STS 702/2006, 3 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 6604 de 2001, contra Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 6ª, con fecha 29 de junio de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 3 de abril de 1998, suscribió contrato privado con Eduardo, en virtud del cual éste entregó al acusado la cantidad de veintisiete millones doscientas mil pesetas a cambio de participar en la mitad de los ingresos netos que se obtuviesen por la explotación de áridos de la concesión minera denominada "Mina Maribel" n° 2517 de la Comunidad de Madrid, situada en el término municipal de Galapagar, Km. 8,5 de la Carretera de Las Rozas a El Escorial. Para lograr la firma de este contrato y obtener la entrega del dinero referido, el acusado aparentó tener derechos de explotación de áridos de la referida Mina Maribel, presentando a Eduardo un contrato de la misma fecha (3 de abril de 1998) supuestamente firmado entre el acusado y Carlos Francisco, éste como representante legal de la explotación de la Mina Maribel (Minera de Guadarrama SA), en virtud del cual el acusado era titular de los referidos derechos sobre la misma, contrato en el que ninguna intervención tuvo Carlos Francisco, habiendo sido imitada su firma, ya por el acusado, ya por una tercera persona por indicación del acusado.

El acusado hizo suyo el dinero recibido y para aparentar el cumplimiento del contrato y mantener la confianza de Eduardo con la finalidad de celebrar un nuevo contrato, el acusado, en los cuatro meses siguientes, le fue entregando determinadas cantidades de dinero hasta un total de 3.375.721 pesetas.

Y así con fecha 1 de septiembre de 1998 el acusado y Eduardo firman un segundo contrato, en virtud del cual éste entregó al acusado la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas a cambio de participar en los ingresos que se obtuvieran en la explotación del relleno de los terrenos explotados con un mínimo garantizado de setenta mil pesetas por cada día hábil de la concesión minera denominada "Mina Maribel" n° 2517 de la Comunidad de Madrid. Para lograr la firma de este contrato y obtener la entrega del dinero referido, el acusado aparentó tener derechos de explotación del relleno de los terrenos explotados de la referida Mina Maribel, presentando a Eduardo un contrato de la misma fecha (1 de septiembre de 1998) supuestamente firmado entre el acusado y Carlos Francisco, éste como representante legal de la explotación de la Mina Maribel (Minera de Guadarrama SA), en virtud del cual el acusado tenía derechos cedidos sobre los ingresos que se percibían del relleno de los terrenos explotados en la indicada mina, contrato en el que ninguna intervención tuvo Carlos Francisco, habiendo sido imitada su firma, ya por el acusado, ya por una tercera persona por indicación del acusado.

Posteriormente a la firma de este segundo contrato, el acusado hizo suyo el dinero recibido, y realizó dos mínimas y aisladas aportaciones económicas a Eduardo por importe de 4.326.798 pesetas, sin que a partir de dicha fecha realizara más aportaciones económicas, ni en concepto de participación en beneficios por arenas ni por escombros, sin tampoco presentar liquidación alguna o balance de la situación económica de la mina.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Iván del delito de falsedad en documento público de que era acusado por las dos acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, que absorbe la falsedad en documento privado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de mil seiscientos veinte euros que el acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial, una vez sea firme la presente resolución, en el plazo de diez días, y una vez requerido de pago para ello, salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal .

El acusado indemnizará a D. Eduardo en 327.536,45 euros, con el interés legal correspondiente a partir de la interposición de la querella (11 de octubre de 2001), incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia.

El acusado abonará un tercio de las costas del presente procedimiento, declarando de oficio los dos tercios restantes, e incluyendo las de la acusación particular de D. Eduardo en la misma proporción (un tercio) y excluyendo las de la acusación particular de D. Carlos Francisco.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Iván y la Acusación Particular en representación de Carlos Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por la Acusación Particular Carlos Francisco.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con la inaplicación del art. 392, en relación con el art. 390.2º y 3º CP .

Recurso interpuesto por Iván

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE . vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art.5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE . relativo a un proceso sin dilaciones, e interesa la aplicación de la atenuante analógica art. 21 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se plantea el presente motivo de recurso por vulneración de la norma penal sustantiva, mas concretamente el art. 248 y 250.1,4º CP .

