STS 1374/2003, 17 de Octubre de 2003

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de trece de marzo de dos mil dos, condenó a los acusados Alfonso y Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa continuado, a la pena de dos años de prisión, y a Alfonso , además, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, a las penas de tres años de prisión y multa, porque -según se dice en el relato fáctico de la sentencia de instancia-, puestos de acuerdo los dos acusados, confeccionaron una nómina falsa y, con la apariencia de una inexistente solvencia en Antonio , lograron que una entidad bancaria le concediese una tarjeta Visa-Repsol, que luego Antonio dejó a Alfonso , el cual hizo con ella disposiciones por un importe superior a los cuatro millones de pesetas, al tiempo que compensaba a Antonio entregándole diariamente varias papelinas de una mezcla de heroína y cocaína.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto recurso de casación las representaciones de ambos acusados.

1. RECURSO DEL ACUSADO Antonio .

La representación de este acusado ha articulado en su recurso tres motivos de casación diferentes. El primero de ellos, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), denuncia "la indebida aplicación de los artículos 248, 249, 395 y 392.2 y 3 del Código Penal".

Dice la parte recurrente que "la Audiencia Provincial condena a mi representado por un delito continuado de estafa fundamentando que el mismo ha desarrollado una actividad al objeto de inducir a engaño a "la Caixa" sobre su capacidad económica y con el fin de conseguir un concreto acto de disposición patrimonial, la concesión y entrega de la tarjeta de crédito de la que iba a hacer un uso compulsivo hasta llegar a la cifra 4.257.707 pesetas"; y pone de manifiesto cómo uno de los elementos normativos del tipo de estafa lo constituye el "engaño bastante", que entiende no ha concurrido en el presente caso.

Reconoce, en efecto, la parte recurrente que "es cierto que mi representado firmó una nómina en blanco, pero es igualmente cierto que, en todo momento, el documento presentado a "la Caixa" para la concesión y entrega de la tarjeta Visa-Repsol es una fotocopia de esa nómina ..", sin que, por parte de la citada entidad bancaria se efectuase "operación alguna tendente a (acreditar) la veracidad de referido documento mediante el cotejo de la fotocopia de la nómina presentada y el original de la misma", de tal modo que "la omisión de la diligencia debida exigible a quien estaba gestionando la concesión de la tarjeta impide que pueda estimarse la existencia del delito de estafa, ya que no fue bastante el engaño de mi representado ..".

En la base de la maniobra engañosa diseñada por los autores del hecho enjuiciado se halla la falsificación de una nómina y, a este respecto, reitera la parte recurrente que, según tiene declarado este Tribunal, "la fotocopia no puede ser objeto de la falsedad, por no cumplir las tres funciones propias del documento"; "los tipos de falsedad son de "hermenéutica restrictiva", y, "en el presente caso, nos encontramos ante una simple fotocopia".

De modo patente, el fundamento último de este motivo lo constituye la afirmación de la parte recurrente de que el acusado presentó, para solicitar la tarjeta de crédito, la fotocopia de una nómina falsa, sin que la entidad bancaria donde fue presentada procediera con la diligencia debida a cotejar la fotocopia con el correspondiente original, de modo que la conducta del acusado no puede ser considerada "engaño suficiente" para mover, indebidamente, a la referida entidad a entregarle la tarjeta de crédito solicitada.

El motivo, sin la menor duda, carece de fundamento atendible porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente está obligada a respetar escrupulosamente los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados; y, en el presente caso, la parte recurrente ha ignorado esta exigencia (v. art. 884.3º LECrim.), por cuanto en la sentencia combatida no se dice que el acusado presentase en las oficinas de la Caixa una fotocopia de una nómina falsa, sino que lo que presentó fue la nómina falsa, junto con su DNI, y en la entidad bancaria fotocopiaron ambos documentos, para unirlos a su expediente, devolviendo los originales al solicitante. La falsedad no se produjo, pues, en la fotocopia sino en el original de la nómina falsa presentada al solicitar la concesión de la tarjeta Visa-Repsol ("la tarjeta fue solicitada en la sucursal bancaria presentando DNI de Antonio y la nómina confeccionada anteriormente aludida, quedando en aquélla fotocopia de ambos documentos" v. HP y FJ 1º, párrafo segundo).

