STS 754/2005, 22 de Junio de 2005

Alexander fue condenado como responsable en concepto de autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.1 C.P. a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de 50 euros, accesorias y responsabilidad civil de 2.140,32 euros como indemnización de perjuicios, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Euroinvest, S.L.".

El primer motivo de casación que formula el acusado denuncia la vulneración del derecho a la defensa y la consiguiente indefensión sufrida por la empresa "Euroinvest, S.L." al haber vetado el Tribunal la intervención de su Letrado defensor, que era el propio acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Consta en las actuaciones que Alexander designó desde el inicio del proceso al Letrado Sr. Colomar como su defensor en su condición de imputado por un delito de estafa inmobiliaria según se especifica en el Auto de apertura del juicio oral (F. 490), en tanto que la sociedad "Euroinvest, S.L." intervino en el procedimiento como responsable civil subsidiario, según el Auto de ampliación del de apertura del Juicio Oral citado (F. 547). Se trata, pues, de dos partes procesales diferentes por más que sus intereses sean comunes y que el propio acusado del delito fuera designado por la entidad mencionada como defensor de la misma.

De esta suerte, la indefensión que pudiera haber sufrido la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, corresponde denunciarla a este sujeto procesal, pero no a quien ocupa en el proceso una situación distinta y diferenciada de aquélla, máxime cuando la parte procesal que supuestamente ha padecido la indefensión ha ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva reclamando en esa vía casacional por la vulneración del derecho a la defensa, que estudiaremos en su momento, en base a los mismos hechos que se denuncian en este motivo y el recurrente no razona en qué manera su propio derecho a la defensa ha quedado lesionado por la alegada indefensión del responsable civil subsidiario.

El segundo reproche alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber sido condenado el acusado sin prueba de cargo. Aduce el recurrente que el pronunciamiento condenatorio se fundamenta en la venta de una vivienda cuya estructura sufría de aluminosis sin poner esa grave deficiencia en conocimiento de los compradores, pero que no existe prueba de la intervención del acusado en los hechos.

Todo el discurso impugnativo se sustenta en la subjetiva valoración de las pruebas practicadas que realiza el recurrente que, de este modo, pretende modificar la valoración que de las mismas hizo el Tribunal sentenciador. Lo cierto es que en el acto del Juicio Oral comparecieron y testificaron los perjudicados, el propietario de la vivienda vendida que encargó a "Euroinvest" la gestión de la compraventa (acusado y luego absuelto), el portero de la finca donde se ubicaba el piso adquirido por los perjudicados y el presidente de la comunidad que pusieron en conocimiento de "Euroinvest, S.L." la aluminosis que afectaba al inmueble con anterioridad a la firma de la escritura. Este elenco probatorio ha sido objeto de análisis y ponderación por el Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia en el que fundamenta su convicción sobre la participación del acusado en la maniobra fraudulenta, señalando que de la prueba practicada en autos se deriva con meridiana claridad que voluntaria y conscientemente se ocultó la deficiencia estructural de la aparición de cemento aluminoso en una porción de las vigas del edificio, que pudieron afectar a la vivienda adquirida, hasta el punto de que la reparación que se efectuó con el coste por derrama que se acredita compitió a todos los propietarios. Es claro que los adquirentes desconocen, porque nadie les informa, del defecto de la vivienda que adquirían, lo cual se desprende sin ninguna duda de su propia declaración, completada con la del conserje del edificio, que describe la sorpresa con la que recibieron dicha información, frente a la creencia de que únicamente debían realizarse obras de pintura o limpieza de fachada; es el portero o conserje de la vivienda quien a su vez informó al personal de la Inmobiliaria de la existencia de tal vicio, que la Inmobiliaria detecta con anterioridad a la emisión del dictamen pericial, como presupuesto del préstamo hipotecario gestionado, y desde luego con anterioridad a la suscripción de la escritura de compraventa teniendo confirmación de ella, a su vez, a través del propietario y del Presidente de la Comunidad, que llega a remitirles un informe del que no dan traslado a los adquirentes, sino únicamente dejan sobre una mesa en una reunión informativa, maniobra insuficiente para entender consumada la obligación de información que les competía y que no soportaría el más liviano sostén desde la protección constitucional y legal de los derechos de los consumidores; del testimonio de la Administradora y del intermediario, que pone en relación al vendedor con la empresa, quien decide devolver la parte que se le entregó por sus gestiones en la venta al conocer las circunstancias en que se encontraba el edificio. Todo ello completa aquella artera decisión de omitir una información tan relevante. Ni el tasador del banco conoce la existencia de la aluminosis, que hubiera podido reducir el valor en que tasa la vivienda, con la trascendencia para el montante total del préstamo que la entidad bancaria concede, ni desde luego puede deducirse lógicamente por vía de indicios que los compradores conocieran después de suscribir la propuesta la existencia de la aluminosis y mantuvieran las mismas condiciones de pago, aún sabiendo que debían soportar la reparación costosa que luego sufrieron. De todo ello no cabe duda alguna que los agentes de la propiedad inmobiliaria, encabezados por el único acusado que directamente participa en la exhibición del piso y en la suscripción del documento-propuesta, ocultaron maliciosa y conscientemene la deficiencia del piso que pretendían vender, a fin de no reducir el valor que del mismo pensaban obtener, consiguiendo el desplazamiento patrimonial que conforma, a través del nexo causal con el engaño la consumación de aquella figura por la que se califica su conducta.

