STS 318/2003, 7 de Marzo de 2003

La sentencia recurrida condenó a Luis Carlos , Carlos Manuel y Octavio , a los dos primeros como autores y al tercero como cómplice de un delito de estafa (art. 248) agravada por el valor de la defraudación y el abuso de relaciones personales (art. 250.1.6º y 7º y art. 250.2), imponiendo a los autores 6 años y 5 años de prisión, respectivamente, y al cómplice 2 años de la misma pena.

Un biólogo ruso, rebelde en este proceso, vino a Orihuela, traído por Luis Carlos , para trabajar en una clínica privada con enfermos de diversas clases de parálisis. En el plazo de unos siete meses, de octubre de 1993 a mayo de 1994, fueron atendidos al menos veintitrés, antes de que se cerrara por falta de la necesaria autorización administrativa, habiendo sido acreditados perjuicios respecto de dieciocho. El precio total del tratamiento oscilaba entre ochocientas mil pesetas y un millón aparte de los gastos de internamiento. Algunos no pagaron el total de lo acordado. El tratamiento se hacía por medio de unas pastillas de dopamina producto utilizado para el Parkinson y totalmente ineficaz para esta clase de enfermedades (parálisis). Luis Carlos y Carlos Manuel actuaron desde el principio de acuerdo con el mencionado biólogo ruso y Octavio lo hizo en los tres últimos meses aportando su título de médico para dar apariencia de legalidad al tratamiento.

Dichos tres condenados recurren ahora en casación por medio de recursos independientes y de diversos motivos que han de rechazarse en su totalidad, salvo en cuanto al motivo 6º de Octavio , relativo a la responsabilidad civil, que ha de estimarse en parte.

Recurso de Luis Carlos .

1. Comenzamos examinando conjuntamente la primera parte del motivo 1º y el 5º en su integridad por referirse al mismo tema.

En ambos se alega denegación indebida de prueba, en el motivo 1º al amparo del art. 5.4 LOPJ y en el 2º por el cauce más específico del nº 1º del art. 850 LECr.

2. La representación de Luis Carlos , en su escrito de defensa solicitó la siguiente prueba documental (folio 890) como prueba anticipada: "que se dirija oficio a la embajada de Rusia en España para que en relación al súbdito de su nacionalidad D. Pedro Francisco con número de Pasaporte NUM001 , al que se acompañará testimonio de los documentos acompañados al presente escrito con números 1 a 4, ambos inclusive, a fin de que se certifique la autenticidad de los mismos. Asimismo se certifique de la existencia en Moscú de la Asociación de Pacientes-Inválidos del Profesor Pedro Francisco , y del Centro de Asistencia médica de los enfermos con parálisis, adjunto al Ministerio de Salud de Rusia."

Tal prueba documental fue admitida como pertinente, se cumplimentó en cuanto a la certificación de autenticidad de tales cuatro documentos aportados y no respecto de lo solicitado en su último párrafo. Al inicio del juicio oral la defensa de Luis Carlos pidió la suspensión del juicio oral a fin de que se practicara esta parte de prueba no cumplimentada. La Audiencia Provincial lo denegó tras haberse opuesto el Ministerio Fiscal porque el juicio no se refería a Pedro Francisco y porque respecto de los tres acusados era intranscendente lo interesado, con la protesta verbal de esta parte.

Ahora, en el momento actual del proceso, a la vista de los términos en que Luis Carlos ha sido condenado, podemos afirmar la inutilidad de esta prueba no practicada.

Entendemos que el hecho de que se hubiera acreditado la existencia en Moscú de una asociación de enfermos tratados por el Dr. Pedro Francisco o de un centro médico de asistencia a enfermos con parálisis adjunto al Ministerio de Salud de Rusia, que es lo propuesto en la parte de la prueba documental que quedó sin cumplimentar, carecía de relevancia para el enjuiciamiento de Luis Carlos .

