STS 307/2007, 15 de Febrero de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2510 |
| Número de Recurso | 1197/2006 |
| Número de Resolución | 307/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Juan Ramón, contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en el Rollo Penal nº 2/2006, dimanante del Procedimiento abreviado nº 11/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés, seguido contra el referido acusado por un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, se han constituido para la votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el recurrido PESCADOS CAMPILLO,SA representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo
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El Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés incoó Procedimiento Abreviado nº 11/04, por delito de estafa contra D. Juan Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 20 de abril de 2006 dictó sentencia nº 96/06, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que entre los meses de mayo de 1999 y enero de 2000 el acusado Juan Ramón, mayor de edad sin antecedentes penales, actuó como intermediador, a comisión, de la empresa "Pescados Fernández y Abajo S.A.", adquiriendo para ella pescado en la Lonja de Avilés, facturando su importe a la empresa, si bien ésta lo abonaba a la Cofradía de Pescadores Virgen de las Mareas. No obstante, el acusado había maquinado negociar él, en su propio beneficio, vendiéndolo a terceros, parte del pescado, aunque se seguía facturando el total a la empresa, dando lugar a que ésta pagara por ese desfase entre lo que se le facturaba y lo que realmente percibía, ocho millones de pesetas -hoy
48.080,90 euros-. Dicha cantidad fue reconocida como debida por el acusado -junto con otros dos millones de pesetas que le había prestado Pescados Fernández y Abaj o S. A. - manifestando que la pagaba el 12 de enero de 2000, y para cuyo fin libró un talón fechado el siguiente día 13 de enero que resultó impagado. Con posterioridad, en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2000, hizo cinco pagos de cien mil pesetas cada uno a cuenta de aquella deuda.
Entre los meses de febrero a junio de 2001 el acusado actuó también como intemediador, a comisión, en la Rula de Avilés para adquirir pescado en nombre de la mercantil "Pescados Campillo S. A", siendo la Rula quien pagaba a los patrones delas embarcaciones pesqueras para luego facturar a la empresa. No obstante, el acusado, con la idea de quedarse él con el dinero de los pagos del pescado, en marzo de 2001 manifestó a aquella empresa que la Lonja tenía dificultades económicas, por falta de liquidez, retrasando los pagos a los patrones de los barcos, y la convenció (a Pescados Campillo S.A.) para que adelantara parte de esos pagos a los patrones y luego, una vez que se comunicasen a la Lonja, serían descontados en la facturación que se hacía a la empresa. Así, el acusado recibió, en sucesivas entregas que tuvieron lugar entre marzo y junio de 2001, cuatro millones treinta y dos mil pesetas (4.032.000 pts) que él se embolsó, sin que las reintegrara a Pescados Campillo S.A. ni se descontaran de la facturación que a ésta le realizó la Rula.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art.248,250.1.6° y 74 del Código Penal, Ó, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con los arts. 248, 249 y 250.1.6° Y 74 de aquél código, considerando responsable del mismo, en concepto de autor, el acusado Juan Ramón para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, accesoria legal y multa de 7 meses a razón de 6 euros/día, con pago de costas, así como que indemnice a Pescados Campillo S.A. en 24.233 euros y a Pescados Fernández y Abajo en 45.909 euros.
La acusación particular ejercida por la entidad Pescados Campillo S.A., elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.6 Y 7 Y artículo 74 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Ramón para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, pago de costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y que indenmice a Pescados Campillo S .A. en
24.233 euros y a Pescados Fernández Abajo S.L. en 60.101 euros, en ambos casos como reparación por lo defraudado.
La acusación particular ejercitada por la entidad Pescados Fernández y Abajo S.A. al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.7 Y 74 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Ramón para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión y accesoria legal, así como que indemnice a Pescados Fernández y Abajo, S.A. en la cantidad de 10.000.000 de pts. menos los 3000 euros recibidos a cuenta.
La defensa del acusado, al elevar a defini ti vas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones pública y particulares, y al considerar que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, solicitó su libre absolución con declaración de las costas procesales de oficio. Subsidiariamente alegó la concurrencia de la atenuante del art. 21.5° del Código Penal por haber procedido el acusado a reparar el daño causado."