Al amparo del art. 849.1º LECrim. al haberse infringido los arts. 390.2º y 3º CP .

Desistido.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de prueba.

Al amparo del art. 851.1.3º LECrim . por haberse consignado como hechos probados que el ahora recurrente hizo suyo el dinero recibido, que implican la predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de junio de dos mil seis.

Conforme a lo preceptúado en el art. 901 bis a) LECrim . no obstante haber sido articulo en ultimo lugar, procede el análisis prioritario del motivo séptimo del recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso tercero del art. 851 LECrim . por haberse consignado como hechos probados que el ahora recurrente, hizo suyo el dinero recibido, que implican la predeterminación del fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean , por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En el caso presente se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse empleado en el relato de hechos probados la expresión que el acusado hizo suyo el dinero recibido.

Pues bien, dichas expresiones son de uso común, del lenguaje ordinario y asequible, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no pueden entenderse predeterminante del fallo, ver SSTS. 14.5.2000 que no consideró "de acuerdo para obtener un beneficio ilícito; 9.5.2002 "mutuo acuerdo" o" beneficio económico", 30.10.2001 "animado con la idea de obtener un beneficio ilícito", 2.4.2000 "apropiarse, simular"; 5.7.2001 "animo de lucro".

El motivo primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que la valoración de los elementos probatorios no ha sido debidamente apreciada por el Tribunal "a quo" cercenándose el derecho a la presunción de inocencia del recurrente al desconocer e infravalorar las pruebas de descargo en orden a que el dinero recibido del querellante no se lo apropió o hizo suyo, sino que fue entregado a favor de Mina Maribel, y más concretamente en la persona de su propietario Carlos Francisco.

El contenido de la anterior impugnación hace necesario señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuanto esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepciones en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenido en cuenta por aquel Tribunal que pueden poder de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

En el caso sometido a nuestra revisión, la sentencia de instancia sí especifica cuales han sido los elementos de prueba emanados de los medios probatorios que acreditan los hechos probados y hace en el Fundamento Jurídico cuarto un análisis de estos elementos probatorios, por lo que no puede hablarse de que se haya incumplido el deber de motivación fáctica, siendo posible en esta sede casacional formar juicio sobre la existencia de autentica y valida prueba de cargo.

Así de forma pormenorizada analiza las manifestaciones exculpatorias del propio acusado en el sentido de que era socio en la explotación de la mina y que por ello podía transmitir los derechos que le correspondían sobre la misma, considerándolas meras alegaciones defensivas y destacando las contradicciones en que incurrió sobre si vió o no Carlos Francisco firmar los contratos.

A continuación destaca como de la testifical practicada, pericial y documental obrante en la causa se desprende lo contrario de lo señalado por el acusado en relación a la testifical valora las declaraciones de:

- Eduardo -perjudicado y acusador particular- que en el plenario manifestó que el acusado le dijo que era el encargado de la mina y le propuso participar en la misma ante lo que el testigo le dijo que para participar en la explotación de la mina, tenia que "ver" que el acusado era socio de la misma, ante lo que éste le trajo los dos contratos, firmados supuestamente por Carlos Francisco, como representante legal de la explotación Mina Maribel, (Minera de Guadarrama SA), en los que el acusado era titular de los referidos derechos de explotación sobre la misma, y que ante tales contratos hizo la aportación que consta en los hechos probados.

- Carlos Francisco el cual manifestó que el acusado quiso participar en la mina y que él se opuso, que no ha firmado los dos contratos objeto del presente procedimiento y que no conoce al Sr. Eduardo, ni mantiene relación con él.

- Valentín persona que si firmó su contrato con Carlos Francisco, quien indicó que éste firmó delante suyo y que puso el sello de la empresa. Método de firma que contradice el referido por el acusado de entrega de los contratos a Carlos Francisco que luego éste se los devolvía firmados, sin que en los dos contratos aparezca el sello de la empresa.

Respecto a la prueba pericial destaca como ha puesto de relieve que la firma atribuida a Carlos Francisco en los dos contratos, es falsa.