Luego nos referiremos a las pruebas de cargo existentes contra éste. Por ahora basta decir que fue bien denegada la no suspensión del juicio oral, máxime cuando se trataba de una prueba sobre unos datos localizados en Moscú. Probablemente las dificultades que impidieron que esa certificación se produjera en esa primera tramitación volverían a repetirse en un intento posterior. Y el juicio oral se celebraba en el año 2001 por unos hechos ocurridos en 1993 y 1994.

Rechazamos así el motivo 5º y la primera parte del motivo 1º.

Examinamos aquí el motivo 3º también referido a quebrantamiento de forma. Al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECr se alega contradicción en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Se dice que hay contradicción entre los documentos 1, 2, 3 y 4 de los adjuntados al escrito de defensa, luego aportados al inicio del juicio oral debidamente autenticados, que se refieren a la titulación en Rusia del Dr. Pedro Francisco . Se afirma que existe contradicción entre lo que tales documentos acreditan, "doctor en ciencias biológicas en la especialidad de medicina aeronáutica y cósmica. Título de excelencia en salud pública de la URSS", según recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, y la argumentación que se hace unas líneas antes al decir que "no conocemos razones objetivas (centro médico en el que trabajaba, difusión de su revolucionario método, enfermos curados, etc.) que pudieran influir en los acusados para hacerles creer que dicho sujeto era capaz de sanar enfermedades hasta la fecha sin cura, hecho este que es notorio para los profanos en medicina".

Lo aquí denunciado no es una contradicción interna dentro de los hechos probados, única que constituye este vicio procesal reconocido en nuestra LECr como constitutivo de quebrantamiento de forma. Se trata de una pretendida contradicción entre el resultado, a juicio del recurrente, de unos medios probatorios, y un determinado razonamiento utilizado para justificar la condena, tema en definitiva, de apreciación de la prueba, totalmente ajeno a este art. 851.1º LECr.

No hay contradicción alguna en el seno del relato de hechos probados.

También desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, asimismo amparado en el nº 1º del art. 851 de la LECr, se alega otro vicio procesal en los hechos probados, la predeterminación del fallo por la utilización en los hechos probados de conceptos jurídicos.

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las usadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis

1. LECr].

Se dice que esa predeterminación existe en las dos expresiones siguientes: "un plan para obtener un lucro aprovechándose de la desesperación de las personas aquejadas de parálisis y de sus familias" y "las expectativas de los enfermos se vieron gravemente defraudadas por la ineficacia del tratamiento."

1. Respecto de la primera, es claro que hablar de un plan para obtener un lucro es una expresión exclusivamente fáctica. Nos dice simplemente que hay varias personas que urden una trama con una finalidad de enriquecimiento. No se trata de un concepto jurídico. Por otro lado, el contenido y desarrollo de ese plan aparece pormenorizado a lo largo de toda la narración de hechos y razonado luego en el fundamento de derecho 1º cuando nos habla del engaño que existió.

2. Y en cuanto a la segunda, hay que decir que el adjetivo "defraudadas" se refiere al sustantivo "expectativas". Expectativas defraudadas no es expresión que pueda referirse al delito de estafa, en el cual la defraudación ha de tener siempre un contenido patrimonial. Además, tanto esta defraudación patrimonial como aquella otra de carácter espiritual aparecen explicadas también en los hechos probados y en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. La palabra "defraudadas" no se utiliza aquí en sustitución de lo que tenía que haber sido un relato de hechos con el debido detalle, suficiente para justificar la posterior calificación jurídica.

Hay que rechazar también este motivo 4º.

Examinadas ya las tres cuestiones relativas a quebrantamiento de forma, pasamos ahora al estudio del único motivo de este recurso amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, en el que se alega error en la apreciación de la prueba acreditado mediante documentos. Es el motivo 6º en el que se hace una larga relación de documentos con los que se dice quedan de relieve errores varios en la apreciación de la prueba.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Es correcta la alegación primera de todas las que aquí nos ofrece el escrito de recurso, en cuanto que son requisitos para la aplicación de este art. 849.2º LECr:

   "1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". Véase nuestra sentencia de 24 de enero de 1991 citada por el recurrente.

