STS 917/2006, 21 de Septiembre de 2006

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Constitución ; y ello en atención a las declaraciones de los acusados, del querellante, documental, testificales y pericial; y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Carlos José y D. Marcelino anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-11-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 14-12-05 y 31- 01-06, los Procuradores Sr. Estévez Fernández-Novoa y Sra. Isla Gómez, en la representación que ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Carlos José :

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al haber existido error en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP por inexistencia de engaño bastante, de inducción a error, de perjuicio patrimonial, de ánimo de lucro, y de nexo causal o relación de causalidad, en la estafa.

Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º y 852 LECr., en relación con el art. 24 CE, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

D. Marcelino :

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al haber existido error en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 CP por inexistencia de engaño bastante, de inducción a error, de perjuicio patrimonial, de ánimo de lucro, y de nexo causal o relación de causalidad, en la estafa.

Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º y 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE , sobre el derecho a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 3-4-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, apoyó ambos recursos, interesando su estimación.

6. - Por providencia de 5-7-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19-9-06, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se formula el primer motivo del recurrente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al haber existido error en la apreciación de las pruebas.

Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del ""factum"". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99 la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

Para el recurrente el error facti se evidencia, a través de los siguientes documentos que acreditan que no existe el engaño típico, ni confabulación de los acusados, ni intención de no cumplir por parte del Sr. Carlos José , que no se trataba de un negocio vacío, sino cierto y legítimo, y que no ha creado error en el querellante:

-Documento obrante al fº 318 de los autos, de fecha 12-5-99 en virtud del cual Marcelino , cuyo negocio gira bajo la denominación de "Automóviles Monteagudo" se obliga a pagar a Carlos José ocho millones en efectivo, más ocho millones en coches y unas letras aceptadas por el Sr. Carlos José hasta el año 2008, y ello en virtud de la venta de local comercial sito en la Avda. de la Libertad 63, Casillas, Murcia, que Carlos José vendió a Marcelino .

-Documentos obrantes a los fº 319 a 355 que ratifican la realidad de dicho acuerdo y también el sucesivo cumplimiento del pago del precio en la forma convenida, entrega de dinero y de automóviles, a cuyo fin se hizo entrega -materializada por Carolina , hija de Marcelino (absuelta en este proceso)- de los pagarés emitidos a nombre del querellante.

-Documentos obrantes a los folios 308 a 312 que demuestran que en la fecha del último vencimiento había un saldo en la Caja de Ahorros de Murcia superior a los seis millones de pts., y que anteriormente la entidad venía admitiendo descubiertos superiores a setecientas mil pts.

-Documento nº 7 de la querella de aceptación de los pagarés, transcurridas más de tres semanas después de su emisión.

Por lo que se refiere al primer documento, obrante al fº 318 de los autos, se trata de un recibo que expide y firma Carlos José , de fecha 12-5-99, con el membrete de "Automóviles Monteagudo", de la entrega de un automóvil Jaguar YE-....-YR que se valora en 2.000.000 pts., y en el que se hace constar, además, la mención de que: "la entrega se hace en concepto de señal y parte de pago por la venta de local comercial sito en Av. Libertad 63. Casillas. Murcia. Restando ocho millones en efectivo, más ocho millones en coches y unas letras aceptadas por el Sr. Carlos José hasta el año 2008".

En cuanto al segundo grupo de documentos, obrantes a los fº 319 a 355, sino todos -por falta de menciones expresas, o porque se refieren claramente a negocios distintos- al menos ratifican la realidad del mencionado acuerdo y del sucesivo cumplimiento del pago del precio en la forma convenida, entrega de dinero y de automóviles los recibos expedidos con el mismo formato dicho, bajo la rúbrica de "Automóviles Monteagudo. AM. Importación y Nacionales", los recibos de 28-5- 99, obrante al folio 323 que menciona "en concepto compra local sito en Casillas, por importe de cien mil pts.; y el de 12-6-99, obrante al folio 324 que, con la misma mención, se refiere a la cantidad en pesetas de un millón veinticinco mil. Y también obra al folio 349 recibo de la entrega por "Concha H." (Se supone que es Carolina ) de la cantidad de dos millones novecientas mil pts., integrado por los pagarés de referencia.