Por lo dicho, y vista la argumentación del motivo, es incuestionable que el mismo no puede prosperar, porque el modo de actuar el aquí recurrente, presentando en la entidad bancaria, al solicitar la concesión de una tarjeta de crédito, una nómina falsa (especialmente en cuanto al supuesto empleador -"Restaurante Manolo"- y a la "retribución económica" -como cocinero del mismo-), aparentando una solvencia de la que carecía, constituye un engaño bastante para mover a la entidad bancaria a conceder dicha tarjeta al solicitante. Es importante destacar, al efecto, cómo la buena fe constituye uno de los principios básicos del tráfico mercantil, comportamiento ético que el hoy recurrente omitió conscientemente en el presente caso.

Por todo lo dicho, es indudable que la conducta de Antonio -presentando en la entidad bancaria una nómina falsa, para aparentar una solvencia económica de la que realmente carecía- constituyó un engaño bastante -dados los usos mercantiles habituales- para que dicha entidad le concediese la tarjeta de crédito solicitada, lo que, sin duda, constituye un potencial desplazamiento patrimonial para la entidad emisora de la tarjeta, dentro, claro está, de los límites convenidos.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo del recurso, con sede procesal en el núm. 2º del artículo 849 de la LECrim., denuncia "error en la apreciación de la prueba".

La parte recurrente pretende fundamentar este motivo en que, en los folios 1 a 9 de los autos obran la denuncia y "fotocopias de los documentos presentados por el Director de la sucursal (de) "la Caixa", que, en su opinión, revelan "la equivocación del Juzgador al establecer como probado que la tarjeta fue solicitada en la sucursal bancaria presentando mi representado DNI y nómina confeccionada ..".

De este modo, la parte recurrente dice que "procede (...) estimar el presente motivo y suprimir del relato de hechos probados la idoneidad de la fotocopia de la nómina como medio para producir engaño bastante y entender la concurrencia del elemento configurador para la comisión de un delito continuado de estafa".

Procede la desestimación de este motivo, porque los documentos citados por la parte recurrente - las fotocopias presentadas al formularse la denuncia origen de estas actuaciones- carecen de "literosuficiencia"; es decir, no pueden probar por sí mismos y sin necesidad de acudir a otros medios probatorios o a complejos razonamientos lo que la parte recurrente pretende demostrar - esto es, que el acusado no presentó en la Caixa, al solicitar la concesión de la tarjeta de crédito, una nómina original, sino una simple fotocopia-; y porque, además, en la causa han existido otros medios de prueba contradictorios -como el testimonio del empleado de la entidad bancaria que formuló la oportuna denuncia y luego compareció a la vista del juicio oral-, que han servido al Tribunal de instancia para formar su convicción inculpatoria contra el acusado hoy recurrente.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la "vulneración del derecho constitucional de defensa y de presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de la Constitución".

Se denuncia en este motivo "la vulneración del principio acusatorio, señalando que el Ministerio Fiscal, al exponer sus conclusiones definitivas, calificó los hechos que se imputaban a mi representado como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con los números 2º y 3º (del artículo 390), ambos del Código Penal, en concurso de normas con un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249, en relación con el artículo 74 del Código Penal, solicitando, para el mismo, por el delito de falsedad, la pena de dos años de prisión".

La Constitución española -dice la parte recurrente- "establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio, de contradicción y defensa y prohibición de indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal"; afirmando, además, que "el debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es objeto del proceso, de manera que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos (...), sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos ..", y que "la calificación jurídica efectuada por el Fiscal en la instancia es un elemento al que está vinculado el Juzgador al dictar su sentencia, y esa conceptuación realizada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas no puede ser modificada por el Juzgador en la fundamentación jurídica de la sentencia".

Argumenta, también, la parte recurrente que, "por otra parte, no ha quedado probado que la conducta falsaria que incide sobre la prueba documental sea susceptible de generar engaño .."; "el documento falso e inocuo no puede representar siquiera un peligro abstracto para el tráfico cuando no puede inducir a error a cualquier individuo acerca del normal desarrollo de las ... (funciones que el documento desempeña en el tráfico jurídico)". Finalmente -se dice-, "el Tribunal de casación viene obligado, ante la alegación de la vulneración de este derecho, a comprobar si ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida, y de contenido incriminatorio suficiente para considerar acreditada la realidad de los hechos y de sus consecuencias jurídico-penalmente relevantes".