2. Examinados los documentos 1 a 6 adjuntados con el escrito de defensa de esta a parte (folios 891 y ss.), algunos de ellos luego autenticados conforme fueron aportados al acto del juicio oral (sin foliar), advertimos que lo que de estos escritos pudiera deducirse, todo en relación con la actuación como científico del Dr. Pedro Francisco , en nada contradice lo que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Aquellos documentos se refieren a méritos de ese señor en Rusia y los hechos por los que aquí se condena ocurrieron en Orihuela en una clínica donde, al parecer, era tal persona quien dirigía los tratamientos. No se dice en tales hechos probados que dicho doctor careciera de esos títulos o méritos, sino que se habla de una actuación médica suya (o de otra persona -se trata de un rebelde cuyos datos no aparecen en la sentencia recurrida-) con suministro de pastillas de dopamina a enfermos de parálisis, cuando el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid dictaminó (folio 745) no existir indicación terapéutica de tal producto para estas enfermedades. Actuación que pudo producirse tanto con tales títulos o méritos como sin ellos. Otra cosa es la argumentación utilizada por la defensa para convencer al tribunal de instancia sobre la eficacia que esa documentación debería haber tenido para excluir la culpabilidad de Luis Carlos en este delito de estafa. Viene a decir tal defensa que este señor Luis Carlos fue engañado por Pedro Francisco y que esto tendría que haber servido para su absolución, tesis que la Audiencia Provincial rechazó. Luego examinaremos el tema de la prueba de cargo, cuando nos refiramos a la presunción de inocencia.

3. Después se señala como documento acreditativo del pretendido error en la apreciación de la prueba el llamado libro de Actas de Manifestaciones, en el cual varios pacientes hicieron constar sus declaraciones sobre la fe de los enfermos en el profesor, el buen trato recibido en la clínica, las esperanzas que les fueron transmitidas, etc. Nada de particular tiene que tales declaraciones existieran por parte de algunos enfermos en momentos determinados y que las mismas se recogieran por escrito en el mencionado libro. Pero en el juicio oral declararon como testigos doce de los perjudicados, el último a propuesta de una de las defensas, todos los cuales, sin excepción, manifestaron haber sido engañados en cuanto que les dieron esperanzas de curación o mejoría sin que se produjera ni la una ni la otra, así como haber sido estafados en cantidades importantes de dinero, alrededor del millón de pesetas cada uno, al tiempo que hablaron del buen trato recibido en la clínica.

   En realidad no hay contradicción alguna entre lo que pudieron decir los perjudicados por escrito en ese Libro de Actas de Manifestaciones y lo que luego ellos mismos u otros y algunos más declararon en el juicio oral. Ese buen trato y esas esperanzas transmitidas a los enfermos, que también se recogen en los testimonios del plenario, no contradicen en nada lo que en los hechos probados se recoge como datos fácticos sobre los que luego se construyó el delito de estafa.

   Por otro lado, y esto sólo valdría para excluir esta documentación de una posible aplicación de este art. 849.2º LECr, las declaraciones que se hacen por escrito fuera del proceso penal ningún valor probatorio pueden tener. Para ello, cuando no hay obstáculo al respecto, como aquí ocurrió, han de venir al juicio oral a través de las correspondientes pruebas testificales, acto solemne donde quienes tienen que aportar cualquier dato o circunstancia de utilidad para la causa han de declarar mediante el sistema de preguntas y respuestas públicas propio de este tipo de procedimientos orales.

4. A los folios 612 y ss. Aparece fotocopiado un libro en italiano, traducción del ruso, se dice, en el que se habla de los méritos científicos y publicaciones de Pedro Francisco . Nos remitimos a lo que acabamos de exponer en el apartado B) de este mismo fundamento de derecho.

