. 4.- Con base en el artículo 849.1º, se alega la infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal. 5.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que la sentencia que no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

6.- Se alega error en la apreciación de la prueba.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Marzo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Condenada a la pena de dos años de prisión como autora de un delito de estafa, la recurrente se alza contra la sentencia interponiendo recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ denuncia que se ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución al vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva a causa de la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral por incomparecencia del perito de toxicología para que ratificase su informe emitido en las actuaciones, lo que dio lugar a la oportuna protesta.

En realidad la recurrente se queja de una infracción de su derecho a la prueba del artículo 24.2 de la Constitución . Su derecho a la tutela se satisface mediante el acceso al órgano jurisdiccional y con la obtención de una respuesta suficientemente razonada. Pero su queja no se refiere a una cosa ni a otra. Su censura se construye sobre la imposibilidad de practicar una prueba a la que cree que tenía derecho, lo que le fue impedido por el Tribunal al negar la suspensión del juicio.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En el caso no se han cumplido los requisitos formales, pues la defensa de la recurrente no propuso la comparecencia de los peritos en el juicio oral en el momento oportuno, es decir, no lo hizo en el escrito de conclusiones, en el que se limitó a proponer la prueba pericial, ni al inicio del juicio oral, pues se trataba de procedimiento abreviado. Solo pretendió tal cosa una vez finalizada la práctica de la prueba, cuando ya no era procedente la propuesta de nuevas pruebas.

Por otro lado, tampoco se cumplen las exigencias materiales, pues en el motivo solamente se expresa que el deseo de la recurrente era que los peritos se ratificasen en su informe, sin añadir ninguna otra precisión. Frente a esa pretensión, el Tribunal ha valorado el informe pericial como se desprende del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, por lo que la incomparecencia de los peritos, que exclusivamente podía ser relevante a efectos de ratificación del informe, no le ha causado indefensión alguna.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia al entender que no ha existido actividad probatoria suficiente. Insiste en que tenía autorización verbal de la entidad bancaria para realizar labores de intermediación en el mercado inmobiliario y para canalizar después la operación a través de los servicios del banco. Afirma que una vez conocido que a los denunciantes no les sería concedido el préstamo del Gobierno Vasco realizó todas las gestiones necesarias para la devolución de la señal entregada, lo que finalmente se hizo mediante consignación voluntaria que consta en las actuaciones, sin que de la demora en la devolución del dinero pueda deducirse un ánimo ilícito defraudatorio.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En la sentencia se valoran expresamente las declaraciones de los perjudicados respecto a las labores de intermediación de la recurrente; respecto al conocimiento de que aquellos tenían dificultades económicas; al ofrecimiento de tramitarles una solicitud de subvención al Gobierno Vasco; a la firma de un contrato privado de compraventa en el que aparecía como vendedora la entidad bancaria y en su nombre Alejandro; a la existencia de una cláusula que contemplaba la entrega de una cantidad por parte de los perjudicados; a la entrega por éstos en el concepto dicho de 800.000 pesetas a la acusada; y al conocimiento a través de la entidad bancaria de que ésta no había autorizado esa cláusula ni la recepción de dinero a la recurrente.

También la declaración del citado Alejandro que negó haber autorizado a la recurrente para firmar o actuar en su nombre, aunque sí que se le había facilitado un borrador, que no coincidía con el documento privado presentado a la firma de los compradores, así como que el dinero se cobró sin su autorización.

Asimismo ha valorado las contradicciones en las que ha incurrido la recurrente en sus distintas declaraciones; el hecho de que no se ha podido acreditar la realización de las gestiones que afirma haber realizado respecto de la solicitud al Gobierno Vasco, y su posterior actitud con los compradores omitiendo cualquier información acerca del resultado de sus gestiones.

Y, finalmente, el hecho no negado de que el dinero recibido como parte del pago no fue entregado en ningún momento a la entidad vendedora.

Todo ello no excluye que la recurrente hubiera obtenido una autorización de la entidad bancaria para intermediar en la venta. Pero partiendo de esa base permite considerar acreditados los hechos constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenada.

