STS 192/2005, 18 de Febrero de 2005

Comienza el recurrente combatiendo la sentencia por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), estimando que los hechos declarados probados no integran el delito de estafa por no concurrir el elemento primordial del delito, integrado por el engaño.

1. Todos los argumentos que desgrana en el desarrollo del motivo tratan de demostrar que ni él urdió el engaño, ni estaba en condiciones de programar una trama defraudatoria de la envergadura y volumen que refleja el factum.

   Estima que de su parte sólo libró letras de cambio, que perfectamente podían merecer la calificación jurídica de incompletas, circunstancia que no les priva de validez si posteriormente son complementadas por terceros.

   Pasa luego a sostener que el engaño bastante no se ha generado en ninguno de los supuestos gracias a su iniciativa, sino a la del Sr. Manuel , DIRECCION000 del Banco, pues, como puntualiza la sentencia, sin su contribución no hubiera sido posible obtener el dinero, creando el error en la entidad bancaria.

   Añade que el engaño no tendría realidad en el sentido de poseer adecuación o idoneidad para surtir efectos, desde el momento que la entidad crediticia no desplegó actividad alguna enderezada a descubrir si los efectos descontados obedecían a una operación real, lo que le era perfectamente exigible con los medios disponibles a su alcance.

   Por último, recurre al informe de auditoría realizado por el Banco, donde se describe la negligencia e irregularidades conscientes cometidas por el DIRECCION000 coacusado, para desplazar toda la responsabilidad de la maquinación engañosa y, por ende, del delito, a aquél. Las anomalías palmarias y manifiestas cometidas por Manuel , unido a los informes falsos sobre las letras ficticias y falseamiento de los aceptos, fueron los ingredientes del engaño en los que nada tuvo que ver el recurrente.

2. Como puede observarse por la serie interminable de objeciones alegadas, el engaño en el delito no es negado, sino su contribución a generarlo.

   El impugnante parte de un elemental error de enfoque. Así, desde el punto de vista procesal, formalizándose el recurso por infracción de ley, se aduce una censura inatendible por ir contra el tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.) en los que se describe un claro engaño precedente, causal y bastante, que determinó a los órganos bancarios que debían autorizar la operación a dar el visto bueno con el consiguiente desplazamiento patrimonial, que sin tal engaño no se hubiera producido.

   Pero desde otro punto de vista, parece desconocer que nos hallamos ante un supuesto de codelincuencia o con más precisión, ante un delito de estafa, cometido con la cooperación necesaria del DIRECCION000 del Banco. En la distribución de papeles en el plan delictivo o en el auxilio que para llevar a efecto el expolio se requería, intervino un claro concierto. Al DIRECCION000 del Banco, dentro de su indispensable participación delictiva, le correspondió crear una apariencia, realidad falaz o superchería que ocasionó error en su principal, desprendiéndose del dinero solicitado. En el concierto el recurrente cuenta con ese engaño, al que presta una primera colaboración, librando letras de cambio contra personas que nada le deben y entregando los efectos al DIRECCION000 bancario para que completara la documentación engañosa en aras al éxito de la acción.

3. Con lo que acabamos de decir pierden sentido todas las objeciones opuestas por el recurrente. La sentencia ya explica que no es tan esencial la falta de formación en el recurrente para cometer este delito, ni el hecho de que su cultura sea de bajo nivel le ha impedido desempeñar cargos de representación en las sociedades Chimeart y Artiflama. Tampoco es persona desconocedora de los negocios ni de las operaciones bancarias, ni la ignorancia es tan absoluta que puede llegar a considerase, como pretende, mero instrumento en manos del DIRECCION000 del Banco.

   Es un hecho que libró efectos ficticios que no respondían a ninguna transacción o negocio real, y lo hizo a cargo de personas imaginarias, recibiendo posteriormente el dinero del Banco, obteniendo así un beneficio económico, objetivo último del delito. La entidad crediticia, de haber conocido la inexistencia de tales relaciones comerciales incorporadas a las letras, no hubiera entregado el dinero que no recuperó ni de los librados ni del librador.

   A su vez puede añadirse en relación a la doctrina de la autorresponsabilidad del Banco o nivel de diligencia a desplegar por el engañado para descubrir el fraude, que la maraña o apariencia creada revestía plena regularidad formal y al Banco le merecía plena confianza la intervención de su DIRECCION000 , que nunca pudo pensar estuviera concertado con el supuesto cliente en el entramado criminal dirigido a defraudarle.

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia, en el correlativo ordinal, la aplicación indebida del art. 257 C.P. que tipifica el delito de alzamiento de bienes.

1. El recurrente comienza rechazando los hechos probados, argumentando y realizando valoraciones sobre la dinámica delictiva desde su parcial e interesada posición. La esencia de su exculpación, y de ahí la indebida condena por alzamiento, la hace residir en la conducta del coacusado Manuel , con la que nada tuvo que ver.

   Le achaca el no haber promovido la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escrituras a través de las cuales se materializó el alzamiento, la ocultación de todas las vicisitudes del inmueble a su principal, el Banco querellante, contraviniendo sus obligaciones profesionales al prescindir de los condicionamientos a que debía someterse el otorgamiento del crédito.

   Añade que, dado el carácter real de la hipoteca, resultaba indiferente los cambios de titularidad dominical del bien inmueble, ya que el crédito, en caso de impago, se ejecutaría cualquiera que fuera su propietario.