La prueba practicada, en conclusión, ha enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado por cuanto se ha acreditado la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado: la aluminosis que afectaba al inmueble; la intervención personal del ahora recurrente en las operaciones de intermediación con los compradores y su condición de cotitular con su hermano Jose Ángel de la empresa; el conocimiento que tenía el acusado del grave vicio oculto de que adolecía el edificio, según reconoce el propio recurrente en la página 8 de su recurso (motivo segundo) y la ocultación de tan importante circunstancia a los adquirentes, quienes no tuvieron conocimiento de tan grave anomalía hasta después de firma de la escritura de compraventa, según su testimonio ratificado por declaración del conserje del edificio.

El motivo debe ser desestimado.

También, como los precedentes, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denunciase ahora la infracción del art. 14 C.E. que consagra el derecho a la igualdad.

Alega el motivo que se quiebra el derecho constitucional invocado cuando se absuelve al propietario de la vivienda.

La censura debe ser desestimada. Desde una perspectiva general, porque de ningún modo existe una identidad de situaciones jurídicas que demanden una misma respuesta, toda vez que, en efecto, es evidente que Carlos María , no sólo no oculta la deficiencia estructural del edificio sino que expresamente, como señala el hecho probado, requiere a la inmobiliaria de la que el recurrente es administrador, por dos veces, para que se pongan en contacto con los compradores y les informen del defecto del que ha tenido noticia, y es este extremo el que quiebra con rotundidad la pretendida situación de igualdad entre las conductas de uno y otro, de manera que no siendo situaciones iguales no merecen un trato igual, y la conducta del recurrente, en modo alguno es equiparable a la conducta de aquél que hace todo lo que está en su mano, como señala la Sala de instancia puesto que ni conoce a los compradores ni tiene opción de localizarlos, para que se les haga saber el defecto que, por el contrario, conocido por el recurrente, es conscientemente ocultado llegando incluso a la firma del contrato a medio de su intervención ocultando tales extremos.

El recurrente aduce que el Tribunal a quo absuelve al propietario de la vivienda porque no actúo con ánimo de lucro, cuando lo cierto es que la exculpación de aquél se fundamenta en la inexistencia de ninguno de los elementos que conforman el delito de estafa y, en particular, la maniobra o artificio engañoso de ocultar al adquirente las graves deficiencias de la vivienda objeto de compraventa, que sí concurren en la actuación del acusado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los artículos 5 y 249 en relación con el 248 y 250.1 C.P.

En este motivo se alega la inexistencia de los componentes del tipo penal aplicado, el dolo, el engaño anterior bastante, el ánimo de lucro y el perjuicio. Pero, como bien razona el Fiscal al impugnar el motivo, debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Y, sobre esta base inconmovible, el recurrente articula el presente motivo de espaldas al contenido del hecho probado y va completando el mismo con aquellas afirmaciones que estime convenientes a sus pretensiones, y así cuando se refiere a que es preciso que el dolo sea anterior y causante, señala que el acusado una vez que tiene conocimiento del defecto tiene la seguridad de que será notificado el mismo a los compradores, extremo literalmente contrario a lo expresado en el hecho probado. Además señala que el engaño no pudo ser bastante porque en la reunión informativa se dejó un informe encima de la mesa y debía ser obligación del comprador haber estudiado el informe cuando además se les informó de las cantidades a que ascenderían las reparaciones, extremo igualmente ajeno al hecho probado. Por otro lado entiende que no existe perjuicio, y para ello acude al razonamiento que hace la sala de instancia respecto de Carlos María , pero tal argumento se refiere a la cantidad que percibía Carlos María en concepto de comisión y que es la que devuelve, pero no respecto de la cantidad señalada en el hecho probado del 5% sobre el precio final de la compra como honorarios de la intervención que es donde se concreta el ánimo de lucro a que se refiere la sala de instancia como concurrente en el actuar del acusado. Finalmente el perjuicio es evidente en cuanto no sólo al importe de la operación sino también a la realidad de la propia operación en caso de ser conocido el defecto, puesto que se trata de una vivienda y el defecto apreciado afecta a las condiciones de su estabilidad que hacen necesaria una reparación costosa, extremos estos que hubieran sido determinantes de la decisión de los compradores en uno u otro sentido, caso de haber sido conocido.