Por lo tanto ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 248 del Código Penal . Entiende que los hechos no tienen encaje en el modelo típico de la estafa. Afirma que realizó las gestiones necesarias ante las instituciones y de su falta de éxito no cabe deducir el ánimo defraudatorio. Tampoco en el retraso en la devolución de las cantidades entregadas como señal. Sostiene que el ánimo de obtener un beneficio económico no es ilícito en quien se dedica profesionalmente a la intermediación inmobiliaria, sin que se haya probado el carácter ilícito inicial.

Como hemos dicho en multitud de ocasiones, el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , permite verificar que el Tribunal que dictó la sentencia impugnada ha aplicado los preceptos pertinentes y los ha interpretado correctamente en relación con los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

El tipo subjetivo exige el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En el hecho probado se declara que la recurrente, sabedora por razones de amistad que los perjudicados pretendían adquirir un piso y que tenían para ello algunas dificultades económicas, y autorizada por la entidad bancaria BBK a mediar en la venta de pisos, se comprometió con aquellos a gestionarles una subvención del Gobierno Vasco. Que posteriormente les presentó a la firma un documento privado de compraventa en el que figuraba como vendedora la entidad bancaria y en su nombre Alejandro, constando una cláusula según la cual entregaban a cuenta del precio la cantidad de 500.000 pesetas. Al final del documento aparecen las firmas de los compradores y otra supuestamente estampada por la vendedora. Los compradores, a la firma del contrato entregaron la cantidad de 800.000 pesetas a la acusada. Alejandro, que tuvo conocimiento de los hechos a través de los compradores, no autorizó a la acusada a firmar en su nombre ni a cobrar suma alguna a cuenta del precio. Dos meses después de la firma del contrato sin que la acusada se pusiera en contacto con los compradores, éstos verificaron que no había formulado ninguna solicitud de subvención y comprobaron que la entidad bancaria no había recibido pago alguno a cuenta de la adquisición del piso.

De todo ello se desprende con claridad que la recurrente simuló tener autorización de la entidad bancaria, no solo para mediar en la operación, sino también para firmar el contrato y para recibir dinero a cuenta, y so pretexto de la adquisición de un piso y de la solicitud de una subvención para aquellos, les aportó un contrato privado aparentemente firmado en nombre de la entidad como vendedora y consiguió que los compradores le hicieran entrega de una cantidad que hizo suya, pues tampoco la entregó en su nombre al banco.

De los hechos se deduce la existencia del engaño bastante, que dio lugar al error de los compradores en cuanto a la capacidad real de la recurrente para realizar la operación que simulaba llevar a cabo con ellos, lo que a su vez determinó el acto de disposición consistente en la entrega de la cantidad de 800.000 pesetas que equivocadamente creían correspondientes a la entrada de un piso.

En cuanto a los aspectos del tipo subjetivo, el ánimo defraudatorio se concreta en la ocultación de la verdad respecto a la autorización, a la intervención de la entidad bancaria y en cuanto al destino del dinero entregado. Y la apropiación de éste demuestra el ánimo de lucro.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo cuarto denuncia la infracción de las disposiciones transitorias 1ª y 2ª del Código Penal. Sostiene que habiendo ocurrido los hechos en el año 1995 debió aplicarse el Código Penal derogado que en el artículo 528 preveía la pena de arresto mayor y resultaba por ello más favorable.

Sin duda tiene razón la recurrente en cuanto viene a sostener que el Código Penal de 1973 se debe aplicar a los hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del Código Penal vigente, el cual solo será aplicable en el caso de que resulte más beneficioso.