   Concluye que la dación en pago del local, ofrecida en su momento, fue rechazada por la entidad querellante. De no haberlo sido, con su valor, los créditos, en todo o en parte, pudieron ser atendidos.

2. Ninguno de los argumentos debe merecer acogida.

   Al inicio del motivo el recurrente nos dice textualmente: "Rechazamos, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, la relación de hechos probados establecida en la sentencia de instancia...." afirmación que choca frontalmente con los términos del art. 884-3 L.E.Cr., lo que hace que tal causa de inadmisión del recurso opere en ese momento procesal como causa de rechazo.

   El recurrente, por otro lado, olvida que el DIRECCION000 del Banco al que le atribuye todos los males, como producto de su propia iniciativa, ha sido condenado por cooperador con el censurante tanto en el delito de estafa como en el de alzamiento (indebidamente en este último delito); que además fue dicho recurrente el directo beneficiario de los actos delictivos.

   No pueden, en suma, considerarse actos propios del alzamiento (tardanza en inscribir la escritura de subsanación de errores, aportación del local alzado a la sociedad Pizzeria Trovattore, S.L. de la que ambos eran accionistas, etc.) irregularidades cuyo origen y causa escapan de la actuación del recurrente, puesto que es un hecho incontrovertible que él era su beneficiario y que todas las denominadas "irregularidades" formaban parte de un plan urdido por ambos coacusados a fin de enriquecerse a costa de la entidad querellante (delito de estafa).

3. Tampoco puede prosperar el argumento de que habiéndose hipotecado el local, el carácter real de la garantía asegurase la cobertura del crédito, por cuanto sólo se hace referencia a la cobertura del crédito hipotecario de 8 millones, que no fue objeto de defraudación, sino a todos los demás que resultaron impagados al quedar fuera del patrimonio del recurrente el resto del valor del bien, muy superior al del crédito asegurado hipotecariamente.

   El recurrente, vendiendo ficticiamente el local a su compañera y acusada Natalia , colocaba una barrera obstaculizadora, desde una perspectiva jurídica, a la eficacia de una potencial reclamación judicial del Banco acreedor. Por último, la dación en pago, como se desprende del documento en el que se oferta, contenía tan importantes condiciones con pretensiones de imponerlas al Banco, que la pronta y eficaz satisfacción de las deudas contraídas resultaba ilusoria.

   El motivo debe decaer.

Impugna la sentencia, en el correlativo motivo, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. De la simple consideración de los argumentos del motivo se puede advertir un claro desenfoque en los objetivos perseguidos, que se ven abocados al fracaso, precisamente, por desviarse de las finalidades o posibilidades que ofrece dicho cauce procesal.

   El censurante realiza valoraciones probatorias en lugar de limitarse a rectificaciones fácticas de los hechos probados, a la vez que invoca unos documentos de cuyo contenido no se aparta la sentencia, ni los desconoce.

   Es pacífica la doctrina de esta Sala que para la estimación de un motivo por error facti se precisa:

   1. que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental y no en pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   Es obvio que tales condicionamientos no se dan en nuestro caso, y el erróneo planteamiento de la queja casacional parte de un presupuesto que es contradicho por infinidad de pruebas. El recurrente desconecta o pretende desconectar su conducta de la del DIRECCION000 del Banco, cuando existió pleno concierto entre ambos, y en ese acuerdo se distribuyeron los cometidos de uno y otro, todos indispensables para conseguir, por vía ilegítima, un numerario que el recurrente hizo propio, impidiendo a la entidad crediticia toda posibilidad de recuperación del dinero prestado.

   Estas dos consideraciones (valoración parcial de la prueba y existencia de un concierto previo entre los dos acusados) permitirían, sin más, rechazar el motivo. No obstante, estimamos oportuno adentrarnos en las particularidades de los documentos a través de los cuales se pretende la alteración de la convicción del Tribunal, reflejada en la sentencia.

2. Los bloques documentales invocados son los siguientes:

   1. Documentos números 3 al 12, unidos a la querella, que corresponden a las letras de cambio descontadas, en base a la póliza de descuento suscrita en 1992.

      En dichas letras el recurrente niega cualquier manipulación tendente a producir el engaño. La firma del acepto se estampó, simulando autenticidad, por el coacusado Sr. Manuel y en ello no tuvo participación el recurrente.

      Pues bien, la sentencia reconoce y parte de tal hecho, pero no pueden desconocerse los siguientes datos:

      - que el recurrente actuaba en concierto con el otro acusado, precisamente en ejecución de un plan previamente trazado de común acuerdo. El Tribunal no hace residir el engaño sólamente en la falaz apariencia que supone la creación de las letras ficticias, sino la colaboración de ambos en actuar de ese modo, en cuyo cometido al Sr. Manuel le correspondió falsear los aceptos.

      - Tampoco se puede aducir, para excluir el engaño, que el Banco no era desconocedor de esa circunstancia, porque de ella tenía conocimiento el DIRECCION000 , que es parte de la entidad crediticia. El argumento es inconsistente, pues de lo que se trataba era de engañar al otro directivo del Banco que debía otorgar la conformidad a la operación; amén que uno de los intervinientes en el delito era el propio DIRECCION000 , que asumía una posición de tercero con intereses contrarios a su propia empresa, desde el momento que su propósito era defraudarla, ocasionándole un perjuicio patrimonial.