Una última consideración debe hacerse en relación al énfasis que pone el recurrente en sostener la ausencia del ánimo de lucro en el hecho de que el precio del piso más el coste de la reparación de la finca para solventar el problema de aluminosis que padecía el inmueble, es inferior al precio de tasación efectuado por el perito de la entidad bancaria prestamista, cuando el Hecho Probado señala que dicha tasación se realizó "ignorando [el perito] el estado defectuoso por la aparición de cemento aluminoso", lo que evidencia que, de haber conocido aquél tan grave deficiencia, el valor de la tasación hubiera sido mucho menor.

Se denuncia, finalmente, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los Hechos Probados que prevé el art. 851.1 L.E.Cr. y por incongruencia omisiva del art. 851.3 del mismo texto legal. Se queja en la primera censura de que la sentencia no analiza ni clarifica la autoría del acusado, sino que simplemente habla de una "inmobiliaria delincuente".

El vicio de forma que se denuncia requiere que el relato histórico resulte incomprensible por su ambigüedad, oscuridad e inenteligibilidad y, examinado el "factum" de la sentencia recurrida en modo alguno peca de tales tachas, resultando perfectamente interpretable para cualquier persona. Y, desde luego, no existe incomprensión alguna en el relato que narra como el acusado " Alexander , una vez conseguidas las llaves de la vivienda, la enseñó personalmente a los Sres. Cosme y Sofía , suscribiendo con ellos una "propuesta de contrato de compraventa de inmueble" el 21 de diciembre de 1.999, en la que se recogen las condiciones de la oferta, consistentes en el precio de siete millones (7.000.000) de pesetas, que se pagarían al contado en el momento del otorgamiento de la escritura, asumiendo los compradores los gastos de la escritura de compraventa y el pago de un 5% sobre el precio final de la compraventa como honorarios de intermediación, entregando en esa misma fecha la cantidad de cien mil (100.000) pesetas en concepto de reserva".

La narración histórica, complementado por los datos fácticos que figuran en el fundamento jurídico parcialmente transcrito pone de manifiesto que no existe confusión u obscuridad respecto a la intervención del acusado en los hechos.

En cuanto a la incongruencia omisiva, el submotivo se descompone en tres apartados a los que la sentencia no ha dado respuesta.

1. Que el autor del engaño omisivo lo sería el otro administrador de la empresa "Euroinvest, S.L." . Se trata de una cuestión fáctica que supera el marco del art. 851.3 L.E.Cr., pero, además, como bien señala el Fiscal, la sala de instancia en el hecho probado al concretar la actuación personal del acusado está rechazando esa imputación extemporáneamente realizada en el escrito de defensa, de manera que si se concretan la actuación omisiva en el concreto actuar del recurrente se ha dado claramente respuesta a la cuestión fáctica suscitada, máxime en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se razona que "pudiera extenderse la responsabilidad al resto de los socios de la entidad, sobre todo a quien por razones familiares está unido al anterior acusado, más el principio acusatorio también rige en éste y resultaría al momento presente imposible la persecución penal de quien hasta ahora no ha sido imputado, ni ha intervenido en el procedimiento en tal concepto desde la fecha en la que se suscribió el contrato en el año 1.999".

2. Tampoco se da respuesta a la alegación de inexistencia de perjuicio patrimonial por ser el valor del inmueble en el momento de la compraventa, según tasación, muy superior a lo pagado por los compradores, que pagaron un precio inferior aún cuando contáramos con los costes reales de reparación y comisiones. Sin embargo, también aquí se expone una cuestión de carácter fáctico, que, en todo caso el Tribunal declara concurrente al subsumir los hechos en el tipo penal del que consigna sus componentes y, entre ellos, el del daño patrimonial sufrido por los compradores perjudicados al tener que satisfacer de su bolsillo la parte correspondiente a la reparación del vicio oculto del que no se les informó.

3. Se añade, por último, que la sentencia no hace ninguna valoración de las pruebas de confesión y testificales propuestas por la acusación en cuanto las mismas adolecían de numerosas contradicciones que se indicaron en el informe realizado por la defensa del acusado en el Juicio Oral.

