STS 792/2004, 28 de Junio de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:4543 |
| Número de Recurso | 545/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 792/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Carlos María y Paulino contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Plasencia Baltes y de Murga Rodríguez, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado número 1248/98 contra los procesados Carlos María y Paulino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 13 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el acusado Paulino, mayor ce edad (en cuanto nacido el año 1954) y con antecedentes penales no computables (a efectos de reincidencia), adquirió de Dña. María Cristina, en virtud de contrato privado de fecha 18 de agosto de 1994, el solar sito en la URBANIZACIÓN000 de Alcudia y estructura edificada en el mismo, finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Pollensa, al tener conocimiento de que la construcción proyectada e iniciada del edificio plurifamiliar compuesto de seis viviendas y seis aparcamientos había quedado en suspenso por el fallecimiento, en febrero de 1994, del esposo de la Sra. María Cristina pactándose como contraprestación la entrega a la misma de la suma de 500.000 pesetas (pagadas en ese acto), la vivienda número doce de orden o piso NUM001 y la cochera número cuatro de orden, además del pago del 50% del precio de venta de la primera vivienda de dicho edificio que fuera enajenada, por lo cual le fueron igualmente entregadas en aquella fecha, a cuenta del precio final, la suma de 4.500.000 pesetas.
En fecha 4 de noviembre siguiente, el acusado Paulino, en nombre y representación de la entidad "Galatzó S.A.", (al actuar como apoderado de la misma), y estando presente el también acusado Carlos María (mayor de edad, en cuanto nacido el año 1955, y condenado en sentencia firme de 15 de abril de 1991, a la pena de cuatro años de prisión menor, y de 21 de diciembre de 1992 a pea de arresto mayor, en ambas ocasiones por delito de estafa), procedió a adquirir la totalidad del inmueble referido mediante escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Alaró, y, previo otorgamiento de escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, procedió igualmente a otorgar escritura de compraventa a favor de la Sra. María Cristina de los referidos pisos nº NUM002 de orden (finca registral NUM003) y garaje nº NUM004 de orden (finca registral NUM005), solicitando y convenciendo os acusados a ésta para que les entregara dicha escritura pública, así como la de fecha 6 de noviembre de 1986, por la que había adquirido la finca por donación de su madre, todo ello con el pretexto de hacerse cargo de la liquidación de impuestos y gastos generados por la trasmisión y presentarla en el Registro de la Propiedad, lo que no hicieron hasta el 3 de mayo de 1996, ya que necesitaban tales documentos para materializar sus propósitos ilícitos e impedir que la Sra. María Cristina pudiera alcanzar el cierre registral consiguiente a su presentación en el Registro.
A la vez los acusados negociaban con una entidad bancaria la consecución de un préstamo hipotecario, de modo que en fecha 10 de noviembre siguiente, se gravó la totalidad referida del inmueble, incluidas las antedichas fincas (piso y plaza de garaje "vendidos" a la Sra. María Cristina), como garantía del préstamo hipotecario otorgado por la entidad Bancaja a Galatzó S.A. por importe de 58.500.000 pesetas, aparentando para ello ser titulares del total edificio y silenciando la transmisión realizada, para con ello obtener liquidez y cancelar diversos descubiertos de entidades gestionadas por los mismos acusados, limitando las facultades dominicales de la Sra. María Cristina de forma importante al responder el piso y el garaje de ésta, a consecuencia de tal ilícita operación, de 8.529.416 y 1.274.562 pesetas respectivamente, más intereses y gastos.
Con posterioridad a ello, el acusado Carlos María, como DIRECCION000Paulino, y actuando en representación de la entidad "Galatzó S.A.", vendió en contrato privado de fecha 20 de septiembre de 1995 las fincas registrales de referencia a D. Germán, quien adquirió en representación de "Alicatados y Baldosas Fuentes S.L.", ocultándole la transmisión efectuada a favor de la Sra. María Cristina y sus consiguientes consecuencias, siendo el Sr. Germán, que era el constructor de la obra y se había subrogado en la cuantía de la indicada hipoteca, quien ha venido haciendo efectiva dicha hipoteca.