      - En definitiva no puede decirse que los documentos no evidencien el engaño, sino que reafirman la conducta conjunta y concertada para engañar. El recurrente libra las letras contra personas imaginarias sin que respondan a operación real y recibe un dinero del Banco, que de no haber sido con esta falacia no lo hubiera conseguido, completándose la apareciencia de regularidad incluyendo firmas ficticas en los aceptos e informes del DIRECCION000 de la entidad sobre una inexistente solvencia del recurrente.

   2. El segundo bloque documental lo integran los documentos obrantes a los folios 155 a 160 de la causa. Hacen referencia al informe de auditoría interior en el que se atribuye al DIRECCION000 la comisión de diversas infracciones de la normativa bancaria relativas al desempeño del cargo, sobre asunción de riesgos, excesos sobre la cifra global de esos riesgos delegada al DIRECCION000 de la sucursal, incumplimientos en la realización de ciertas operaciones, desajustes en los clientes sobre insolvencia y garantías cumplimentadas en las propuestas cursadas a la aprobación superior, etc.

      Con ello el recurrente quiere demostrar que, actuando así el DIRECCION000 , no sólo con respecto a él, sino en otros casos similares, en relación a diferentes empresas, tales anomalías deben imputarse exclusivamente a aquél.

      Sigue desconociendo el "pactum sceleris" habido entre coacusados, así como otras pruebas que lo confirman, como el testimonio de ciertas personas y la propia actuación de aquéllos reflejada en documentos. Piénsese en la ocultación de los impagados, merced a la manipulación informática hecha por el DIRECCION000 haciendo figurar el 0%, cuando en realidad era el 100%; sin olvidar la aportación de fondos propios efectuada por el DIRECCION000 en la contabilidad del recurrente, circunstancias que igualmente evidencian que el éste no era ajeno a esos hechos, esto es, a la voluntad conjunta de defraudar al Banco.

   3. En tercer término cita el documento obrante al folio 833, referente a la supuesta dación en pago realizada por el recurrente el 11 de junio de 1997 para saldar sus deudas.

      El fundamento de derecho 5º ha estimado que en dicho documento se establecía un ofrecimiento de pago no incondicional sino que se vertían determinados condicionamientos de especial relevancia, como la continuación de la explotación comercial por el recurrente y lo que es más grave, la ulterior concesión de un nuevo préstamo hipotecario, es decir, que lo que se perseguía era una cesión temporal de la finca, para de nuevo pasar a manos del recurrente, cuando entregara el importe del préstamo concedido, que serviría para levantar la carga.

      Pero además, la pretendida dación en pago la hizo cuando no era único titular de la finca, sino simple partícipe de la sociedad a la que se había aportado, Pizzeria Trovattore, S.L.

      El rechazo por parte del Banco estaba plenamete justificado y el Tribunal sentenciador así lo entendió, sobre la base del documento que se invoca en relación a otros documentos complementarios.

   4. Por último, se señala el requerimiento notarial obrante a los folios 540 a 552, en el que se comunicaba al Banco que como consecuencia de la transmisión del local realizado a la coacusada Natalia , se concretara el saldo del préstamo pendiente de pago para proceder a su liquidación y posterior cancelación. Ello, a juicio del impugnante, evidencia que no había intención de alzarse con los bienes.

      Sin embargo, la comunicación no posee mayor transcendencia, porque al Banco le es indiferente cualquier cambio de titularidad en un bien hipotecado, en cuanto en nada va a afectar a la garantía real que ampara la hipoteca. Lo determinante, y ello no lo conocía el Banco, es el destino que iba a dar al resto del precio recibido, pues constituye un hecho probado que el inmueble tenía un valor muy superior al crédito hipotecario que garantizaba.

      Pues bien, existen sobradas pruebas de carácter contradictorio de que la transmisión dominical fue ficticia y que ningún contravalor se recibió de la figurada compradora, compañera sentimental del recurrente y condenada en la causa.

      Por todo lo expuesto, el motivo no puede merecer acogida.

Con apoyo en el art. 851-1º L.E.Cr. aduce, en el último motivo, contradicción en los hechos probados y falta de claridad en los mismos.

1. La contradicción que el impugnante halla en la sentencia -que considera evidente y palmaria- afecta a la contribución personal a la realización del engaño, cuando de sus actos no se desprende conducta engañosa alguna, ya que el mismo fue obra material del DIRECCION000 de la entidad crediticia que una vez recibidas las letras es él quien informa de la solvencia del descontante, es quien falsifica los aceptos y todo lo demás susceptible de generar un engaño. Deducir de los hechos probados una finalidad defraudatoria en el recurrente lo reputa contradicción.

   No es de más recordar cuáles son las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la prosperabilidad de esta causa de impugnción. Veámoslas:

   1. que en el contexto del relato fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se pretendía realmente manifestar.

   2. que ello se deba a la utilización de frases ininteligibles, a omisiones sustanciales, al empleo de juicios dubitativos, a carencia de supuestos fácticos, o a la mera remisión descriptiva al resultado de la prueba cuando esté huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

   3. que la incomprensión del relato histórico de la sentencia esté relacionada directamente con la calificación jurídica.

   4. que la falta de entendimiento del relato provoque un vacío o laguna en la descripción histórica de los hechos.

2. El recurrente, como se comprueba con la simple lectura de su escrito, no concreta las expresiones existentes en hechos probados que se excluyen una a la otra. Quizás la contradicción quiera hallarla en los razonamientos jurídicos y si es así, la cuestión queda fuera del alcance del motivo, a la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada.