Efectivamente, los hechos tienen lugar en diciembre de 1995, en todo caso antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, por lo que, en principio, sería aplicable el Código Penal derogado. Pero ha de tenerse en cuenta que, tal como señala el Ministerio Fiscal, y así se desprende de la sentencia, los hechos probados se consideran constitutivos de un delito de estafa del artículo 528, al que correspondería pena de arresto mayor, y de un delito de falsedad en documento privado del artículo 306, castigado con pena de prisión menor. La jurisprudencia relativa a estos artículos del anterior Código había venido entendiendo ( STS nº 2167/1992, de 15 de octubre ) que, al exigir el delito de falsedad la existencia de perjuicio de tercero o del ánimo de causárselo, coincidía en las exigencias típicas con el delito de estafa, pues la falsedad en el documento vencía a constituir el engaño que daba lugar al error que originaba el acto de disposición patrimonial, por lo cual quedaba excluida la existencia de un concurso de delitos, debiendo de resolverse la cuestión por las reglas del concurso de normas, desplazando generalmente la falsedad al delito de estafa, salvo en los casos en los que ésta resultara más gravemente penada.

Por lo tanto, en el caso, la comparación entre ambos Códigos no puede realizarse si no es partiendo de la pena de prisión menor en sus grados mínimo o medio (hasta cuatro años y dos meses) según el artículo 61.4ª como la correspondiente al delito según el Código derogado, y a la de prisión de seis meses a cuatro años según el Código vigente en el momento de dictarse la sentencia impugnada y, en la actualidad, de seis meses a tres años tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 , que entró en vigor el uno de octubre de 2004.

Teniendo en cuenta la argumentación contenida en el fundamento de derecho sexto en relación a la individualización de la pena, la Sala entiende que no es errónea la determinación del Tribunal de instancia considerando más beneficioso el Código actualmente vigente, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, con apoyo en el inciso primero del número 1º del artículo 850 de la LECrim , (cita erróneamente el artículo 849), denuncia la falta de claridad en los hechos probados. No se contiene en el hecho ninguna afirmación sobre la existencia de ánimo de lucro o beneficio económico ilícito.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo por falta de claridad, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Se queja el recurrente de la falta de constancia en el relato de la existencia de un ánimo de lucro ilícito, pues no puede valorarse así el que caracteriza a una actuación profesional de inmediación en el mercado inmobiliario.

Sin embargo, el motivo no puede ser acogido. De un lado porque el ánimo de lucro es un elemento del tipo subjetivo que no es imprescindible que aparezca en el relato de hechos. En éste es necesario que aparezcan todos los hechos del tipo objetivo, mientras que en la fundamentación jurídica pueden constar los razonamientos que demuestren la existencia de los que integran el tipo subjetivo. Nada se opone a que éstos también aparezcan en el relato de hechos, e incluso en ocasiones puede ser recomendable que así se haga, pues lo que se juzga son conductas humanas que, por lo tanto, siempre contienen un elemento subjetivo, cuya constancia expresa en el relato de hechos facilita en muchas ocasiones su correcta comprensión.

De otro lado, porque en los hechos probados se menciona la existencia de un ánimo de beneficio económico resultando la ilicitud de éste del resto de los hechos que se declaran probados en los que consta el engaño que da lugar al error que origina el acto de disposición de los perjudicados. Así, pues, es una conclusión correcta afirmar que el ánimo de lucro basado en un engaño causado a terceros es ilícito.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

En el último motivo del recurso denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2º de la LECrim , y designa como documentos las manifestaciones sobre la venta posterior del piso a cargo de la recurrente así como la de otros pisos, contenidas en el cuerpo del documento remitido a la Audiencia por la entidad bancaria. Con ello pretende acreditar la inexistencia de ánimo defraudatorio.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras ).

El motivo no puede ser atendido. Un oficio de un particular dirigido al Juzgado no es sino su manifestación documentada por escrito sobre uno o varios extremos. Y no pueden considerarse documentos a efectos del motivo las manifestaciones de testigos aun cuando se hayan incorporado a la causa de forma documentada y no mediante declaración.

Además, los datos contenidos en esa manifestación no se refieren al hecho enjuiciado y no demuestran la equivocación del Tribunal al afirmar la existencia de los hechos que declara probados sobre la base de otras pruebas que ya fueron mencionadas con anterioridad. Efectivamente, la realización de una conducta ajustada a derecho en otras ocasiones no puede demostrar que en el caso enjuiciado también lo fuera.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de María Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), con fecha diez de Febrero de dos mil cuatro, en causa seguida contra la misma y Luis María y Manuel por un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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