5. Por último nos señala el recurrente, como otros documentos que acreditan error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida, los llamados contratos de prestación de servicios que aparecen a los folios 291 y ss. de las diligencias previas. Se trata de unos textos escritos a máquina con espacios en blanco rellenados donde aparecen los datos del enfermo y, en su caso del familiar correspondiente, y de la enfermedad sufrida y se habla de que se somete a un tratamiento de enfermedades no curables por la medicina convencional al que se califica de tratamiento "paliativo", a prestar por el llamado " DIRECCION001 ". Nada de lo que aquí aparece contradice los hechos probados de la sentencia recurrida. Se trata, otra vez, de documentos útiles en la instancia como base de nuevos argumentos para convencer al tribunal de que a nadie se engañó por lo que, se alega, tenía que haberse absuelto al recurrente. De nada sirven ahora en casación. Aquí el problema radica en si hubo o no prueba de cargo y su suficiencia para condenar. A ello nos referimos a continuación.

   Ahora sólo tenemos que decir, como resumen de todo este capítulo, que ninguno de estos documentos (o pretendidos documentos) acredita nada que sea contrario a lo que nos ofrece la sentencia recurrida en su capítulo de los hechos probados como base fáctica de las condenas impuestas. Falta el requisito 2º de los que hemos enumerado en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho.

   También ha de rechazarse este motivo 6º.

Nos vamos a referir ahora a la parte segunda del motivo 1º donde se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Ante todo hemos de decir que no es fácil contestar a un motivo de casación sobre presunción de inocencia cuando, como aquí, el recurrente, tras una larga exposición sobre la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala del Tribunal Supremo en relación con la prueba de indicios, al final, en unas pocas líneas, se limita a decirnos que los hechos básicos, presupuesto fundamental en esta clase de prueba, no quedaron probados, con remisión al motivo 6º relativo al art. 849.2º LECr que acabamos de examinar, y también que el razonamiento que ha de conducir de tales hechos básicos a la realidad del delito o de la autoría del acusado no existe en la sentencia recurrida. Se trata de unas aseveraciones genéricas que, para poder ser contestadas, necesitaban de alguna concreción.

A continuación vamos a concretar nosotros, separando, en primer lugar, lo relativo a la prueba respecto de la existencia del delito de aquella otra, indiciaria, sobre la participación de Luis Carlos :

1. Con relación a la prueba sobre la existencia del delito de estafa, concretamente sobre los hechos constitutivos del engaño, elemento esencial en esta clase de infracciones penales, ninguna duda puede caber. Parece que tampoco la tuvieron ninguno de los tres recurrentes que, cuando alegan su respectiva vulneración del derecho a la presunción de inocencia, argumentan, no sobre la realidad de este delito, sino cada uno de ellos sobre la prueba de su respectiva participación dolosa.

   Basta leer el acta del juicio oral, donde aparecen las declaraciones de los ya referidos doce testigos, los propios enfermos o los padres o hermanos de éstos, para percatarnos de cómo ocurrieron los hechos y cómo cada uno de tales testigos fueron engañados mediante la promesa de una curación o de una mejoría importantes, en unas enfermedades, todas ellas parálisis incurables, cómo todos ellos se sintieron estafados, pese al buen trato personal recibido, al no tener ninguno ni la más leve mejoría (no existió esa eficacia paliativa a la que se refieren los contratos de arrendamiento de servicios de los folios 291 y ss.) y cómo incluso algunos de ellos detallan haber recibido en la primera visita una pastilla tras lo cual el doctor les decía que habían reaccionado bien y que se curarían o podrían hacer vida normal o mejorarían de modo importante. Todos solicitan indemnización conformándose la mayoría con lo reclamado por el Ministerio Fiscal para cada uno.

   Si a ello unimos la importante cantidad inicial que habían de pagar -un millón de pesetas reconoció Luis Carlos en el acto del juicio oral, aunque algunos no llegaron a completar esta cifra- así como el dato por nadie impugnado y admitido expresamente por el acusado Octavio , médico de la clínica en los últimos meses, relativo al tratamiento igual que todos los enfermos recibieron pese a la diversidad de la parálisis padecida, a base de dopamina, producto utilizado para la enfermedad de Parkinson y respecto del cual "no existe ninguna indicación terapéutica (...) para los casos de parálisis" (informe del departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología -folio 745-), queda claro que nosotros podemos afirmar aquí en casación que la Audiencia Provincial dispuso de prueba lícitamente aportada al proceso y razonablemente suficiente para considerar acreditada la existencia de este delito de estafa.