   La ausencia de una conducta individualizada que integre un fraude o engaño atribuible de forma personal al recurrente, parece que es la clave de la razón impugnativa. Vuelve, en este punto, a considerarse ajeno a las conductas que ha realizado el DIRECCION000 del Banco, el coacusado Sr. Manuel , cuando existiendo concierto y reparto de cometidos en la trama delictiva, no se puede exigir que todos los partíciples realicen la totalidad del tipo, sino la parte del mismo que, en la asignación de "roles", les ha tocado desempeñar. Sólo mediante el concurso de ambas voluntades (director bancario y cliente), dirigidas claramente a la defraudación, se explica la narración fáctica, en la que no se detecta contradicción alguna.

3. Respecto a la falta de claridad en hechos probados, vuelve a insistir el recurrente en la ausencia de individualización acerca de los hechos o modalidad comisiva, capaz de justificar la acusación y posterior condena, por cuanto la actitud del mismo es incapaz de generar el engaño.

   Las conductas participativas o de coautoría se caracterizan por una actuación coordinada y complementaria dirigida al mismo fín delictivo, respecto al que ha mediado un "pactum sceleris" expreso o tácito, previo o sobrevenido.

   En el caso de autos no se detecta ninguna incomprensión en el relato fáctico que pueda ser fruto de una omisión esencial o de la falta de entendimiento de dicho relato que provoque una laguna o vacío en los hechos impeditiva del juicio de subsunción.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Manuel .

Se alega como primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional que se invoca al amparo de los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. en relación a los arts. 24-1º y 2º y 53-1º y 2º, por considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, para que pueda estimarse violado este derecho presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por ausencia de pruebas, bien por haber sido obtenidas de forma ilícita, bien porque la interpretación de las mismas se hubiere hecho por el órgano jurisdiccional de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo, directas o indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria. A donde no alcanzan las posibilidades impugnativas es a la censura del mayor o menor convencimiento o credibilidad que al Tribunal sentenciador le puedan haber merecido las pruebas legítimas habidas en la causa, en trance de ser valoradas o ponderadas.

   Partiendo de tales afirmaciones, el extenso motivo articulado, no podrá ser acogido por la simple razón de que el impugnante hace un repaso del resultado probatorio del proceso y de su valoración, en el afán de hallar otro entendimiento o interpretación a dichas pruebas, por mucho que afirme en el desarrollo argumental del motivo que no es eso lo que pretende.

   En suma, estima que no concurrió engaño ni ánimo de lucro para justificar la aplicación del art. 248 y 250-1º.6 C.P. que regulan el delito de estafa.

2. Para acreditar el engaño el Tribunal dispuso de abundantes pruebas:

   1. en primer término, el testimonio del propio acusado sobre la realización de los actos exigidos por las distintas operaciones llevadas a cabo, respaldadas por una abundante prueba documental.

   2. entre tales documentos, la póliza suscrita el 27-7-92 y en base a la misma las letras libradas contra personas inexistentes y la librada a cargo de Natalia , sin responder a ninguna relación comercial y sin sujetarse a las directrices bancarias.

   3. el informe pericial caligráfico que atribuye al recurrente las firmas de varios aceptos de las cambiales ficticias.

   4. testimonio de lo manifestado por Juan Alberto y Natalia , concordante con los documentos referidos.

   5. los apuntes bancarios, en especial la transferencia de tres millones de pesetas de la cuenta del recurrente a la de Juan Alberto para encubrir una situación de mora o insolvencia.

   Sin ser exhaustivos en la relación de pruebas, de las enumeradas, completadas con otros elementos probatorios documentales, se ha podido concluir que el impugnante ocultó la situación de ficción de las letras, las distintas operaciones realizadas con la finca de Xeraco y otro inmueble propiedad de la Sociedad Chimeart, S.L. que enajenó a la hermana, impidiendo al Banco detectar el fraude, que convencido de los informes del DIRECCION000 y desconocedor de la falacia tramada, suscribió las autorizaciones de tales operaciones de crédito y préstamo entregando un dinero a los acusados que, de haber conocido la realidad de los hechos, no hubiera entregado.

   Por burda que pueda resultar la elección de librado en las letras, siempre el nombre de la compañera sentimental de Juan Alberto , acusada Natalia , con el cambio del segundo apellido, hemos de tener presente que el Banco al autorizar la operación confia en que su propio DIRECCION000 ha debido controlar y comprobar la regularidad y conveniencia de la misma. Es por ello que la autorización bancaria sólo prestara atención especial a la corrección formal y externa de los condicionamientos económicos que garantizaban el buen resultado de la operación, sin imaginar que el DIRECCION000 estuviera concertado en el fraude con el cliente defraudador.

3. Respecto al beneficio económico obtenido, integrado por los descuentos de las letras, a pesar de que las operaciones de préstamo o pólizas a que se refieren los hechos probados resultaron con saldo deudor, las cantidades entregadas como anticipo del importe de las letras constituyeron un enriquecimiento que, en principio, hemos de entender, por confesión de los acusados y por los documentos que lo ratifican, que lo recibió Juan Alberto .

