STS 711/2007, 2 de Julio de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 del Mollet del Vallés siguió las Diligencias Previas 1526/1998 seguidas por delito de estafa contra Carlos Jesús, Héctor y Jesús, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que, con fecha 4/10/2006, dictó en el Procedimiento Abreviado 121/2005 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados.-Se declara probado que el día 16 de septiembre de 1998 el acusado Jesús (mayor de edad, que fue condenado en sentencia firme de fecha 10/7/1997 por el Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3 por 1 delito de estafa, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y por 1 delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 6 meses de prisión menor y multa de cien mil pesetas, siéndole concedida la condena condicional el 5/8/1997 y remitida definitivamente el 16/12/1999 ) tras haberse concertado con los también acusados Carlos Jesús y Héctor, facilitándole el primero el número de la cuenta de la empresa de que era gerente en la oficina 2274 de la "CAIXA", oficina de Avenida Barcelona nº 20 de la localidad de Córdoba, actuando todos ellos con propósito de beneficio económico, encargó a una persona cuya identidad se desconoce para que entregara una carta-orden en la oficina número 469 de dicha entidad financiera, sucursal de Parets del Vallés, en la que supuestamente la Asociación de Ferreteros Catalanes SCCL ordenaba dos transferencias bancarias -sin que en ningún momento fuera emitida dicha carta orden por la referida asociación-, una de ellas por importe de 14.365.000 pesetas con cargo a la cuenta corriente número 0200087969 de la citada Asociación que mantenía en la oficina 469, a favor de la cuenta corriente nº NUM000 cuyo titular era Carlos Jesús y Confecciones Rover Padilla SL, de la que era gerente este último, en la oficina nº 2274 de la Caixa sita en la Avenida de Barcelona nº 20 de Córdoba. Dicha oficina efectuó transferencia ordenada y en fecha 17 de septiembre de 1998, a primera hora de la mañana, a petición del acusado Carlos Jesús, que se había personado en esta última oficina para retirar los fondos correspondientes a la transferencia realizada a su favor -que iba acompañado del también acusado Héctor -, le entregó un cheque bancario al portador nº NUM001 por importe de catorce millones trescientas mil pesetas- folio 275 de la causa-, que Carlos Jesús entregó al acusado Héctor para que éste a su vez se lo entregara al acusado Jesús, cosa que así hizo. El mismo día 17/9/1998 la Caixa anuló el referido cheque al contactar con la Asociación de Ferreteros Catalanes SCCL que negó que hubiera efectuado ninguna carta-orden, y el Director de la oficina 2274, cuando Carlos Jesús le llamó por teléfono preguntándole si se había efectuado una segunda transferencia a su cuenta, le exigió a Carlos Jesús que devolviera de inmediato el referido cheque bancario, por lo que Carlos Jesús se puso en contacto con Jesús para que le devolviera el cheque bancario, cosa que así hizo finalmente Jesús, sin que se llegara a cobrar dicho cheque. Una vez el cheque bancario en manos de Carlos Jesús, éste, a través de un amigo suyo, Juan Pablo -, lo entregó por medio de la empresa de mensajería NACEX a la oficina nº 2274 de Córdoba de la Caixa".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales, como autor de un delito de estafa intentado de los arts. 248, 249, 250.1.3º CP en relación con los arts. 16 y 62 de dicho cuerpo legal, concurriendo la agravante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús y a Héctor, mayores de edad y sin antecedentes penales como autores criminalmente responsables de un delito de estafa intentado de los arts. 248, 249, 150.1.3º del CP en relación con los arts. 16 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de diligencias indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de una día de prisión de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y asimismo condenamos a los tres acusados al pago de las costas procesales a partes iguales".

3. Notificada la anterior sentencia a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados Héctor y Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados Héctor y Jesús se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Héctor : Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo a la Presunción de inocencia.-Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar clara y terminantemente la sentencia los hechos que se consideran probados.

   2. Recurso de Jesús : Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4º de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho Fundamental a la presunción de inocencia que según Jurisprudencia del Tribunal Supremo es aducible en casación por el cauce especial del artículo 5.4º de la LOPJ.-Segundo.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2 del art. 849 de la LECr., designado como particulares que demuestren el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855 de la LECr..-Tercero : Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr., por aplicación indebida de los artículos 248, 249, 250.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, apoyó parcialmente el segundo de los motivos del recurrente Héctor y solicitó la inadmisión del resto de los motivos de los dos recursos; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 26/6/2007.

RECURSO DE Héctor.