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.-Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, e indemnizar a la entidad Pescados Campillo, S.A. en la cantidad de 24.232,8 euros y a Pescados Fernández Abajo S.A. en la de
45.075,9 euros, devengando ambas los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo en término de cinco días.
Así por esta ..."
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Notificada en forma la sentencia a las partes personadas la representación de D. Juan Ramón anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por preparado, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizandose el recurso.
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El recurso de casación formulado se basó en los siguientes motivos de casación:
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- Al amparo del art. 849.1º de la LECr por infracción del art. 74.2 del CP al imponer la pena superior en grado a pesar de que los hechos no revisten notoria gravedad ni han perjudicado una generalidad de personas.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción del art. 21.5ª del Código Penal, por inaplicación, al concurrir la atenuante de reparación de daño.
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- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, impugnó el recurso mediante escrito de fecha 3.10.06, asimismo la representación de PESCADOS CAMPILLO,SA solicitó la desestimación de todos los motivos del recurso en su escrito de 25.9.06; Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 8 de febrero de 2007.
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Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) aduce el recurrente la infracción del art. 74.2 del Código Penal .
La Audiencia aprecia la continuidad delictiva, lo que le lleva a descartar, por incompatibilidad, el supuesto cualificado que prevé el art. 250.1.6º CP . Incompatibilidad que no existe si se atiende a que en el factum se hace referencia a dos hechos de apropiación cuyo resultado cifra respectivamente en ocho millones y cuatro millones de pesetas; por lo que se debería haber aplicado la doctrina jurisprudencial -sentencia de 27.6.2002 y las que cita- en orden a que se daría la compatibilidad entre la aplicación del art. 250.1.6º y el art.74 cuando en la continuidad se comprendiera algun hecho que superara el mínimo de la especial gravedad por el valor de la defraudación, seis millones de pesetas, según el baremo indicado jurisprudencialmente -sentencias de 9.2.2004 y 15.7.2004 -; aunque la sentencia aluda confusamente a fraccionamiento, en su fundamento jurídico segundo, pero sin especificar la cuantía de las fracciones. Compatibilidad que determinaría la justificación de la pena impuesta dentro de la prevista en el art. 250 .
Pero es más, en el apartado 2 del art. 74 no sólo se contiene la regla del inciso segundo, descartada por la ausencia de la generalidad de perjudicados, sino la del inciso primero, que obliga a atender al perjuicio total causado; y, por esa vía, puesta en relación con el art. 250.1.6º, se llegaría a la pena que ha impuesto la Audiencia. Como también se alcanzaría con arreglo al apartado 1 del art. 74, que, si bien contiene la norma genérica, no excluye la puesta en relación con el inciso primero del apartado 2; otra cosa implicaría postergar injustificadamente el art. 250 .
Lo que no cabria efectuar -ver la sentencia del 23.5.2003 y las que cita- y no se ha efectuado es aplicar la agravación prevista en el art. 250.1.6º CP, para hacerlo acumulativamente con la regulada en el apartado 1 del art. 74 .
En todo caso se ha tenido en cuenta la redacción ahora vigente del Código, por resultar la más favorable al reo.
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En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 21.5ª CP, al concurrir la atenuante de reparación del daño.
La atenuante responde a razón de política criminal: fomentar el comportamiento consistente en la reparación del daño, o a disminuir sus efectos, con lo que se atiende por el Estado a satisfacer la función de tutela a las víctimas; aparte de que la conducta reparadora pueda ser síntoma de rehabilitación: un "actus contrarius", un retorno del autor al orden jurídico. Véanse sentencias de 17.1.2005 y 29.4.2005, TS. Y, en caso de reparación parcial, habrá de tenerse en cuenta su "ratio" en relación con la totalidad del daño y también las posibilidades del responsable penal.
Y la Audiencia explica y motiva como el acusado no llegó a realizar reparación alguna respecto a una de las compañías perjudicadas; y, en lo que concierne a la otra, que el acusado no acercó la reparación a lo estafado a pesar de haber dispuesto de oportunidad dineraria para hacerlo. La atenuante no pudo ser apreciada.
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Los motivos han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar al recurso, y de imponerse las costas al recurrente, incluidas las de la Acusación Particular.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Juan Ramón contra la sentencia dictada, el 20.4.2006, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en juicio sobre estafa. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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