Tampoco en este caso respeta el recurrente el límite en el que se desenvuelve el vicio formal de la incongruencia omisiva, que se ciñe a las pretensiones jurídicas consignadas en las conclusiones definitivas, pero no a las meras alegaciones vertidas por vía de informe, máxime cuando -como ocurre en el caso- se trata de valoración de las pruebas practicadas en el plenario que se formulan como argumento fundamentador de la pretensión judicial a la que sí se da respuesta por el Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE "EUROINVEST, S.L."

Esta entidad mercantil, en su condición de acusada y condenada como responsable civil subsidiaria, formula un primer motivo de casación que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del art. 24 C.E., alegando que a esta parte procesal le fue denegado por el Tribunal sentenciador el planteamiento de cuestiones previas y el interrogatorio de los testigos.

El reproche es grave y el recurrente pretende acreditarlo con la mención que figura en el acta del Juicio Oral donde consta la protesta del letrado defensor (el propio acusado, Sr. Alexander ) en tal sentido. Sin embargo, lo cierto es que aunque no conste en la carátula del acta, en las actuaciones se observa que "Euroinvest" fue citada al juicio como parte acusada de responsabilidad civil subsidiaria (folio 22 del rollo de Sala) y que el Defensor de la misma -junto a su condición de acusado- compareció al juicio y ejerció la defensa de la entidad elevando a definitivas sus conclusiones provisionales que obran al folio 563.

Y, en lo que atañe a la queja que se contiene en el motivo, debe significarse que ésta no deja de ser una manifestación de parte huérfana de todo elemento probatorio. Por el contrario, resulta insólito que ante la alegada negativa del Presidente del Tribunal a que el defensor de "Euroinvest" planteara las cuestiones previas, el acta no consigne nada al respecto de tan relevante incidencia, como tampoco se hace referencia alguna a la supuesta prohibición de que se interrogara a los testigos. En este sentido, la excusa o justificación del recurrente consiste en lamentar que el acta de la vista no está redactada con la precisión y detalle que se debe exigir y omite fases del juicio. Pobre e inútil justificación cuando el recurrente firmó de conformidad el documento en el que, como se dice, no aparece de constancia de ninguna de las graves irregularidades que ahora se alegan y que el defensor hubiera debido reclamar su consignación por el actuario para fundamentar entonces la queja casacional.

El motivo debe ser desestimado.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Sr. Alexander . El reproche reitera el formulado por éste, que ya ha sido objeto de examen anteriormente y debe correr la misma suerte desestimatoria por las mismas razones ya consignadas.

RECURSO DE Sofía (Acusación Particular)

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia infracción de ley y, concretamente, de los artículos 109 y 110 C.P.

La censura se refiere a la cantidad fijada por la sentencia en concepto de responsabilidad civil, que establece en 2.140,32 euros. El motivo disiente de que el Tribunal a quo haya descontado de los 6.881,31 euros a que ascendía la reparación de la aluminosis, la cantidad de 4.747,99 euros que recibieron los perjudicados "de una persona ajena a las presentes actuaciones ....." alegando que la negociación extraprocesal que esta parte lleve a término con un tercero ajeno al procedimiento, en ningún caso puede servir para minorar la responsabilidad civil que, como decíamos, y previa la constatación de la misma en los hechos probados, ha de ser asumida por el reo, ya que el tercero que intervino, en ningún caso realizó la entrega de las 790.000.- pesetas en nombre del reo.

La sentencia recurrida aborda esta cuestión en el Quinto Fundamento de Derecho, en el que señala que el detrimento o perjuicio se valora en las cantidades que tuvieron que soportar los adquirentes para la reparación de la aluminosis sufrida por la vivienda o edificio en que la compraron, que se concreta en la de 6.888,31 ¤. Las sugerentes cuestiones que se suscitan por la devolución de una cantidad recibida por otro en pago de deuda moral antigua, su condición de tercero en la relación jurídico procesal constituida, las consecuencias del cobro de lo indebido o la trascendencia liberatoria de un pago a cuenta de la reparación del perjuicio sufrido, como elemento esencial de la estafa; quedan diluidas con los términos del documento preparado por la dirección letrada de los acusadores sustentador de la recuperación de 790.000 pesetas (4.747,99 euros), recibidas "como consecuencia de la compraventa efectuada", en cuanto el Sr. Ángel Daniel tuvo conocimiento de que el inmueble estaba "afectado de aluminosis. De la cantidad resultante, que asciende a 2.140,32 euros, responderá directamente el condenado Alexander y subsidiariamente la agencia Euroinvest, bajo cuya denominación se ampara la operación y para la que se generó el beneficio reprochable.