De más difícil inteligencia, y, por tanto, de menor eficacia a los efectos pretendidos -pues parece poner de manifiesto una deuda con el Sr. Juan Alberto y no con el Sr. Carlos José -, es el documento privado suscrito, con fecha 13-1-2000, por D. Carlos Miguel , D. Carlos José y Dña. Carolina , que obra al folio 354 donde, tras exponer que en 21- 5-96 que el Sr. Carlos José suscribió contrato privado de compraventa con Don. Juan Alberto sobre la finca urbana compuesta por el local con bajo y primer piso, con 18 metros de fachada en la Avenida de la Libertad y 16,7 de la Avda. de Puente Tocinos, del termino de Casillas (Murcia), había convenido con la Sra. Marcelino la transmisión a la misma de todos sus derechos y obligaciones, subrogándose la misma en el débito, instrumentado el pago en la emisión de 161 letras de cambio, comprometiéndose a avalar las 118 últimas letras y pagarlas mediante su domiciliación en la cuenta de Cajamurcia nº NUM000 Don. Juan Alberto .

El tercer grupo de documentos, que son los obrantes a los folios 308 a 312, ciertamente demuestran que en la fecha del último vencimiento había en la cuenta de "Automóviles Monteagudo" un saldo en la Caja de Ahorros de Murcia superior a los seis millones de pts., y aunque revelan que en la fecha de vencimiento de los dos pagarés anteriores no existía en la cuenta saldo para atenderlos, también permiten deducir que la entidad venía admitiendo descubiertos superiores a setecientas mil pts. Tal posibilidad de que fueran atendidos los efectos se confirma por el reconocimiento por el Sr. Marcelino (ver fº 98 del acta de la Vista) de que fue él quien dio orden de no pagar los pagarés.

El documento citado en último lugar -Documento nº 7 de la querella, fº 120- de aceptación de los pagarés, en 28-9-00, transcurridas más de tres semanas después de su emisión en 5-9-00, denota el transcurso de un tiempo más que prudencial para asegurarse el querellante de la solvencia de la entidad libradora Automóviles Monteagudo, y pone de manifiesto el compromiso simultáneo a la admisión de los pagarés, libremente asumido por el Sr. Esteban de "apartarse de las diligencias Penales, Diligencias Previas nº 27/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, incoadas por querella interpuesta, renunciando así a las acciones penales y civiles derivadas de dicho proceso, y sin perjuicio de las acciones civiles que deriven del impago de los referidos pagarés.

Todo ello demuestra que lo ocurrido es lo siguiente: que el querellante confió la venta de un automóvil al querellado Sr. Carlos José que cuando consiguió vender éste el coche por la cantidad de 2.500.000 pts., entregó para su pago dos cheques de fechas 4 y 19 de marzo de 1999 que resultaron impagados en 8 y 23 de marzo del mismo año; que el Sr. Esteban se querelló por ello contra el Sr. Carlos José ; que en el curso de las actuaciones penales hubo una transacción, produciéndose el descrito desistimiento de las acciones ejercitadas en el procedimiento, conviniéndose aceptar, como pago de lo debido, el libramiento por D. Marcelino como administrador único de la sociedad mercantil "Automóviles Monteagudo", para la que trabajaba el querellado como vendedor, de unos efectos distintos, pagarés, adoptando, no obstante, el renunciante la previsión de reservarse las acciones civiles que del eventual impago pudieran resultar.

Consecuentemente, puede concluirse que de la documentación invocada resulta acreditado que la Sala de instancia ha incurrido en el error facti que se le atribuye, cuando estimó existente confabulación entre los acusados para engañar al querellante mediante una apariencia de solvencia de la que carecían, y cuando estimó existente un error en el querellante que realmente tampoco padeció, cuando novándose la obligación de pago inicial incorporada a unos cheques, la misma fue sustituida por la representada por otros efectos, pagarés, y a cargo de otra persona, previendo ya la posibilidad aquél de que un nuevo incumplimiento se fuera a producir, y asumiendo, por tanto, tal riesgo.