   Esos casi 12 millones de pesetas recibidos, así como los impagados de las otras operaciones provocaron un beneficio económico para el cliente coacusado. Respecto al recurrente podemos acudir a las siguientes situaciones reflejadas en el factum y complementadas por los fundamentos jurídicos:

   1. Si entendemos que el concierto de ambos acusados, recurrente y Juan Alberto , con aportación causal al hecho, supone un caso de coautoría estricta, como quiera que el beneficio económico no hace falta que tuviera efectividad, pues la ley habla de simple "animus" de obtener un lucro, bastaría recordar la inferencia del Tribunal de instancia, según la cual "la intervención del recurrente no es concebible si con ello no obtenía un beneficio económico", justificando y razonando después tal aserto.

   2. Partiendo de la misma situación y aunque no se concretase ningún beneficio económico inmediato, no deja de concurrir ese ánimo de lucro, aunque su ilícito proceder tuviera un motivo de liberalidad, en favor de su amigo. Sobre tal requisito la jurisprudencia ha sido flexible, entendiendo que concurre cuando se obtiene "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad, incluidos los actos contemplativos o de ulterior beneficencia, siendo igualmente suficiente la cooperación culpable al lucro ajeno.

   3. Si entendemos, como reiteradamente ha entendido el Tribunal de instancia, que la modalidad participativa en el hecho es la de cooperación necesaria, idéntica en sus efectos punitivos a la autoría, la concurrencia de requisito es más patente.

   La sentencia, en el fundamento jurídico primero, apartado A), párrafo 1º, in fine, nos dice, refiriéndose al acusado Manuel "...... lo cierto es que tuvo una intervención indispensable como lo demuestra su participación en los distintos actos que se han narrado, que conducen a ser un cooperador necesario", y si ello es así, la intervención en el hecho de otro sólo exige hacer posible, con actos imprescindibles y necesarios, que aquél obtenga el lucro ilícito, en cuanto tal modalidad conductual implica intervención en el hecho ajeno.

   Por todo ello es incontestable que también se ha acreditado, y con pruebas suficientes, racionalmente valoradas, la concurrencia del requisito del ánimo de lucro (bien en el recurrente o en del consorte delictivo, Juan Alberto ).

   El motivo debe rechazarse.

El motivo segundo, se articula al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. en relación con los arts. 24-1 y 2º y 53-1º y 2º C.E. (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) con relación al delito de alzamiento de bienes.

Tal motivo se halla íntimamente relacionado con el octavo, que en el plano sustantivo (art. 849-1º L.E.Cr.) ataca la sentencia por infracción de ley al entender indebidamente aplicado el tipo de alzamiento de bienes (art. 257 C.P. o 519 del C.Penal de 1973).

1. Invirtiendo el orden de análisis, por estimarlo de gran practicidad, procederemos a examinar primero la cuestión de si en la descripción fáctica, completada por la fundamentación jurídica, se relatan hechos integrantes de un delito de alzamiento, imputable al recurrente, porque si falta algún elemento constitutivo es indiferente que haya existido base probatoria para tener por probado y concurrente el elemento configurativo del tipo que se echa en falta.

2. Resulta imprescindible recordar los requisitos precisos para alumbrar esta figura delictiva. Según la doctrina que viene manteniendo esta Sala, los elementos son:

   1. - Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

   2. - Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

   3. - Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del sujeto activo que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

   4. - Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

3. De tal doctrina se colige que, cuando menos, ha de existir un crédito previo, susceptible de ser burlado en su efectividad por el deudor.

   Si analizamos las conductas o actos de alzamiento, resulta que, en hechos probados, el 5 de mayo de 1994 se otorga un préstamo hipotecario sobre el inmueble de Xeraco. En tal momento, es decir, ese mismo día exactamente, se ponen de acuerdo los tres acusados (recurrente, Juan Alberto y Gonzalo ) para que el mencionado inmueble no forme parte del patrimonio de Juan Alberto , y con esa finalidad se otorga una escritura por la que Gonzalo vende a Juan Alberto el referido inmueble, sin que fuera inscrita la transmisión en el Registro de la Propiedad; y el día 11 de mayo de 1994 (6 días después) el recurrente, Juan Alberto y Gonzalo otorgan una nueva escritura rectificando la anterior en la que se dice que por "error" se había hecho constar que la finca pertenecía a Juan Alberto cuando en realidad era de Gonzalo , que es quien finalmente constituye la hipoteca, garantizando plenamente el préstamo.

   Los hechos probados nos dicen que de ese modo sus propósitos, es decir, que la finca no formara parte del patrimonio de Juan Alberto , han sido plenamente logrados.

   Si eso se consigue el 11 de mayo de 1995, antes, según hechos probados, sólo se había concedido el préstamo hipotecario, único que por su propia naturaleza real no es susceptible de ser burlado a través de un delito de alzamiento de bienes. La efectividad de la hipoteca es plena.

   Por otra parte observamos que, según el factum, se han producido con posterioridad a esta fecha las siguientes operaciones:

   1. el crédito pemanente de 2 millones de pesetas concedido a Juan Alberto (10-noviembre-94).

   2. la póliza de crédito concedida a la empresa de Juan Alberto Artiflama, S.L. por 4 millones de pesetas (23-febrero-1996).

   3. letra de cambio ficticia de 2 millones librada por Juan Alberto como representante de Artiflama a María del Pilar (19-abril-1996).

   4. las letras imaginarias libradas en el segundo semestre de 1996, a que se refiere el párrafo 1º de hechos probados.

4. Sobre esos datos se obtienen las siguientes conclusiones. Por un lado, ninguna operación susceptible de generar deudas se ha producido antes de los hechos en que se extrae del patrimonio de Juan Alberto la finca de Xeraco.