En fecha 29.03.99 la Sra. María Cristina obtuvo de la entidad "Bancaja", previa entrega a ésta de 1.500.000 pesetas, la cancelación de la referida hipoteca y alcanzó la posesión de los inmuebles previa entrega al Sr. Germán de la suma de 2.500.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Paulino y Carlos María, como responsables de un delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia, en Carlos María, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y sin circunstancias en el otro acusado, a Paulino, a la pena de dos años de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y, a Carlos María, a la de dos años y seis meses de prisión menor, con las mismas accesorias antedichas; y, a ambos, por mitad, al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil ambos acusados abonarán, por mitad y de forma solidaria, a María Cristina, como indemnización de perjuicios, la cantidad de veinticuatro mil cuarenta euros y cuarenta y ocho céntimos (24040,48 euros), cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la querella y los del artículo 576.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil desde la de esta sentencia.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Galatzó S.A.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del procesado Carlos María.-
Por infracción de Ley y preceptos constitucionales por el cauce del apartado 4 del art. 5 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE.
Por infracción de Ley y preceptos constitucionales por el cauce del apartado 4 del art. 5 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la no aplicación del principio "in dubio pro reo" reconocido en el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley pro el cauce del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 531,2 CP. 1973 e indebida aplicación del art. 529.7 CP.
Por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECr. por indebida aplicación del art. 529.7 CP. 1973.
Por infracción de Ley, preceptos constitucionales por el cauce del apartado 4 del art. 5 LOPJ; por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECr., por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 9.10 CP. 1973 por dilaciones indebidas.
Por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECr., por indebida no aplicación del art. 16 CP. 1973 (complicidad) y 53 CP. e indebida aplicación del art. 14.
Por infracción de Ley, por el cauce del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, por el cauce del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 10.15 CP. 1973 (reincidencia) y 61 CP.
B.- Recurso del procesado Paulino.-
ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de junio de 2004.
A.- Recurso de Paulino.-
El único motivo de este recurso se basa en el art. 849,2º LECr. Sostiene la Defensa no argumenta sin embargo apoyándose en documentos que demuestren un error en la apreciación de la prueba, sino aduciendo que el acusado cedió el crédito a un tercero que se haría responsable de todas las deudas y que, por lo tanto, no habría cometido el delito de estafa, dado que el adquirente del crédito llegó a un acuerdo con la querellante. Agrega además consideraciones sobre el resarcimiento patrimonial de la última mencionada.
El recurso debe ser desestimado.
Los argumentos del recurrente sólo se refieren a la subsunción de los hechos. Viene a considerar, en este sentido, que la supuesta compensación material recibida por la perjudicada del tercer adquirente, excluiría la tipicidad del hecho. Su razonamiento es erróneo, pues no tiene en cuenta que la reparación del perjuicio ocasionado por la constitución de una hipoteca sobre el inmueble de propiedad de la perjudicada y la posterior enajenación del mismo, ocultándole tal negocio jurídico y valiéndose de la no inscripción de los títulos en el registro de la propiedad, realiza el delito del art. 531,2º párrafo CP, pues el delito se consuma con el perjuicio patrimonial que se debe estimar ya con la puesta en el peligro serio de los derechos previamente acordados.
En efecto, no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado. La producción de un daño entendido como una pérdida definitiva del derecho de propiedad no es requerida por el tipo. Por lo tanto, las reparaciones, de carácter civil, que pueda haber realizado el tercero no afectan la tipicidad del hecho.