El motivo se estima.

En segundo lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP por inexistencia de engaño bastante, de inducción a error, de perjuicio patrimonial, de ánimo de lucro, y de nexo causal o relación de causalidad, es decir, de los elementos propios de la estafa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala (ATS de 19-6-2003, rec. 2168/2002 ) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos".

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, Sª nº 895/03 de 18 de junio , etc.

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error y e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial.

Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Realmente, tras lo dicho con relación al motivo anterior, los elementos integrantes del delito de estafa apreciado en la instancia, se desdibujan.

En efecto, como vimos, el querellante Sr. Esteban confió la venta de un automóvil al querellado Sr. Carlos José ; cuando vendió éste el coche le entregó para su pago dos cheques que resultaron impagados; el último se querelló por ello, y en el curso de las actuaciones penales hubo una transacción, produciéndose el descrito desistimiento de las acciones penales (y de las civiles en la forma que se dirá), conviniéndose aceptar el libramiento de unos efectos distintos, -pagarés- formalmente suscritos por el coacusado Sr. Marcelino como administrador único de la sociedad mercantil "Automóviles Monteagudo", para la que trabajaba el querellado como vendedor; adoptando, no obstante, el renunciante la previsión de reservarse las acciones civiles que del eventual impago pudieran resultar, y asumiendo, por tanto, tal riesgo.

Hubo, pues, una novación de la obligación originaria, con sustitución de la persona del deudor, en los términos previstos en los arts. 1203 y 1204 del CC , ignorándose si se contó con el consentimiento del nuevo deudor -puesto que éste lo niega- pero contándose con el del acreedor, conforme exige el art. 1205 del CC.

La reserva de las acciones civiles que en el convenio transaccional realiza el Sr. Juan Alberto , ante un eventual incumplimiento de lo nuevamente convenido, es difícilmente compatible con el engaño que se sostiene existente. Tal previsión revela, no el error típico inducido por los sujetos agentes, como producto del engaño propio de la estafa, sino un mero error de evaluación o de cálculo sobre el éxito o buen fin de la operación, correspondiente al riesgo asumido con normalidad en todo negocio jurídico, y con consecuencias extravagantes al ámbito penal.

Y ni siquiera el acto de disposición con contenido económico por parte del sujeto pasivo resulta apreciable. El querellante renunció a sus primitivas acciones penales. Vino a disponer -en la medida en que, aún tratándose de un delito público, se le admitiera- de las acciones penales encaminadas al castigo de quien tras el procedimiento fuera declarado culpable. Renunció así a una expectativa de castigo de quienes eventualmente pudieran haber sido declarados culpables. Renunció a la coerción propia del proceso criminal, pero no a las consecuencias económicas de su reclamación. Así, en realidad, no efectuó renuncia a las acciones civiles, pues aunque formalmente así lo dijo, su reserva expresa con mención de las derivadas del impago de los referidos pagarés, según los términos del acuerdo transaccional, demuestran otra cosa, además de que las mismas "se conservan -conforme al art. 116 LECr.-, a no ser que por sentencia firme se declare que no existió el hecho del que pudieran nacer", lo que no consta de modo alguno que se produjera.

En consecuencia, no pudiéndose estimar presentes los elementos configuradores de la figura de estafa, prevista en el art .248 CP el motivo ha de ser estimado.

Se alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º y 852 LECr., en relación con el art. 24 CE, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998, STS de 20-5-2004, nº 640/2004 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Por ello, a la vista del contenido de la sentencia recurrida que da respuesta a las diferentes pretensiones que se plantearon a la Audiencia, en modo alguno puede afirmarse esa falta de tutela judicial. Precisamente, en sus fundamentos jurídicos el Tribunal de instancia expone - independientemente de su acierto- las razones por las que entendió responsable de los delitos imputados a los acusados.