   Dichas operaciones podían haberse hecho o haberse frustrado por consecuencia del descubrimiento de irregularidades, ciertamente no fáciles de detectar, en la solvencia del deudor. En cualquier caso su situación patrimonial era susceptible de ser conocida y la finca en cuestión no se hallaba en su patrimonio.

   Otra cosa es el engaño que construyen el recurrente, ( DIRECCION000 del Banco) y Juan Alberto para obtener créditos y descontar letras, presentando una escritura rectificada o imaginando operaciones mercantiles inexistentes (letras ficticias), pero ello entra dentro del engaño de la estafa por el que han sido condenados ambos acusados.

   Todavía podría invocarse la operación realizada el día 8 de mayo de 1995 en la que Gonzalo , Juan Alberto y el recurrente constituyen una sociedad "Pizzeria Trovattore, S.L." aportando Juan Alberto 999.000 pts., Manuel 1.000 pts. y Gonzalo el local de Xeraco, al que se atribuye un valor de 370.000 pts. deducida la hipoteca, sociedad que tiene por objeto impedir el ejercicio de un posible derecho de opción de compra por parte de los arrendatarios. Se ha acreditado que tal local estaba ocupado por unos arrendatarios que, amén del derecho de retracto en caso de venta, poseían un derecho de opción de compra por 28 millones de pesetas, a pesar de que la finca valía más, aun descontando lo calculado por la hipoteca.

   Sin embargo, este hecho nada tiene que ver con el alzamiento, pues la finca ya se hallaba fuera del patrimonio de Juan Alberto , concretamente a nombre de Gonzalo y resultaba indiferente a efectos del alzamiento, que fuera éste el DIRECCION002 o la sociedad ya que estaba hipotecada. Realmente era más beneficioso para los acreedores esta última situación, ya que al crear la sociedad aportando la finca afectada, cuando menos era susceptible de ser embargada indirectamente a través de las participaciones de Juan Alberto , que antes, a nombre de Gonzalo , estaba blindada frente a cualquier reclamación de terceros.

   Si los terceros arrendatarios han sido fraudulentamente privados de ejercitar algún derecho, debe reservarseles las acciones pertinentes, pero tal comportamiento no integra un delito de alzamiento.

5. Todavía hay que dar un paso más y comprobar si en el último acto enajenativo ha tenido participación el recurrente Manuel y Gonzalo . Pues bien, ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica se concreta ningún concierto o intervención, siquiera fuera para autorizar la anajenación de la finca de Xeraco hecha por Juan Alberto , al pertenecer el inmueble a la sociedad "Pizzeria Trovattore, S.L.", de la que formaban parte, aunque sólo fuera formalmente, los coacusados. La presunción de inocencia nos permite afirmar que no existió ni una sola prueba incriminatoria en tal sentido.

   Los actos de alzamiento, realizados con posterioridad, los hechos probados los atribuyen a Juan Alberto y desde luego se manterializan el 16 de julio de 1997, cuando formalmente vende la finca a su compañera sentimental, sin contraprestación, y en ese momento ya se deben cantidades importantes de dinero (crédito existente) susceptible de ser reclamado judicialmente. Aunque no figure en hechos probados, también el acusado vendió a su hermana una finca perteneciente a la sociedad "Chimeart, S.L." de la que el Sr. Juan Alberto era DIRECCION001 y DIRECCION002 de todas las participaciones, lo que ocurrió el 15 de marzo de 1996 (fol. 325 y 326 del Rollo de Sala) posteriormente inscrita. En tal fecha ya se había asumido por Juan Alberto el crédito permanente de 10 de abril de 1994 y la póliza de crédito a Artiflama, de 23 de febrero de 1996, cuya efectiva restitución pudo ser burlada. En tales transmisiones ninguna intervención tuvieron Manuel y Gonzalo .

   El delito de alzamiento, en definitiva, lo cometió Juan Alberto , que además era el único que tenía intereses económicos en ello, pero no Manuel y Gonzalo .

   El motivo 2º y 8º deben ser estimados, y por efecto del art. 903 L.E.Cr., tal decisión debe beneficiar a Gonzalo .

   En vista de tal pronunciamiento estimatorio, carece de sentido el examen de los motivos 3º, 5º y 9º, referidos al delito de alzamiento, del que deberá absolverse al recurrente.

En el cuarto de los motivos, se alega error de hecho (art. 849-2 L.E.Cr.), deducido de determinados documentos que demuestran la inexistencia de los elementos subjetivos y objetivos precisos para configurar el delito de estafa.

1. De forma genérica debemos dejar sentado que la estafa y sus elementos aparecen reflejados en el párrafo primero de los hechos probados, integrados por los sucesivos libramientos de letras ficticias, sucesivamente descontadas, a la vez que se informaba, deformándola, de la situación económico-contable del acusado.

   Las demás operaciones referenciadas a continuación, aunque pudieran haberse realizado en atención a una falaz información sobre la solvencia del deudor, el engaño aparece más desdibujado. Realmente, son operaciones cuyos saldos negativos trató el acusado Narciso de que quedaran impagados, poniendo a buen recaudo su patrimonio, alzándose con sus bienes. Incluso en la letra de cambio que no responde a operación alguna, referenciada en el último lugar del factum (libradora: María del Pilar ), pudo haber sido una letra de puro favor, ya que la librada aceptante y la avalista eran reales y frente a ellas se protestó y ejecutó judicialmente el efecto, lógicamente sin éxito, pero tampoco los obligados cambiarios hicieron manifestación alguna sobre el desconocimiento de la existencia de la letra.