B.- Recurso de Carlos María.-
El presente recurso ha sido formalizado con un amplio despliegue de motivos, ocho de los nueve anunciados, que en realidad se refieren sólo a cuatro cuestiones: la tipicidad de la acción del recurrente, que, en todo caso, sólo debería constituir complicidad, la existencia de dilaciones indebidas y el cuestionamiento de la reincidencia. Ordenando las distintas materias sistemáticamente, el contenido del recurso es el siguiente. La cuestión de las dilaciones indebidas debe ser tratada después de las que se refieren a la aplicación de la ley penal. Aunque en el motivo primero se alega la vulneración de la presunción de inocencia, la materia del motivo es otra: se trata de la tipicidad de la acción, que se considera excluída por el hecho de que este acusado sólo actuaba como DIRECCION000 del otro, lo que se reproduce como materia del octavo motivo, formalizado por la vía del art. 849,2 LECr., y como mero acompañante en el acto de la firma de la hipoteca constituida sobre el bien ya enajenado y del montante del perjuicio, que se estima sólo alcanza a los 4.000.000 ptas., cuestión dirigida a impugnar la aplicación del art. 529.7º CP. 1973 y reiterada en el motivo tercero, donde además se sostiene que obró sin ánimo de lucro. El recurso postula en este punto, en el segundo motivo, la aplicación del principio "pro reo". En el séptimo motivo se alega, subsidiariamente, la aplicación del art. 16 CP. 1973 y en el noveno se impugna por aplicación indebida el art. 10.15 CP. 1973.
Los siete motivos deben ser desestimados.
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La tipicidad de la conducta del recurrente es incuestionable. En efecto, actuando como DIRECCION000 del otro acusado, como lo establece el hecho probado, vendió a un tercero (Germán) el piso que previamente su mandante, el acusado Paulino, había vendido a la perjudicada. El tipo objetivo no ofrece la menor dificultad, toda vez que se ha comprobado una doble venta sin el consentimiento de la titular. El dolo, es decir el conocimiento de la realización del tipo objetivo y, por lo tanto, su voluntad de realización tampoco ofrecen dudas. Su conocimiento de la venta anterior surge con total claridad del hecho de haber estado presente en el momento en el que Paulino suscribió la correspondiente escritura de venta a favor de la querellante. Por lo tanto, no se trata de si la mera presencia es suficiente para configurar la coautoría. Se trata de que esa presencia le permitió conocer la enajenación del inmueble que la firma que representaba había realizado, antes de la segunda venta.
A los efectos de la autoría no tiene ninguna relevancia que el recurrente haya actuado como DIRECCION000. Así lo reconoció la Audiencia en los hechos probados, lo que demuestra la total falta de fundamento del motivo octavo del recurso en el que se pretende que existió en este punto un error de hecho en la apreciación de la prueba basado en el documento del poder especial. El DIRECCION000 que conoce los deberes de su principal y, no obstante, obra en perjuicio de los derechos de otro no carece de los elementos especiales de la autoría de un delito especial, como el del art. 531,2º párrafo CP. 1973, dado que el art. 15 bis CP. 1973 extiende al DIRECCION000 las características especiales requeridas por el tipo para el autor.
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Dicho lo anterior, es claro que el recurrente es autor del delito del art. 531.2º CP. 1973, dado que es: a) quien personalmente ejecuta la acción típica, es decir la segunda venta; b) que además reunía, según al art. 15 bis citado, los elementos especiales de la autoría y c) era conocedor de la primera venta. La posibilidad de considerar este comportamiento como mera complicidad es por, lo tanto, inexistente, dado que ha sido el ejecutor de la acción típica y no un mero colaborador innecesario para que otro la realice. La pretensión de la Defensa sólo se hubiera podido fundamentar en la llamada teoría subjetiva de la autoría, que determina al autor según el animus auctoris. Esta teoría, sin embargo, no ha sido nunca aceptada por nuestra jurisprudencia, que se apoya en una noción material objetiva de la autoría.