El motivo plantea una serie de cuestiones de distinta naturaleza que, desde el punto de vista de la correcta técnica procesal, demandan un tratamiento jurídico diferenciado y, por tanto, la formulación de motivos independientes (v. art. 874.1º y 2º LECrim., y, por todas, la sª T.S. de 13 de noviembre de 1991). Ello no obstante, este Tribunal va a examinarlas y a dar a las mismas una respuesta fundada en Derecho, en reconocimiento generoso del derecho de todo justiciable a la tutela judicial efectiva.

Ante todo, y por lo que se refiere a la vulneración del principio acusatorio, que se denuncia en este motivo, es preciso decir que las conclusiones provisionales determinan el contenido inicial del plenario, pero que no vinculan definitivamente a las partes, por cuanto éstas -una vez terminada la práctica de las pruebas- pueden modificarlas (v. artículos 732 y 788.3 LECrim.), de tal modo que hay que dejar claramente sentado que son las conclusiones definitivas de las partes las que constituyen el verdadero objeto del proceso penal; si bien es menester precisar igualmente que esa posible modificación de las conclusiones no puede alcanzar ni a los hechos que se enjuician -más bien, a la identidad esencial de los mismos- ni a las personas a las que se acusa, porque unos y otras delimitan la acción penal ejercitada. La calificación jurídica de tales hechos, por lo demás, forma también parte del ámbito del derecho de contradicción de las partes, pero el Tribunal puede condenar por delito distinto del que haya sido objeto de acusación, siempre que no esté castigado con pena mayor que la señalada para éste y que se trate de un tipo penal homogéneo con el que ha sido objeto de acusación.

En todo caso, la interdicción de toda posible indefensión (v. art. 24.1 C.E.), impone al Juzgador, cuando se produzca una modificación relevante de las conclusiones de las partes, la concesión a la directamente afectada por ella de la posibilidad de preparar convenientemente su defensa y proponer nuevas pruebas. Así lo demanda el precepto constitucional citado y lo prevé especialmente el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos que imputaba a los acusados como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado y de otro de estafa, en concurso de normas, con aplicación del art. 8.4º del Código Penal, solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión para cada uno de los acusados. Y, en el trámite de conclusiones definitivas, se limitó a acusar de un delito continuado de estafa y solicitar la pena de dos años de prisión a cada uno de los acusados. El Tribunal de instancia, por su parte, estimó que, al concurrir en el presente caso un delito de falsedad en documento privado con otro de estafa, siendo el primero el medio engañoso utilizado para la comisión del segundo, nos encontramos ante un concurso de normas en el que el delito de estafa (continuado, porque los beneficios patrimoniales ilícitos derivados del uso de la tarjeta de crédito se produjeron por medio de una serie de actos similares durante un determinado período de tiempo) absorbe al de falsedad, siendo de aplicación, por tanto, para la punición del concurso, lo dispuesto en los artículos 8.3 y 74.2 del Código Penal, terminando por imponer a los acusados la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que representaban justamente la mitad de las pedidas en las conclusiones provisionales. Por tanto, no es posible hablar de ningún tipo de indefensión para este acusado.

Preciso es concluir, por todo lo dicho, que, en el presente caso, la modificación de conclusiones no ha afectado a los hechos sometidos a juicio, y que la calificación aceptada por el Tribunal sentenciador es plenamente homogénea con la de la acusación; consiguientemente, no puede apreciarse violación del principio acusatorio.

Se denuncia también en este motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Mas, en el presente caso, no puede hablarse de ningún vacío probatorio, ni de pruebas ilícitas, ni tampoco de prueba absolutamente insuficiente. El acusado ha reconocido sustancialmente los hechos que se le imputan, la documentación obrante en autos acredita el montante del perjuicio patrimonial derivado de la reiterada utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito, y del testimonio del empleado de la entidad bancaria -que compareció al juicio oral- se desprende que lo que el acusado presentó en las oficinas bancarias para solicitar dicha tarjeta no fue una fotocopia de la supuesta nómina de sus haberes profesionales, sino el documento original en el que el propio acusado reconoció haber firmado en blanco. Consiguientemente, el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Por todo lo dicho, el motivo no puede prosperar; debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Alfonso .