En atención a ello, este aspecto del recurso no puede prosperar. Y en cuanto a la presunción de inocencia sobre la que el recurrente, hace hincapié, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

Como hemos declarado reiteradamente, (Cfr. STS de 30-10-2003, nº 1427/2003 ) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En nuestro caso, la Sala de instancia si bien expone en su fundamento jurídico tercero los elementos de prueba y convicción que estima concurrentes, interpreta los documentos que como prueba fueron aportados a la causa de un modo que no responde a la lógica y a la razonabilidad exigible, cuando concluye a partir de ellos que hubo una inicial decisión de dejar impagada la deuda, confabulación entre los acusados para aparentar una solvencia de la que carecían, utilizando unos pagarés que no respondían a ninguna relación jurídica, sino a un "negocio vacío".

Como advertimos más arriba, la prueba lo que viene a poner de manifiesto es que el querellante Sr. Esteban confió la venta de un automóvil al querellado Sr. Carlos José ; cuando vendió éste el coche le entregó para su pago dos cheques que resultaron impagados; el último se querelló por ello, y en el curso de las actuaciones penales hubo una transacción, produciéndose el descrito desistimiento de las acciones penales, conviniéndose aceptar el libramiento efectuado -al menos formalmente- por el coacusado Sr. Marcelino como administrador único de la sociedad mercantil "Automóviles Monteagudo" para la que trabajaba el querellado como vendedor, de unos efectos distintos -pagarés- que respondían o podían responder a la obligación de pago de una cantidad debida por el último al primero adoptando, no obstante, el renunciante la previsión de reservarse las acciones civiles que del eventual impago pudieran resultar, y asumiendo, por tanto, tal riesgo.

Ciertamente, la reserva de las acciones civiles que en el convenio transaccional y novatorio realiza el Sr. Esteban , ante un eventual incumplimiento de lo nuevamente convenido, es difícilmente compatible con el engaño que sostiene existente. Tal previsión revela, no el error inducido por los sujetos agentes, como producto del engaño típico de la estafa, sino un mero defecto en el cálculo sobre el éxito o buen fin de la operación, correspondiente al riesgo asumido con normalidad en todo negocio jurídico, y con consecuencias extravagantes al ámbito penal.

Y, como vimos más arriba, ni siquiera el acto de disposición por parte del sujeto pasivo es apreciable. El querellante renunció a sus primitivas acciones penales. Vino a disponer -en la medida en que, aún tratándose de un delito público, se le admitió- de las acciones penales encaminadas al castigo de quien tras el procedimiento fuera declarado culpable. Renunció así a una expectativa de castigo de quienes eventualmente pudieran haber sido declarados culpables. Renunció a la coerción propia del proceso criminal, pero no a las consecuencias económicas de su reclamación.

En consecuencia, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

RECURSO DE D. DON Marcelino :

Se articula el primer motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al haber existido error en la apreciación de las pruebas.

El recurrente combate, en primer lugar, la declaración de la Sala sobre la existencia de engaño anterior o coetáneo a la disposición patrimonial, entendiendo que ésta se produjo dos años y medio antes de los hechos objeto de las actuaciones, así como que tuviera algo que ver con la deuda, invocando:

1. Acta notarial de remisión de carta de 13-7-99, obrante a folios 85 y ss. En la que se describe la existencia de una deuda por el impago del precio de un coche por parte del otro coacusado al querellante, y se relacionan dos efectos que resultaron impagados a su vencimiento.

2. Acta notarial de requerimiento de 29-7-99, obrante a los folios 91 y ss, en la que se describe como la deuda provenía de la entrega de un vehículo el 30-5-98, que resultaron pagados dos efectos, que se habían notificado estos extremos por carta certificada, y que se procedía a requerirle al Sr. Carlos José por segunda vez.

3. Cartas y acuses de recibo de correo obrantes a los folios 99 y ss, reiterando la existencia de la deuda y su reclamación al Sr. Carlos José .

4. Acta de declaración del acusado Sr. Carlos José , aportada como documento nº 6 con la querella, obrante a los folios 118 y 119, en la que dicho imputado reconoce que la deuda era del año 1998.