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La cuestión del perjuicio ocasionado por el delito se reduce exclusivamente a las cantidades que la perjudicada tuvo que pagar para recuperar el bien. La Audiencia omitió motivar este aspecto de la subsunción. Pero, es evidente, como dice con razón el Fiscal, que dada la fecha de los hechos, es decir de la segunda venta, que tuvieron lugar en 1995, la decisión es correcta pues se debe estar a lo establecido en la decisión del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de abril de 1991, en la que se fijó la aplicación de la agravante del art. 529, 7ª CP. 1973 a partir de los dos millones de pesetas.
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En lo que concierne a la agravante de reincidencia, el Ministerio Fiscal apoyó el noveno motivo del recurso. Teniendo en cuenta que el recurrente fue condenado por estafa el 15 de abril de 1991 a cuatro años de prisión y el 21 de diciembre de 1992 a arresto mayor, la pena de prisión pudo haberse extinguido del 15 de abril de 1995 y la de arresto mayor, que se debería haber cumplido a continuación de la anterior, el 15 de abril de 1997. Por tal razón, aunque la Audiencia no haya establecido a partir de qué fecha ha contado los plazos previstos en el art. 118 CP. 1973, no es posible dudar de que el nuevo delito, ha sido cometido dentro de los plazos que permiten tener por acreditados los elementos de la reincidencia.
El restante motivo del recurso se basa en la existencia de dilaciones indebidas que se debieron compensar en la pena aplicada, aplicando, según nuestra jurisprudencia, una atenuante de análoga significación.
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia desestimó la pretensión del recurrente por entender que se trata de un asunto de "indudable complejidad" y que la duración de la causa obedece a las dificultades de dar traslado de la acusación a la responsable civil subsidiaria, o sea, la empresa en cuya representación actuaron los acusados, así como por el comportamiento de los acusados, "en especial de la Defensa de Paulino, empecinándose, por ejemplo, en que compareciera como testigo Rosendo".
La Sala estima que la complejidad de la causa era reducida. Sólo se trataba de comprobar una primera venta del inmueble y luego una segunda venta. En ambos casos la prueba documental era decisiva como lo demuestra el hecho probado, en el que ya se mencionan los documentos que acreditan dichas ventas.
En cuanto al testigo que pretendía la Defensa de otro procesado, se debe considerar que el principio de celeridad obliga al Tribunal o al Juez de Instrucción, en su caso, a desestimar las propuestas de pruebas impertinentes o a lograr en tiempo adecuado la citación del testigo que se considere pertinente. En el presente caso, dada su simplicidad, la Audiencia debería haber considerado en su motivación cuál de las dos situaciones se debía tener en cuenta en el presente caso. De todas maneras, si la dilación era imputable a la Defensa del otro procesado, no debía perjudicar al ahora recurrente, sobre todo cuando la Audiencia no ha expuesto qué comportamiento procesal de éste sería el causante de la demora.
Tampoco es suficiente razón para explicar la duración de ocho años de una causa simple como ésta, las dificultades en notificar al responsable civil subsidiario dado que, como se puede ver en los antecedentes de la sentencia recurrida, el acusado Paulino era el representante legal de la empresa Galatzó S.A., que resultó condenada como tal y que actuaba en el proceso bajo "la misma representación y defensa". La Audiencia debió explicar qué razones tenía para imputar las demoras en la notificación a uno de los acusados, dado que todo hace pensar que las dilaciones en las que se incurrió en dicho trámite no deberían serle imputables a ellos.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Paulino contra sentencia dictada el día 13 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso; y ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por el también procesado Carlos María contra la misma sentencia, en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia de la Audiencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en el recurso del procesado Carlos María.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma de Mallorca se instruyó sumario con el número 1248/98-PA contra los procesados Carlos María y Paulino en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia y teniendo en cuenta que las dilaciones indebidas apreciadas afectaron también al procesado Paulino, deben extenderse al mismo los efectos de la estimación del respectivo motivo por aplicación del art. 903 LECr.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Paulino, como responsable del delito previsto en el art. 531 CP. 1973, precedentemente definido, a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR; y al procesado Carlos María a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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