La representación de este acusado ha formulado un único motivo de casación, con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene la parte recurrente que "la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad". "Mi representado en ningún momento participó en los hechos que se le imputan, (...), la simple declaración del imputado Antonio ..., delincuente habitual, con antecedentes penales, no puede ser un indicio suficiente .."

El Tribunal de instancia, por su parte, expone en el cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia combatida, las razones de su convicción sobre la implicación del recurrente en los hechos enjuiciados, que no son otras que "la declaración del Antonio prestada el 24.4.2001 (folio 129)", que considera veraz por las razones que allí expone. Se trata, en suma, del testimonio de un coimputado, medio de prueba que siempre debe ser valorado con especial cautela, y respecto del cuál, cuando es el único medio de prueba, como es el caso, el Tribunal Constitucional estima preciso que, de ordinario, concurra con algún elemento de prueba corroborador.

En el presente caso, toda la argumentación del Tribunal de instancia para implicar a Alfonso en el hecho enjuiciado -cosa que éste siempre ha negado- se fundamenta, de modo exclusivo, en el testimonio del coimputado Antonio ; pues no puede considerarse elemento de prueba corroborador de su testimonio -un testimonio, por lo demás, fluctuante-, el simple hecho de haber acompañado a Antonio hasta el Juzgado el día en que éste acudió al mismo a prestar declaración. El Tribunal sentenciador afirma categóricamente que, respecto de Alfonso , "que niega su intervención en los hechos", "sólo contamos con la declaración de Antonio prestada el 24.4.2001 (folio 129), en la que ratificando la inicial prestada en el atestado, identifica a Alfonso como la persona que le pidió que solicitase la tarjeta de crédito, le facilitó la nómina para que la firmara y luego rellena, y a la que, en definitiva, entregó aquélla" (FJ 4º).

La falta de todo elemento de juicio o dato corroborador de la cuestionada implicación del ahora recurrente en los hechos de autos conduce llanamente a la estimación de este motivo, pues el mero testimonio del otro acusado -que ni siquiera ha sido persistente e invariable en lo esencial a lo largo del procedimiento- no puede considerarse prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia del mismo; de modo especial cuando, en el presente caso, la obtención de tales elementos corroboradores, que ni siquiera ha sido cuestionada, aparece factible, por la prueba pericial caligráfica relativa a las firmas obrantes en los recibos de las operaciones mercantiles en las que la tarjeta de autos fue utilizada, o por el testimonio de las personas que le atendieron en tales operaciones y que podrían haberlo reconocido, en la forma y con las garantías especialmente previstas para este tipo de diligencias.

Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo, único de este recurso.

III.

Se aceptan y mantienen los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, únicamente en cuanto se refieren al acusado Antonio .

En cuanto se refiere al también acusado Alfonso , es menester concluir que no está debidamente acreditada su participación en los hechos de autos, por las razones expuestas en el último de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, por lo que procede la absolución del mismo de todos los cargos formulados contra él en la presente causa.

En materia de costas, absolviéndose al acusado del delito de tráfico de drogas, que se imputaba exclusivamente al mismo, así como del delito de estafa continuada -respecto del cual debe mantenerse la condena del otro acusado-, procede declarar de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales (una mitad, por la absolución por el delito de tráfico de drogas y una cuarta parte, por la absolución por el delito de estafa); pues, para distribuir las costas procesales, es preciso tener en cuenta, en primer término, el número de delitos objeto de acusación (dos en el presente caso: estafa y tráfico de drogas), y luego dividir las correspondientes a cada delito por el número de acusados (en el presente caso, dos respecto del delito de estafa; y uno respecto del delito de tráfico de drogas).

Que absolvemos al acusado Alfonso de todos los delitos de que le acusa el Ministerio en esta causa (estafa continuada y tráfico de drogas), y declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

Al propio tiempo, confirmamos en todos sus extremos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia, relativos al otro acusado - Antonio -, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuadas por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.