Igualmente añade como la actuación fraudulenta del acusado se ve reforzada por otros hechos acreditados, que pueden considerarse indicios que refuerzan la convicción de la Sala, pues resulta significativo que los dos contratos falsos tengan la misma fecha que los suscritos con Eduardo y también resulta llamativo, por no decir imposible, que si los contratos eran redactados por el acusado y éste se los entregaba a Carlos Francisco para que los firmase y luego éste se los devolvía firmados, sin poder determinar el momento, no se explica como el acusado puso como fechas de los mismos los días 3.4 y 1.9.98, intuyendo que Carlos Francisco los iba a firmar ese día, para a continuación firmar los otros contratos con Eduardo esos mismos días, y por ultimo indica como Eduardo entregó el dinero al acusado en efectivo, lo que éste reconoce, sin que esté acreditado su alegación defensiva a que a su vez, se lo entregó a Carlos Francisco dada la ausencia de prueba sobre este hecho, al constar solo entrega de talones que no consta responden a estas relaciones jurídicas con el Sr. Eduardo.

Consecuentemente, ha habido prueba de cargo, valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación de alguno de ellos, en particular la testifical de Carlos Francisco, lo que es una simple disconformidad con la valoración efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la presunción de inocencia.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el art. 24.2 CE , relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, dado que desde la interposición de la querella el 3.10.2001, hasta la fecha de la sentencia transcurrieron cerca de 5 años, retraso injustificado provocado por la excesiva prueba y diligencias instadas por la parte querellante y la torpeza procesal de instar su acusación ante el Juzgado de lo Penal, por lo que dada la sencillez de la causa y el tiempo que se demoró su instrucción, debe estimarse la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004, 11.10.1005 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)". Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ. b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 , que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en que la tramitación ha incurrido y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de cerca de 5 años y a ser imputable tal retraso a la actuación de la acusación particular.

El motivo debe por ello, ser desestimado.

En primer lugar, parte de una premisa errónea cual es el transcurso de casi 5 años desde la querella hasta la sentencia. En efecto si la fecha de ésta es 29.6.2005 , y la querella se interpuso el 30.10.2001, el tiempo que duró la tramitación de la causa fue 3 años, 8 meses y 23 días, lo que no supone una duración, por sí sola excesiva.

En segundo lugar, denuncia la excesiva prueba y diligencias instadas por la parte querellante pero no concreta cuales son las que considera deben merecer tal carácter y el motivo por el que deban considerarse inútiles a la luz de la sentencia condenatoria dictada, cuando la prueba propuesta por la parte querellante fue declarada pertinente y necesaria por el Instructor.

Y en ultimo lugar, como señala la parte recurrida en su escrito de impugnación seria un contrasentido que el querellante que interpone su denuncia por sentirse víctima de una estafa y reclama 327.536,45 euros de principal, 61.413,08 euros de intereses y 30.050,51 euros por daños y perjuicios, pretenda dilatar el procedimiento.

El motivo tercero al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim . por vulneración de los arts. 248 y 250.1.6 (así debe entenderse por cuanto es el subtipo agravado que aplica la sentencia y no el nº 4 como erróneamente se señala en el motivo), toda vez que a la vista de los hechos probados no cabe subsumir la actuación del recurrente en aquel tipo penal al no concurrir el primer elemento configurador de la estafa, el mediar un engaño, ya que los derechos obtenidos por Iván eran reales y ciertos por cuanto realizaba en la Mina gestiones propias de la explotación y la sentencia no es clara ni determinante a la hora de fijar la cronología de los hechos, ya que el dinero fue entregado por el Sr. Eduardo al acusado y con posterioridad fue cuando se solicitó un documento que reflejase los derechos de participación en la Mina, por lo que no existió un engaño concurrente inicial y causal para la entrega del dinero, fundado en la falsificación de documentos, y tampoco poder estimarse concurrente un segundo elemento configurador del art. 248, cual es el error producido en Eduardo mediante ese engaño, dado que éste realizó las aportaciones al acusado , dentro del marco de una actividad negocial consistente en la explotación de arboles y escombros de la Mina Maribel, sin que en momento alguno se produjera esa animo subjetivo de no cumplir el contrato por parte de Iván.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto es necesario recordar, como decíamos en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005 , que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, en el caso que se examina el recurrente no respeta los hechos probados, como exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . que ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, pero sin poder pretender una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia, pues en el relato fáctico se especifica de forma clara que para lograr la firma de este contrato y obtener la entrega del dinero -se refiere al contrato privado de 3.4.98, por el que Eduardo entregó al acusado 27.200.000 ptas. a cambio de participar en la mitad de los ingresos netos que se obtuviesen por la explotación de áridos de la concesión minera denominada "Mina Maribel", el acusado aparentó tener derechos de explotación de áridos de la referida Mina Maribel, presentando un contrato de la misma fecha, 3.4.98, supuestamente firmado entre el acusado y Carlos Francisco, éste como representante legal de la explotación de la Mina Maribel (Minera de Guadarrama SA.), en virtud del cual el acusado era titular de los referidos derechos sobre la misma, contrato en el que ninguna intervención tuvo Carlos Francisco, habiendo sido imitada su firma, ya por el acusado, ya por una tercera persona por indicación del acusado.