   En segundo lugar, el recurrente niega la afirmación de que el engaño sea bastante para inducir a error, teniendo en cuenta que el documento (transaccional) que obra al folio 120 de la causa:

   1. Lo elabora y firma en nombre del denunciante, su propio Letrado D. Antonio Sánchez Bover.

   2. Se reconoce que la deuda era anterior e incluso se computan "intereses y gastos ocasionados por el retraso del pago del precio".

   3. Se especifica que con dicho documento sólo quedaría liquidada la deuda "una vez satisfechos dichos pagarés".

   4. Se hace constar además en dicho documento "sin perjuicio de las acciones civiles que deriven del impago de los referidos pagarés".

   5. El compromiso de apartarse de las diligencias penales, ni siquiera se condiciona a que se efectúe con antelación al vencimiento de los pagarés entregados en pago de la antigua deuda, es decir, el documento sólo compromete a desistir, pero no antes de que la deuda estuviese pagada.

      En tercer lugar, se discrepa de la apreciación del Tribunal sobre la participación del recurrente en el pretendido engaño, basándose en que el documento del fº 120 demuestra que el mismo no fue parte en dicho acto, no estando presente ni en su redacción ni en su firma, tal como reconoció en la Vista el letrado que los suscribió.

      Y se alega que el contenido de dicho documento no resulta desvirtuado por otros elementos probatorios dado que:

   1. El denunciante reconoce en el Plenario que el perjuicio sufrido fue por la venta del Mercedes entregado a Carlos José y que Marcelino no intervino para nada en esa venta.

   2. Tal como reconoció en el juicio, fue el propio denunciante quien se asesoró en una entidad bancaria acerca de la solvencia de la empresa del recurrente, señalando en la Vista que Cajamurcia le dijo que con ese cliente no había problemas.

   3. El denunciante reconoció en el juicio, como consta en el acta, que visitó las instalaciones del recurrente y comprobó personalmente la existencia de vehículos para la venta. Afirmando en el Plenario que llegó como si fuera un cliente, de forma cautelosa, pero sin hablar con él.

   4. Los pagarés se corresponden a una cuenta bancaria totalmente activa, según certificación bancaria, atendiendo diariamente el pago de distintos efectos, teniendo saldo en las fechas de vencimientos de los pagarés, incluso en cantidades de 6 y 7 millones de pts.; como también en la fecha de la diligencia de embargo de 15-2-01, sin que se trabara embargo sobre tal cuenta.

   5. El documento 12 de la querella, consistente en acuse de recibo de un telegrama remitido por el querellante al recurrente comunicando el vencimiento del primer pagaré, no tiene sentido si el acreedor tenía la certeza de que el último tenía la certeza de que conocía la existencia de dicho efecto.

   6. Al folio 202 y ss obra denuncia interpuesta por el recurrente en 22-10-01 contra su ex empleado el coacusado Sr. Carlos José , describiendo como le había sustraído los pagarés firmados en blanco.

   7. Los pagarés en cuestión, que obran como documentos 9 a 11 de la querella, van fechados el 5- 9-00, en cambio el documento transaccional es de 29-9-00. Ello confirma que aquellos fueron firmados en blanco.

      En cuarto lugar, se cuestiona la existencia de disposición patrimonial y de perjuicio, dados por probados por la Sala de instancia, a partir del documento transaccional obrante al folio 120, en tanto que:

1. ) En modo alguno obligaba el citado documento a desistir con anterioridad al vencimiento y pago de los pagarés.

2. ) Se estipula que en caso de impago el denunciante conservaría intactas sus acciones civiles.

3. ) En el documento, obrante al folio 121, el querellante se limita a expresar que habiendo hecho entrega D. Carlos José de tres pagarés a Don Esteban y por las cantidades reclamadas en el presente procedimiento, por medio de este escrito y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, procedemos a DESISTIR del presente proceso separándonos de la acción planteada en los presentes autos. Por tanto, no se solicita el archivo de los autos; y no se renuncia a la acción.