1. Héctor (en adelante Isidro ), al amparo del art. 849, números 1º y 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia en su motivo primero, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ), en lo relativo a la presunción de inocencia.

   El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia se extiende a: 1) si ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, 2) si en el curso ilativo de las inferencias, el cual debe exponer el tribunal a quo, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   Isidro en el juicio reconoce que, a petición de Jesús, acompañó a Carlos Jesús a recoger el cheque bancario, el cual entregó a Carlos Jesús en un bar; que Carlos Jesús le llamó y le dijo que había sido una estafa; localizaron a Jesús, fueron a Sevilla y Jesús les devolvió el cheque; conocía a Jesús desde que era un chiquillo, a Carlos Jesús desde hacía un año. Pero Isidro niega que estuviera concertado con Jesús y/o con Carlos Jesús para la defraudación.

   Carlos Jesús declara que a Isidro le conocía desde hacía un año, por temas diferentes a los presentes, siendo Isidro la persona que, propuesta por Jesús, acompañó a Carlos Jesús, para recoger el cheque.

   Jesús no acudió al juicio oral y fue juzgado en ausencia.

   Tomando en cuenta los hechos objetivos directamente acreditados (mediante los documentos aportados y las declaraciones del representante de la entidad supuestamente ordenante, del empleado de la entidad financiera y del empleado de la empresa de mensajería), sumando a la declaración de Isidro la de Carlos Jesús, en quien no se advierte propósito alguno de autoexculpación mediante la heteroinculpación, el Tribunal ha podido llegar al convencimiento, sin irracionalidad alguna, de que, al intervenir en los hechos, Isidro era consciente de su colaboración en la trama defraudatoria.

2. En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 851.1º LECr., denuncia el recurrente Isidro que la Audiencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

   Dentro del desarrollo del motivo a lo que se hace referencia es a la falta de prueba y a que no existe delito de estafa. Lo cual excede del campo propio del motivo invocado.

   Pero el Ministerio Fiscal apoya el recurso porque la sentencia, a pesar de catalogar la cooperación de Isidro como de mera complicidad, no lleva a cabo la degradación penológica a que obliga el art. 63 del Código Penal (CP ).

3. Efectivamente la sentencia no efectúa tal degradación, lo que parece deberse a que, en el Fundamento de Derecho Segundo, califica la intervención de Isidro como de cooperación necesaria, pero, en el tercero, reputa a ese acusado cómplice, comprendido en el art. 29 CP. Por fín, en el fallo le condena como autor.

   Ahora bien, en el relato de hechos que contiene la sentencia, la cooperación de Isidro aparece como no necesaria, por no haber determinado el sí de la defraudación ni tratarse de un bien de escasa obtenibilidad desde una perspectiva ex ante.

   Así las cosas, partiendo de que la pena base de la estafa sería, con arreglo a los arts. 249 y 250.1.3º CP, de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y que, al tratarse de tentativa, ha de imponerse, conforme al art. 62, la pena inferior en uno o dos grados, a un cómplice le corresponde, de acuerdo con el art. 63, la pena inferior en un grado a partir de la degradación anterior. A lo que debe añadirse que, habiéndose apreciado una circunstancia atenuante, ha de aplicarse la pena resultante en su mitad inferior, por imperativo de la regla 1ª del art. 66.1 (antes 2ª del art. 66 ).

   Tratándose de una tentativa acabada la degradación por la no consumación debe limitarse a un grado. Y, atendida no sólo la cuantía de lo que se iba a defraudar sino también la no precisión sobre la personalidad de Isidro, se estima ajustado a la culpabilidad, según las reglas del art. 66.1 y del art. 50, imponer las penas en los mínimos.

4. Debe declararse haber lugar al recurso de Isidro y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., casarse y anularse parcialmente la sentencia en cuanto se refiere a ese recurrente, para dictar otra más ajustada a Derecho, y declararse de oficio las costas del recurso de dicho recurrente.

   RECURSO DE Jesús.

5. Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ deduce Jesús (en adelante Jesús ) su primer motivo por vulneración del art. 24.1 y 2 CE respecto a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En el desarrollo se ciñe a la presunción de inocencia.

   Los documentos aportados acreditan la orden de las transferencias, la realización de esas transferencias, la entrega del cheque al portador, la devolución del cheque bancario, complementado todo ello con las declaraciones en el juicio del representante de la entidad supuestamente ordenante y de los empleados de la entidad financiera y de la empresa de mensajería por medio de la cual se devolvió el cheque.