Igualmente se hace constar que el acusado hizo suyo el dinero recibido y para aparentar el cumplimiento del contrato y mantener la confianza de Eduardo, con la finalidad de celebrar un nuevo contrato, el acusado, en los cuatro meses siguientes le fue entregando determinadas cantidades de dinero hasta un total de 3.375.721 ptas.

Y así con fecha 1.9.98, el acusado y Eduardo firman un segundo contrato en virtud del cual éste entregó al acusado la cantidad de 35.000.000 ptas, a cambio de participar en los ingresos que se obtuvieran en la explotación del relleno de los terrenos explotados con un mínimo garantizado de 60.000 ptas. por cada día hábil de la concesión minera, denominada Mina Maribel, para lo que el acusado actuó de la misma forma que en el contrato de 3.4.98, esto es aparentar tener derechos de explotación, presentando un contrato de la mina, fecha 1.9.98, supuestamente firmado con Carlos Francisco, en virtud del cual el acusado tenia derechos cedidos sobre los ingresos que se percibían del relleno de los terrenos explotados en la indicada mina, contrato en el que tampoco había tenido intervención alguna Carlos Francisco Del anterior relato fáctico se desprende la existencia de los elementos concurrentes de la estafa:

1) Engaño utilizado por el hoy recurrente aparentando tener derechos de explotación de áridos y de rellenos de la Mina Maribel, presentando contratos supuestamente firmados por Carlos Francisco y el acusado, de los que se derivaban derechos sobre la mina, sin que esos contratos fuesen reales ya que las firmas del Sr. Carlos Francisco estaban falsificadas.

Engaño al que se añade la apariencia del cumplimiento del primer contrato mediante la entrega de determinadas cantidades de dinero con la finalidad de que firmara el segundo.

2) Dicho engaño originó un error en Eduardo al hacerle creer, en base de dichos contratos, que el acusado era titular de derechos sobre la mina, por lo que podía disponer de los mismos, estando así garantizada su participación en los beneficios de la explotación.

3) Esa falsa representación producida por el acusado provocó que el Sr. Eduardo realizara las dos entregas de 27.200.000 ptas. y 35.000.000 ptas., consecuencia directa de la maniobra engañosa.

4) Esta disposición patrimonial originó un perjuicio económico al querellante Sr. Eduardo.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido los arts. 390.2 y 3 CP ., toda vez que a la vista de los hechos probados no cabe subsumir la actuación del recurrente en el referido tipo penal al no concurrir los elementos objetivos que caracterizan al mismo, ya que desde la pericial de los documentos supuestamente falsificados, no es posible atribuir su autoría al acusado, ni por tanto, imputar al mismo la comisión de delitos de falsedad.

Con independencia de que la infracción debe referirse al art. 395, delito de falsedad en documento privado, en relación, en cuanto a la modalidad falsaria, con el art. 390.2 y 3 CP ., el motivo deviene inadmisible.