2. Independientemente de ello tampoco los documentos individualmente considerados poseen la virtualidad de alterar el reflejo fáctico de la sentencia según convicción del Tribunal, ya que en base a ellos mismos o bien por mor de otras pruebas contradictorias, las afirmaciones de dicho relato histórico se hallan adecuadamente justificadas. Examinémoslas resumidamente:

   1. Los extractos bancarios de la cuenta de Juan Alberto , de los que se quiere deducir que antes de octubre de 1996 no eran deudores, sino que presentaban saldo acreedor.

      El hecho no es cierto, pues desde enero de 1995 el saldo resultante era ya de cero pesetas, según refleja la prueba documental.

   2. El documento sobre el préstamo hipotecario. Tal operación, aunque se hicieran por los acusados algunas extrañas rectificaciones escriturarias, lo cierto es que al constituirse finalmente la hipoteca, sobre tal extremo no se produjo estafa, pues no cabe engaño en la concertación de un crédito si se establece un mecanismo jurídico que asegura la devolución del mismo.

   3. La póliza de crédito permanente a cinco años y certificación expedida por el BEX. Con ello el impugnante quiere acreditar la existencia de saldo en enero de 1996, cuando, como ya quedó dicho en el apartado a), el saldo cero existía el 1 de enero de 1995.

   4. Póliza de crédito fijo (23-2-96) concedida a la entidad Artiflama y el testimonio del juicio ejecutivo 196/97 del Juzgado nº 2 de Gandía, con lo que quiere probar que el préstamo se hizo para regularizar la situación de Juan Alberto al reforzar la posición de acreedor del Banco, incorporando a otros avalistas. Ello fue consecuencia de un acuerdo para la garantización del descubierto del acusado Sr. Juan Alberto .

      Si esto fue así, realmente se está poniendo de manifiesto la mala situación económica (déficit) del cliente Sr. Juan Alberto , que es lo contrario de lo que quiere demostrar.

   5. El protesto de 23-julio-96 y testimonio del juicio ejecutivo 178/97 del Juzgado nº 3 de Gandía, para acreditar que la letra hacía referencia a personas existentes.

      Ello no impide afirmar que no respondiera a una operación mercantil subyacente, que es lo que sostenía la sentencia.

   6. Certificado expedido por la entidad querellante el 1-diciembre-2001, sobre la auditoría realizada a la sucursal, en el que se refleja el ingreso de 3 millones hechos por el DIRECCION000 del Banco en la cuenta de Juan Alberto .

      Este hecho lo reconoce la sentencia, y así lo refleja, por lo que no existe ningún error en el relato fáctico, sino plena sintonía.

   7. Escrito de querella -que carece del carácter de documento a efectos casacionales- en lo concerniente a actuaciones procesales de naturaleza laboral, que ninguna transcendencia poseen en el orden penal.

   8. Informe de auditoria sobre la "Pizzeria Trovattore, S.L. en base al cual se esgrime un argumento que parcialmente es acogido en este recurso, esto es, que la finca hipotecada que se hallaba fuera del patrimonio del acusado Juan Alberto , ahora pasa a formar parte de una sociedad, participada por él. Esto indica que desde el punto de vista del delito de alzamiento, son actos que no contribuyeron a él. De tal delito deberá absolverse al recurrente.

   9. Escritura de rectificación de préstamo hipotecario, que el propio Tribunal tiene en cuenta, sin apartarse de sus términos. Cosa distinta es que, en este trance procesal, el censurante quiera darle una dispar interpretación o un sentido diverso.

   10. Certificado expedido por el Registro de la Propiedad de Gandía, que refleja una primera venta de otra finca de Xeraco, que es adquirida por la mercantil Chimeart, S.A. para luego su DIRECCION003 y DIRECCION001 , el correcurrente Juan Alberto , venderla a su hermana en fecha 15 de mayo 1996. Esos datos, sólo servirían para reafirmar el delito de alzamiento cometido individualmente por Juan Alberto si la venta era ficticia, pero sin ninguna repercusión en el recurrente, que no responde de este delito.

3. En conclusión a todo lo dicho, es palmario que ninguno de tales documentos evidencian un error en el factum que, por cierto, no especifica el recurrente que parte o aspecto del mismo debe ser alterado, suprimido o completado.

   En muchas ocasiones se han tenido en cuenta tales documentos y cuando no se ha hecho es porque los mismos resultaban inoperantes, en orden a modificar la parte dispositiva de la sentencia o bien el Tribunal dispuso de otros medios probatorios prevalentes o mas atendibles, como en el desarrollo argumental de la presente se ha ido observando.

   En todo lo demás nos hallamos ante parciales interpretaciones o valoraciones probatorias de los documentos enumerados, incapaces de sustituir la convicción objetiva e imparcial del Tribunal vertida en el factum, por cuanto el alcance de las valoraciones probatorias corresponde hacerlas de modo exclusivo a dicho Tribunal (art. 741 L.E.Cr.).

   El motivo no puede prosperar.

El motivo sexto, se articula por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), al entender indebidamente aplicados los arts. 248 y 250.1.6 y 74 del C.Penal.