El razonamiento es jurídicamente intachable.

La responsabilidad civil derivada del delito se establece en función del perjuicio económico sufrido, que no es otro que la reparación de los problemas de aluminosis que tuvieron que satisfacer los adquirentes y es claro que del importe de dicha reparación debe deducirse el dinero entregado por el intermediario Sr. Ángel Daniel en cuanto tuvo conocimiento de la deficiencia, que en ningún caso es una acción desvinculada del hecho delictivo sino realmente vinculada al mismo por la concreta actuación de tal intermediario que se recoge en el hecho probado.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., se denuncia la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con el artículo 240 de la L.E.Cr. y con el artículo 24 de la Constitución Española, por considerar indebida, desproporcionada y no ajustada a derecho la imposición de las costas procesales a la recurrente.

La sentencia impone a la acusación particular el pago de las costas causadas en la defensa del coacusado Carlos María (que resultó absuelto), justificando dicho pronunciamiento en ".....la temeridad con la que se ha mantenido la acusación definitivamente contra este último en el acto del juicio". Con posterioridad, y con motivo de que la acusación particular solicitara aclaración "respecto a si la imposición de dichas costas abarcaba a la totalidad de las causadas en la defensa de Carlos María o únicamente las causadas a partir del momento en que fue retirada la acusación del Ministerio Fiscal", el Tribunal dictó Auto de aclaración limitando la imposición de dichas costas a las causadas en la defensa del Sr. Carlos María a partir del momento en que fue retirada la acusación del Ministerio Fiscal, es decir al acto del juicio oral. En esta resolución se justifica la decisión en base a que producida la "modificación de conclusiones en el acto del juicio oral por parte de la acusación particular, añadiendo uan figura delictiva de la que no venía acusando, cuando tal incorporación no es secundada por el Ministerio Fiscal, que si resulta absuelto el acusado por dicho delito, deberán ser abonadas por la acusación paticular las costas ocasionadas exclusivamente en dicho momento de modificación de conclusiones, es decir las correspondientes al acto del juicio oral".

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, porque la motivación jurídica de un pronunciamiento condenatorio debe figurar en la sentencia como elemento esencial de la misma y no cabe en un Auto posterior de aclaración, que no puede superar los límites establecidos por el art. 161 L.E.Cr., siendo así que la resolución condenatoria en costas se encuentra huérfana de motivación en la sentencia, en la que únicamente se alude en el fundamento jurídico sexto dedicado a las costas, a ".... la temeridad con la que se ha mantenido la acusación ...." particular contra el Sr. Carlos María en el acto del juicio, sin ninguna clase de razonamiento o argumento justificativo de la reprochada temeridad. Esta grave omisión se trata de subsanar en el mencionado Auto aclaratorio, lo que no puede ser aceptado, porque no sólo no es legítimo que un órgano juicial pueda poner remedio a una evidente falta de fundamentación de un pronunciamiento condenatorio mediante un Auto de aclaración posterior a la sentencia, ya que con este modo de proceder se quebranta la intangibilidad de las resoluciones judiciales (véanse SS.T.C. de 26 de febrero de 2.001 y 2 de julio de 2.001), sino porque la razón que se esgrime en el Auto aclaratorio no se corresponde a la realidad, dado que la acusación particular (según consta en el Acta del juicio oral) y en el propio encabezamiento de la sentencia) no añadió en conclusiones definitivas ninguna figura delictiva de la que no venía acusando a D. Carlos María , pues, por el contrario, manteniendo la imputación por estafa "la acusación particular suprime las agravantes específicas, y la pena solicitada para cada uno de los dos acusados es de TRES AÑOS ...." (Folio 233 vuelto del rollo de Sala), cuando en la calificación provisional había solicitado seis años de prisión para el Sr. Carlos María .

En consecuencia, la motivación jurídica fundamentadora del fallo condenatorio en costas a la acusación particular, resulta tan extemporánea como injustificada y, por ello, debe ser rechazada.

En segundo lugar la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fé, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sin razón de su acción (véanse SS.T.S. de 25 de marzo de 1.993, 15 de enero de 1.997, 21 de febrero de 2.000 y 17 de diciembre de 2.001). Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (STS de 22 de febrero de 2.002). Esta conducta no se constata en el caso enjuiciado en el que no se muestra el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal, toda vez que la querella fue asumida a trámite por el Juez de Instrucción y se practicó prueba en fase de diligencias sumariales y, sobre todo, teniendo en cuenta que, en todo caso, la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal.

III.