Respecto a la cuestionada autoría, como decíamos en la reciente sentencia 552/2006 de 16.5, es preciso comenzar por indicar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras , recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

En el caso actual la sentencia de instancia infiere que el acusado tenia el dominio funcional del hecho, ya que él fue quien tuvo en su poder los documentos y solo él los utilizó presentándolos ante Eduardo, y, en definitiva, era el único que se beneficiaba de tal falsedad.

Siendo la deducción a que llega la Sala lógica, racional y de coherencia argumental debe ser mantenida en esta sede casacional.

Igualmente es correcta la consideración de la Sala sentenciadora en orden a que debe aplicarse el concurso de normas con el delito de estafa, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necearlo que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado (art. 395) como la estafa (art. 248 C.P ), STS. 992/2003 de 3.7 , "el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

En efecto la falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que si, sino para obtener otro fin ilícito.

En este sentido las SS. T.S 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: "es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño).

En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluidas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto.

Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia del Código en 1995, adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa:

1. Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa ( art. 306 C.P de 1973 ) se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306.

   Sin embargo, anómalamente, a la hora de producirse la consunción, por mor del art. 68 del C. Penal se aplicaba casi siempre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alternatividad.

   Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el art. 395 C.P . a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa.

   Por otro lado, las penas de las falsedades se han proporcionalizado en términos más razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses a 2 años: art. 392 C.P .) que en el tipo básico de estafa (de 6 meses a 4 años: art. 248-1 y 249 C.P .), (en la actualidad 6 meses a 3 años, Ley 15/2003 ).

   A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción ( art. 8-3 y 4 C.P .).

   En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella.

   Cosa distinta sería que, además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos instrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos.

2. Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio ( art. 303 C.P de 1973 ), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa y la estafa misma.

   Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería, que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que además del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial.

   Sin embargo ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquellos documentos.

   Esto hacia que la jurisprudencia no estimara consumida la estafa en ellos.

   Criterio reiterado por la S. 24-5-02 que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en documento privado que ha incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la S.T.S 29-10-01 "la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a este la pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable".

   En cuanto a la pena aplicable, el art. 8-4 CP . dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen con pena menor, debiéndose tener en cuenta que la pena que en abstracto corresponda a las distintas infracciones, siendo en este caso superior la de la estafa, en atención a su limite máximo.

Habiéndose renunciado al motivo quinto, el ordinal sexto denuncia error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Entiende el motivo dicho error cometido por no incluir el Juzgador dentro del relato de hechos probados que el acusado Iván nunca hizo suyo el dinero recibido del querellante Eduardo, sino que procedió a su entrega en efectivo y talones a favor de Carlos Francisco a fin de invertirlo en la explotación de la Mina Maribel tal y como se acordó y pactó con Eduardo.

Debíamos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos, por ello, su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99). Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

En el caso presente para acreditar el error consistente en haber omitido el Tribunal en la apreciación de la prueba que el recurrente hizo entrega del dinero recibido de Eduardo a favor de Carlos Francisco, se limita a reseñar una serie de documentos consistentes en:

1) folios 31 y 32 (reiterados en folios 93 y 94). Efectos cambiarios librados a favor de Minera del Guadarrama y cobrados por Carlos Francisco, los cuales fueron entregados a favor de éste por el acusado.

2) folio 98. Declaración de Carlos Francisco donde reconoce haber recibido de 20 ó 22 millones de pesetas del querellado a cuenta de una relación mercantil y que también recibió dinero a través de talones.

3) folios 149 a 155. Documental aportada por Carlos Francisco con firma propia alegando la existencia de 20 ´0 22 millones por parte de Iván y su justificación frente a la Agencia Tributaria como aportación de socio.

4) folios 159 a 163. Documental aportada por Barclays Bank acreditando la entrega de 5 millones de pesetas en la cuenta de Minera del Guadarrama, SA.

5) folio 278. Documental aportada por Santander Central Hispano acreditativa del cobro de un talón por importe de 7 millones de pesetas a favor de Minera del Guadarrama SA.

6) folio 174. Diligencia de careo entre Carlos Francisco y Iván reconociendo aquél la entrega por éste de una "talega" de 12 ó 13 millones de pesetas.