2. 1. Y en cuanto a la prueba de indicios por la que la sentencia recurrida consideró acreditada la autoría de Luis Carlos , ciertamente también existió, fundamentada en una serie de hechos básicos, algunos de los cuales, los que consideramos más relevantes, exponemos a continuación:

   1. Todo empezó porque el Sr. Luis Carlos , comerciante que tenía negocios en Rusia, allí conoció a Pedro Francisco , biólogo relacionado con los enfermos de parálisis. Ambos unidos, en Orihuela, montaron el centro médico DIRECCION000 con una participación muy activa en todo momento por parte de Luis Carlos y también de Carlos Manuel , este último sólo en los cuatro primeros meses.

   2. Constituyen Luis Carlos y Pedro Francisco una entidad mercantil "DIRECCION001 ." en escritura pública el 13.10.93, y dos días después, 15.10.93, nace otra sociedad semejante el "Centro Médico DIRECCION000 ." con un capital social repartido casi por mitad entre dicho Carlos Manuel y la otra S.L. a que acabamos de referirnos.

   3. Tal centro médico DIRECCION000 se instala en una clínica que entonces (octubre de 1993) estaba funcionando (o por entonces había dejado de funcionar), "CLINICA000 ", sita en DIRECCION002 de la ciudad alicantina de Orihuela, sin obtener ninguna licencia administrativa por parte de las autoridades sanitarias competentes de la Generalidad Valenciana. Comenzó a funcionar en octubre de 1993 y hasta el 15.2.94 no se realiza la correspondiente solicitud administrativa, y esto porque hubo un requerimiento anterior por parte de la administración de la sanidad pública al tener conocimiento del cambio de titularidad de la referida clínica. En tal puesta en funcionamiento, además de Luis Carlos y colaborando con éste, tuvo una destacada intervención Carlos Manuel que contrató todo el personal, como él mismo declaró en el juicio oral, donde también dijo, como luego veremos, que su misión era montar una empresa y que las cosas marcharan bien.

   4. El centro médico DIRECCION000 estuvo funcionando unos siete meses, desde octubre de 1993 a mayo de 1994. Es claro que durante este largo periodo de tiempo una persona que habitualmente allí estaba como director o administrador, tuvo que conocer que a todos los enfermos de diferentes clases de parálisis se les suministraba como medicamento el mismo producto farmacéutico. Hubo varias reclamaciones de enfermos o familiares que exigieron infructuosamente la devolución del dinero entregado precisamente por no haber tenido ninguna mejoría -algunos así lo dijeron en el juicio oral-.

   5. En el llamado contrato de arrendamiento de servicios (folios 291 y ss.) aparece como representante del "Centro DIRECCION000 ." el propio D. Luis Carlos .

   6. Nos afirma la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º, párrafo 5) que es un hecho notorio, incluso para los profanos en medicina, el que las diversas clases de parálisis atendidas en tal centro médico son incurables. Nosotros ahora en casación estimamos que tal afirmación es razonable, máxime respecto de personas, como Luis Carlos y Carlos Manuel que pasaron varios meses trabajando en este centro médico dedicado exclusivamente al tratamiento de esta clase de enfermedades.

   Todos estos hechos, salvo el 4º y el 6º, han sido admitidos como ciertos por D. Luis Carlos -algunos documentalmente acreditados-, de modo que, junto a las razones expuestas en tales números 4º y 6º, los seis que acabamos de relacionar han de considerarse plenamente acreditados (art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) a los efectos de que puedan ser utilizados como básicos para, a partir de ellos, llegar a afirmar la participación del Sr. Luis Carlos en la estafa por la que fue condenado.