   Jesús no acudió al juicio, a pesar de estar citado para ello; previamente había negado conocer los hechos, aunque en un escrito dirigido a la Audiencia narra una versión en que figura como persona a la que otros le comunicaron lo que sucedía pero sin que él, Jesús, tuviera intervención.

   La Audiencia ha contado con las declaraciones de los coimputados Carlos Jesús y Isidro que, incluso en el juicio, han dado una versión, sobre la intervención rectora de Jesús, coincidente con lo expresado en el factum.

   Ciertamente que la jurisprudencia se muestra cauta respecto a la fuerza de las declaraciones de los coimputados para desvirtuar la presunción de inocencia, pero la admite si no se aprecia un propósito espúreo en aquéllas y están reforzadas por alguna mínima corroboración -véanse sentencias de 26/9/2003 y 4/6/2007, TS-.

   La Audiencia, que ha dispuesto de la inmediación, no ha detectado propósito espúreo alguno en los coimputados que comparecieron al juicio. Y el escrito enviado por Jesús narra un versión que, en cuanto a la faceta objetiva, coincide substancialmente con la versión de Carlos Jesús y de Isidro, aunque Jesús venga a negar que él actuara dolosamente.

   Los medios probatorios han sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción legal y en la inferencia que detalla el Tribunal a quo no se advierte irracionalidad alguna.

6. En su segundo motivo y al amparo del art. 849.2º LECr., Jesús denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

   De los nueve elementos de contraste que cita, siete son declaraciones, que no son documentos a los efectos del art. 849.2º LECr.; y otro es el acta del juicio oral, tampoco incluible en el motivo que nos ocupa, porque puede plasmar diversos medios probatorios, en función de mera constancia procesal.

   Tan sólo figura un documento en sentido estricto: la carta denuncia de la Caixa de Pensiones de Barcelona. En lo que, aduce el recurrente, no se habla de Jesús, sí de Carlos Jesús, y en los fotogramas sólo aparecen Carlos Jesús y Jose Miguel.

   La jurisprudencia -véanse sentencias de 30/1/2007 y 29/3/2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo.

   Pues bien el único documento aducido no revela, por sí, algo contrario a lo que aparece en el factum.

   Y, en cuanto a la presunción de inocencia, ya hemos tratado en el anterior motivo.

7. En su tercer motivo, la representación de Jesús sostiene, al amparo del art. 849.1º LECr., que han sido aplicados indebidamente los arts. 248, 249, 250.1 y 3 CP en relación con los arts. 16 y 62.

   Hemos de aclarar que la Audiencia no aplica el art. 250.1 y 3 sino el 250.1.3º ; es decir subsume el hecho en un sola no en dos circunstancias agravantes específicas; además de la genérica de reincidencia, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   El motivo parte de que, en virtud de los anteriores motivos, ha de modificarse el factum; pero ello no ha sido así. Y decae la base de esta causa de impugnación.

   Añade el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas ha debido ser apreciada como muy cualificada.

   En el relato que hace la Audiencia de las vicisitudes del procedimiento figuran varias incidencias ajenas a los Juzgados y Tribunales. La anomalía apreciada no aparece, así, con una intensidad tan extraordinaria como para que deba determinar una atenuación superior a la ya apreciada.

8. Debe declararse no haber lugar al recurso interpuesto por Jesús, a quien, con arreglo al art. 901 LECr., han de serle impuestas las costas de su recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación interpuesto por Héctor contra la sentencia dictada, el 4/10/2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en causa por estafa; la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recuso de Héctor.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por violación de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Jesús contra aquella sentencia. Y se le imponen las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Luciano Varela Castro Siro-Francisco Isidro Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil siete.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 121/2005, dimanante de las Diligencias Previas nº 1526/1998 del Juzgado de Instrucción nº 2 del Vallés, seguido por delito de estafa contra otro y contra Héctor, con dni nº NUM002, nacido en Madrid el 21/6/1955, hijo de Eduardo y de María del Carmen, y vecino de Córdoba, y Jesús, con dni nº NUM003, natural y vecino de Montoro (Córdoba), nacido el 25/3/1968, hijo de José y de Leonor, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, dictó sentencia condenatoria de fecha 4/10/2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia Provincial y su relación de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo salvo en cuanto a la autoría o participación de Héctor, que ha de calificarse de complicidad, con arreglo al art. 29 del Código Penal y según lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala, con las consecuencias penométricas que en ella se razonan.

Que debemos condenar y condenamos a Héctor, como cómplice penalmente responsable de un delito de estafa agravada en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 45 días (con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas) y al pago de una tercera parte de las costas.

Se mantienen los demás términos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Luciano Varela Castro Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.