Pues bien, con independencia de que los "documentos" numerados en los apartados 2 y 6 no pueden merecer tal consideración a efectos casacionales, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado, ni las de los testigos y careos, al no garantizar ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por sus manifestantes, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( SSTS. 15.2.2005, 3.12.2001, 26.3.2001 ), el resto de los documentos citados por el recurrente no evidencian el error denunciado por cuanto, en su caso, solo acreditarían relaciones comerciales entre el acusado y Carlos Francisco, con entrega en su caso de efectos cambiarios que no pertenecían ni estaban aceptados por el perjudicado Eduardo, en otro de talones que tampoco correspondían al perjudicado, y el reconocimiento por parte de Carlos Francisco de haber recibido dinero del acusado como aportación propia como socio, pero en modo alguno acreditan que aquellas cantidades se correspondieran con las entregadas al acusado por el perjudicado, que lo fueron en dinero en efectivo, ni mucho menos que sirvieran para conferir al Sr. Eduardo los derechos de explotación a que se referían los contratos falsificados.

En definitiva las conclusiones que pretende demostrar el recurrente no son por lo que los propios documentos acreditan por si mismos, sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que recogió el Tribunal de instancia, que en el Fundamento de Derecho cuarto, penúltimo apartado, destaca como el acusado ha intentado diluir su responsabilidad haciendo referencia a esas relaciones existentes entre el mismo y Carlos Francisco, cuando lo realmente importante es la relación entre el acusado y Eduardo, en cuanto que éste fue el engañado y perjudicado y no Carlos Francisco.

Cuestión distinta, es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, pero en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación ( STS. 1050/2004 de 27.9 ).

RECURSO ACUSACIÓN PARTICULAR en representación de Carlos Francisco.

El motivo único infracción de Ley art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.2 y 3 CP .; al no considerarse el delito de falsedad un documento publico interesado por dicha parte.

Considera el motivo que las dos escrituras publicas aportadas en la querella por las que se eleva a publico los contratos privados de 3.4 y 1.98.98, por los que el acusado trasmitía a Eduardo determinados derechos de explotación sobre la Mina Maribel, nada tienen que ver con los contratos previamente falsificados por el acusado en los que se atribuía esos derechos de explotación y suponen una relación distinta, no subsumible en la estafa ni en la falsedad de documentos privados, al tratarse de hechos distintos por los que no ha sido condenado el acusado.

Por ello, cuando en la escritura con número de protocolo 4667 el acusado se atribuye los derechos de explotación, consignándose en el documento otorgado ante el fedatario publico: titulo, los citados derechos le pertenecen a D. Iván, en virtud de contrato suscrito con fecha 3.4.98, con la entidad mercantil Minera del Guadarrama SA., y en la escritura con número protocolo 4669, titulo, los citados derechos pertenecen a D. Iván, en virtud de contrato privado suscrito con fecha 1.9.98, con la entidad mercantil Minera del Guadarrama SA., en ambos documentos el acusado falta a la verdad en sendas escrituras notariales creadas "ex novo" sin que pueda subsumirse, en el delito de falsedad de documento privado, que seria incardinable, en los contratos falsificados al recurrente, ni en la estafa puesto que el medio engañoso utilizado con los susodichos contratos privados falsificados y no la escritura otorgadas ante Notario.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en la sentencia 1543/2005 de 29.12, el Código Penal de 1995 , ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (arts. 390.1.4 y 352), supuesto típico de la falsedad ideológica, en cuanto se parte de un documento autentico, cuyo contenido es mendaz, que solo es punible para el funcionario publico. La jurisprudencia mantiene al respecto dos posiciones.

De una parte, entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trafico una relación de operación jurídica inexistente.

Como señala la STS. 28.1.99 , "la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP . (SSTS. 14.2.99, 11.7.2002, 26.9.2002, 3.2.2003, 2.2.2004, 14.3.2004 )".

Ello supone una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que aparezca provenir de un autor diferente del efectivo -autenticidad subjetiva o genuinidad-; b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante; y c) la formación de un documento enteramente also que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creo -la falta de autenticidad objetiva-.