1. La queja reproduce los mismos argumentos que en el motivo primero, allí por infracción de precepto constitucional. Destaca la frase contenida en la fundamentación de la sentencia en la que se decía que no resultaba en absoluto creíble que la "trama" fuera urdida por el recurrente.

   Mas, no hay que dar mayor alcance a la expresión, ni mucho menos descontextualizarla, olvidando que la misma se hizo para salir al paso del argumento del acusado Juan Alberto , en el que sostenía que su ínfima cultura, permitía entender que el autor exclusivo de la trama era el recurrente, Manuel , habiéndose limitado Juan Alberto a hacer todo lo que aquél le indicó, siguiendo ciegamente sus instrucciones.

   El Tribunal respondió que toda la trama no podía atribuirse al ahora censurante, ya que el coacusado, amigo suyo y cliente del banco, también libró las letras, una de ellas a cargo de su compañera sentimental, sin relación comercial subyacente y los demás efectos cambiarios, empleando el mismo nombre y primer apellido, variando el segundo. Además también recibió y dispuso del dinero del descuento a sabiendas de que todas las letras eran ficticias, ocultando al Banco ese dato que de haberlo conocido no hubiera accedido al descuento.

2. Insiste en la ausencia de ánimo de lucro. También sobre este particular debemos remitirnos a lo ya dicho en el motivo primero. Allí afirmamos y ahora reiteramos que el Tribunal llega a la muy probable consecuencia de que era imposible que por la colaboración del recurrente en el fraude, no se hubiera concertado alguna compensación económica; pero aunque así no fuera basta la realización de un acto necesario para que un tercero se lucre, para dar por cumplido este requisito tipológico.

   El juicio subsuntivo fue plenamente correcto y el motivo debe rechazarse.

En el séptimo de los motivos, por igual cauce procesal, esto es, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima incorrectamente aplicados los arts. 248.1, 250.1.6, en relación al 74 C.P.

El argumento que sostiene ahora es que debió aplicarse el art. 248 y no se ha hecho como indica la multa impuesta no prevista en este precepto. La razón -según el impugnante- es que tratándose de un delito continuado, valorada ya la continuidad delictiva, no puede aplicarse el art. 250.1.6, pues en tal subtipo cualificado ya se toma en consideración la continuidad delictiva.

La jurisprudencia de esta Sala, es la contraria, pues precisamente por imperativo de lo dispuesto en el número segundo del art. 74, que prevé para los delitos patrimoniales un sistema de imposición de pena que pondera la continuidad delictiva con sólo atender al importe total de lo defraudado, esto es, al daño patrimonial causado.

En nuestro caso la suma del monto económico de las diversas apropiaciones alcanzó la notoria importancia por superar los 6 millones de pesetas, límite orientativo al que esta Sala se acoje.

Como quiera que ninguno de los actos delictivos aislados de estafa integraban por sí mismos la cualificación, ésta ha tenido que surgir de la suma o repetitividad de las individuales infracciones defraudatorias. De ahí que ni siquiera con efectos en la individualización de la pena se pueda tomar en cuenta la exasperación general prevista para el delito continuado. La especificidad en los delitos patrimoniales obliga a actuar como lo ha hecho el Tribunal. La pena de 3 años está dentro de la mitad inferior de la que correspondería imponer de 1 a 6 años (art. 250.1.6 C.P.); y si no se impuso la mínima es porque la cantidad defraudada llegaba casi al doble de la indispensable para aplicar la figura cualificada, además de ser más reprochable que el autor del hecho defraudatorio sea precisamente el DIRECCION000 del Banco en quien la entidad crediticia puso su total confianza.

El motivo no puede prosperar.

Por fin, en el motivo último, se reputa igualmente infringido el artículo 116 del C.Penal vigente, equivalente al 19 del Código derogado de 1973, utilizando igual cauce procesal que en los dos anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.).

Al recurrente no le falta razón. El Tribunal, a efectos indemnizatorios, tuvo en cuenta no sólo el quebranto patrimonial producido por la estafa, sino por los otras operaciones fallidas de las que no pudo reintegrarse el Banco, por haberse alzado el acusado Narciso con sus bienes. Declarada la nulidad de las distintas enejenaciones, con esos bienes deberá cobrarse la entidad querellante, limitándose el resarcimiento por la estafa a las 11.730.842 pts. (70.503,18 Euros).

El motivo debe estimarse.

La estimación en el recurrente Manuel de los motivos 2, 8 y 10 hace que las costas de su recurso se declaren de oficio. Las del recurrente Juan Alberto se le imponen expresamente por la desestimación de todos los motivos (artí. 901 L.E.Cr.).

El acogimiento de los precedentes motivos, vía art. 903 L.E.Cr., ha de favorecer a Gonzalo , al que debe absolverse, pues su participación, de haber sido consciente, habría tenido lugar en el delito de estafa por el que no se le acusa y no en el alzamiento.

Igualmente la modificación del pronunciamiento sobre indemnizaciones debe aprovechar al recurrente Juan Alberto , sin perjuicio de que los demás saldos adeudados no provinientes de la estafa, se perciban una vez producida la reintegración al patrimonio de Juan Alberto de los bienes fraudulentamente enejenados, en este caso particular sólo la venta del local de Xeraco, al haber intervenido en el proceso como acusada la adquirente. El efecto resarcitorio debe conseguirse como consecuencia de la nulidad de las escrituras de 11 de mayo de 1994, 8 de mayo de 1995 y 16 de julio de 1997.

III.