4. ) Puesto que se trataba de un proceso penal perseguible de oficio, el acto procesal de desistir la acusación particular, sin renunciar, ni solicitar el archivo (cuyo auto ni siquiera se aporta), no tiene trascendencia a los efectos de la perseguibilidad del delito. No puede entenderse por tanto como un acto de disposición, porque la acusación particular no tiene esa capacidad en el proceso penal.

5. ) Aún cuando fuese un acto de disposición, el mismo no tiene un carácter patrimonial. No tiene relevancia económica, pues el denunciante conservaba intactas sus acciones civiles.

   Coincidiendo esencialmente el completo y compartible alegato del recurrente con las razones que expusimos para apreciar el error facti en la resolución recurrida, con relación al motivo primero del recurrente anterior, el presente ha de ser estimado.

En segundo lugar, el recurrente esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 CP por inexistencia de engaño bastante, de inducción a error, de perjuicio patrimonial, de ánimo de lucro, y de nexo causal o relación de causalidad, en la estafa.

La aceptación del motivo anterior, con el reconocimiento de error en la declaración de los hechos probados, efectuada por el Tribunal de instancia, lleva necesariamente a la negación de la existencia de los elementos integrantes del delito de estafa, y, por tanto, a la estimación del presente.

Se alega en tercer y último lugar, infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º y 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE , sobre el derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no existe prueba de su participación en los hechos.

Como ya expusimos y hemos declarado reiteradamente, (Cfr. STS de 30-10-2003, nº 1427/2003) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En nuestro caso, la Sala de instancia si bien expone en su fundamento jurídico tercero los elementos de prueba y convicción que estima concurrentes, interpreta los documentos que como prueba fueron aportados a la causa de un modo que no responde a la lógica y a la razonabilidad exigibles, cuando concluye, a partir de ellos, que hubo una inicial decisión de dejar impagada la deuda, y confabulación entre los acusados para aparentar una solvencia de la que carecían, utilizando unos pagarés que no correspondían a ninguna relación jurídica, sino a un "negocio vacío".

Como advertimos con relación al recurrente anterior, la prueba lo que viene a poner de manifiesto es que el querellante Sr. Esteban confió la venta de un automóvil al querellado Sr. Carlos José ; que cuando vendió éste el coche le entregó para su pago dos cheques que resultaron impagados; que el último se querelló por ello, y en el curso de las actuaciones penales hubo una transacción, produciéndose el descrito desistimiento de las acciones penales, conviniéndose aceptar el libramiento de unos efectos distintos -pagarés- que formalmente podían responder a la obligación de pago de una cantidad debida al Sr. Carlos José por el coacusado Sr. Marcelino como administrador único de la sociedad mercantil "Automóviles Monteagudo", para la que trabajaba el querellado como vendedor; adoptando, no obstante, el renunciante la previsión de reservarse las acciones civiles que del eventual impago pudieran resultar, y asumiendo, por tanto, tal riesgo inherente a tal operación.

La reserva de las acciones civiles que en el convenio transaccional y novatorio realiza el Sr. Esteban , ante un eventual incumplimiento de lo nuevamente convenido, es difícilmente compatible con el engaño que sostiene existente la Sala. Tal previsión revela, no el error inducido por los sujetos agentes, como producto del engaño típico de la estafa, sino una mera equivocación de cálculo sobre el éxito o buen fin de la operación, correspondiente al riesgo asumido con normalidad en todo negocio jurídico, y con consecuencias extravagantes al ámbito penal.

Y, como ya dijimos también, ni siquiera el acto de disposición con contenido económico por parte del sujeto pasivo es evidente. El querellante renunció a sus primitivas acciones penales. Vino a disponer -en la medida en que, aún tratándose de un delito público, se le admitió- de las acciones penales encaminadas al castigo de quien tras el procedimiento fuera declarado culpable. Renunció así a una expectativa de castigo de quienes eventualmente pudieran haber sido declarados culpables. Renunció a la coerción propia del proceso criminal, pero no a las consecuencias económicas de su reclamación.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

La estimación del recurso reporta para los recurrentes que sean declaradas de oficio las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.