2. 2. Y del conjunto de todos ellos, no cabe albergar duda alguna acerca de la realidad de esa participación de Luis Carlos . Concurre ese "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" al que se refiere el mencionado art. 386.1 LECr que ha venido a sustituir a los 1.249 y 1.253 C.C.

   Si una persona interviene desde el principio en la creación y puesta en funcionamiento de una clínica y allí trabaja durante varios meses; si está en contacto personal con los enfermos o sus familiares, a quienes cobra importantes cantidades de dinero, del orden de un millón de pesetas a cada uno; si esta clínica carece de la autorización administrativa necesaria para tal funcionamiento, necesidad que todo el mundo conoce; si allí se está tratando de muy diversas clases de parálisis -lo sabe Luis Carlos que forzosamente tiene que ver a los enfermos o a sus familiares e interviene personalmente en esos contratos de los folios 291 y ss. donde constan las dolencias que cada uno padece-; si estas dolencias son tratadas todas con la misma medicación, siendo notorio que se trataba de enfermedades diferentes e incurables; si concurre toda esta larga serie de circunstancias en la persona de D. Luis Carlos , no cabe otra opción razonable que la siguiente: considerar que la Audiencia Provincial tuvo a su disposición una completa prueba de indicios conforme a la cual estuvo justificado condenar a este señor como autor de un delito de estafa.

Respecto de este recurso sólo nos queda por examinar el motivo 2º amparado en el art. 849.1º LECr. Se dice aquí que hubo infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.1º y 6º y 250.2 CP conforme a los cuales fueron condenados los tres aquí recurrentes, en relación con un delito de estafa agravado por referirse a cosas de primera necesidad como lo es la asistencia médica (art. 250.1.1º) y por tratarse de una defraudación de especial gravedad por la suma de todas las cuantías de los veintitrés perjudicados a razón aproximadamente de un millón de pesetas cada uno (art. 250.1.6º), hechos ocurridos a lo largo de siete meses entre los años 1993 y 1994, por lo que correspondía la pena de prisión de cuatro a ocho años de prisión para los autores (arts. 250.2) y de dos a cuatro años para los cómplices (arts. 63 y 70.1.2º).

En este motivo, luego de hacer una correcta exposición sobre los elementos del delito de estafa, se hacen unas alegaciones que contestamos a continuación:

1. En primer lugar se impugna la prueba de indicios, tema al que acabamos de referirnos.

2. Después se afirma, sin razones especificas para este caso, que no hubo engaño bastante. Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento de derecho 6º apartado A) donde se detalla la trama engañosa seguida para defraudar a los enfermos, de lo que ha de deducirse también la aptitud de dicha trama para causar error en los respectivos interesados, máxime cuando, como dice y repite la sentencia recurrida, se trata de personas muy angustiadas ante la gravedad de esta clase de dolencias.

3. Y en cuanto a la pretendida inexistencia de ánimo de lucro, nada más lejos de la realidad. Si ánimo de lucro existe en toda empresa mercantil, aunque sea ánimo de lucro lícito, aquí lo hubo y con las características propias de la ilicitud penal. Si se prestaban servicios médicos de un aparente tratamiento con resultados nulos, las cantidades cobradas, en todo caso importantes, lo fueron sin duda para obtener una ganancia antijurídica. Otra cosa es que, por las razones que fueran, a la postre el negocio produjera pérdidas, lo que no se ha acreditado y en todo caso sería irrelevante respecto de la existencia de este delito. Lo importante no es la ganancia efectiva para el estafador, sino los perjuicios ocasionados a los estafados.

Recurso de Carlos Manuel .

En el motivo 1º de este recurso, por el cauce del nº 1º del art. 851 LECr, se alega falta de claridad en los hechos probados de la sentencia recurrida en cuanto que pudieran servir de fundamento para condenar a este recurrente.