Por tanto, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, (art. 390.1.4ª), mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento, subsumibles en el nº 2 del susodicho art. 390 (simulación), STS. 14.12.99 ; es relevante la alteración del documento, aunque el autor aparente coincida con el real, si dicha alteración se refiere al objeto, contenido y fecha del mismo (STS. 29.1.2003 ).

Ahora bien, otro sector doctrinal y jurisprudencial mantienen una postura diferente. Así la STS. 513/98 de 30.1 , aclara que: "no es posible confundir la simulación de un documento con la simulación de un negocio jurídico documentado" y concluye que "el art. 302.9 CP. 1973, y el actual art. 390.1.2 CP . contienen por el contrario, un supuesto de falsedad material, a saber, la confección material de un documento simulando su autenticidad. Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302,9º CP. 1973 y 390.1.2º CP . debe afectar la función de garantía del documento (STS de 18-3-91 ), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró". No es esto lo que surge de los documentos que obran en autos... dado que la autenticidad de los mismos no es simulada sino real. Por lo tanto, tales documentos no pueden inducir a engaño sobre su autenticidad, pues ésta no se ha visto afectada en la medida en que lo declarado es lo que el firmante asumió como su propia declaración".

La STS. 26.2.98 , expresa que "la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz.

Añadiendo además que: "no existirá pues falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento si el mismo sólo contiene datos, hechos, narraciones ( art. 26 CP.), o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, y, en estos casos, con independencia de su veracidad o no, la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento, que puede ser factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el art. 390.1.2, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica.

En el caso que nos ocupa las escrituras publicas aportadas con la querella, de fecha 27.12.98 como se consigna en su propio encabezamiento se limitaron a elevar a publico contratos privados de cesión de derechos de fechas respectivas 3.4 y 1.9.98, suscritos entre Iván y Eduardo, haciéndose constar como titulo que los citados derechos le pertenecían a Iván en virtud de contratos privados de esas mismas fechas, suscritos con la Entidad Mercantil Minera del Guadarrama, SA. Nos encontramos por tanto ante una declaración mendaz hecha por el acusado ante Notario, conducta que debe entenderse atipica.

En efectos hemos de partir en cuanto a la llamada función probatoria del documento que en la interpretación del art. 1218 Cc . se ha establecido deforma reiterada que la fe publica notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura publica y su fecha, si como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de estas (SSTS, Sala 1ª, de 9.10.2003, 26.1.2001, 23.12.99, 12.7.99, 1.7.98, 13.3.97, 30.9.95, 28.10.91, 26.2.90 ). Por ello aun dando por supuesto que las manifestaciones del acusado ante el Notario otorgante no se ajustasen a la verdad histórica en cuanto a su titularidad de los derechos de explotación, no puede sostenerse que por parte de dicho particular, no específicamente obligado a decir verdad, ello constituya un delito de falsedad, art. 390.2 y 3 por el solo hecho de verterse las manifestaciones inveraces en documento publico.

El acusado no pretendía dar apariencia de realidad, ni la dió, a un hecho que no ha ocurrido. Si simular equivale a crear un documento de tal forma que produzca apariencia de veracidad, no es esto lo que hizo el acusado.

Los documentos son auténticos, en cuanto es cierto que el día y lugar que se dice, las personas que allí concurrieron, afirmaron exactamente lo que aquí se transcribe. El documento no se ha desnaturalizado.

Otra cosa es el contenido material de lo que dijera el autor, que por el solo hecho de afirmarlo así, no tiene por qué ser veraz ni imponerse frente a terceros.

Como recuerda la STS. 494/2003 de 2.4 , una persona puede hacer en un documento las más extravagantes e insólitas declaraciones, pero ello no da fe de su veracidad y eficacia jurídica. Esa es la razón por la cual no se reputan delictivas las falsas declaraciones documentales realizadas por particulares (art. 390.4, en relación al 392 CP .). Realmente nos hallamos ante una falsedad ideológica impune.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso del condenado Iván como de la Acusación Particular de Carlos Francisco, se imponen a cada uno de ellos las costas causadas en los respectivos recurso, art. 901 LECrim.

III.