En realidad no se denuncia aquí que no se entienda lo que afirma tal relato de hechos probados respecto de este señor, sino que sólo se narra su intervención en la publicación de un anuncio en el diario "El País", sin ninguna referencia más, lo que evidentemente no es suficiente para condenarle como coautor del delito de estafa.

Como vemos, lo que aquí se alega nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma que se denuncia. Se trata de una cuestión de fondo a la que después nos referiremos.

Por ahora sólo tenemos que decir que todo lo que se expresa en los hechos probados, tanto en general sobre el hecho ocurrido con sus diversos partícipes, como en particular sobre D. Carlos Manuel , es perfectamente inteligible para cualquier persona.

En el motivo 2º, con el amparo procesal del nº 1º del art. 851 LECr, se alega el quebrantamiento de forma de su inciso 3º: la utilización de conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Se dice que tal vicio existió en dos expresiones utilizadas para relacionar a Carlos Manuel con Luis Carlos y con el otro acusado declarado rebelde el profesor ruso: "con la misma finalidad" y "de común acuerdo".

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 4º de esta misma resolución a propósito de unas alegaciones semejante hechas en el escrito de recurso de D. Luis Carlos .

Ahora sólo añadimos que tales dos expresiones ("con la misma finalidad" y "de común acuerdo") no son conceptos de carácter jurídico y que el problema que aquí se plantea también es ajeno a los vicios procesales previstos en este art. 851.1º. En realidad se trata de un problema de prueba al que nos referimos a continuación al tratar de la presunción de inocencia.

En el motivo 3º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE, se alega vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y del relativo a la presunción de inocencia así como del art. 25 del mismo texto constitucional en cuanto al principio de legalidad penal.

El desarrollo posterior del motivo nos revela que, en realidad, tan vasta relación de derechos fundamentales vulnerados puede quedar reducida a lo concerniente a su derecho a la presunción de inocencia. Impugna concretamente la prueba de indicios por la que fue condenado Carlos Manuel , tras hacer diversas alegaciones en relación con su actuación como gerente de la clínica donde se dispensaron los tratamientos con motivo de los cuales se cometió este delito de estafa. No discute la realidad del delito, reconoce haber contratado para dicha clínica a varios médicos, enfermeras, etc., haber intervenido en la contratación del anuncio de este establecimiento publicado en el diario "El País", y otros extremos, para concluir que, del mismo modo que otras muchas personas, él también fue engañado por el científico ruso que dirigía los tratamientos médicos. Lo que alega en definitiva es que no hay prueba de que él fuera autor del delito de estafa por el que le condenó la Audiencia Provincial de Alicante.

Contestamos del modo siguiente:

1. En primer lugar nos remitimos a lo dicho antes en el fundamento de derecho 6º, concretamente a su apartado B) 1, en el que hacemos una relación de seis hechos básicos que sirven para considerar probada la autoría de Luis Carlos respecto de este mismo delito de estafa. Con algunas diferencias de carácter accidental, todos esos hechos básicos, salvo el 1º y el 5º son aplicables a la persona de Carlos Manuel , de modo que los cuatro restantes han de considerarse suficientes para condenar a este último, como lo hizo la Audiencia Provincial, es decir con una pena de prisión de cinco años, algo inferior a la impuesta a Luis Carlos en consideración a que, conforme nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, quien inicialmente urdió el engaño fue dicho Sr. Luis Carlos .

2. Es condenado Carlos Manuel como coautor del delito porque actuó junto con D. Luis Carlos desde que éste inició sus gestiones en Orihuela para la creación y el funcionamiento de la clínica utilizada para la estafa a los enfermos paralíticos o a sus familiares. Así en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, tras decirnos el concierto entre el científico ruso y Luis Carlos para la venida de aquél a España, nos narra como primera gestión de Carlos Manuel la mencionada publicación del anuncio de la clínica en "El País" del día 3.10.93 y la constitución el día 15 de ese mismo mes de la sociedad mercantil "Centro Médico DIRECCION000 ." cuyo capital social fue dividido en quinientas (500) participaciones de las cuales 205 fueron suscritas por Carlos Manuel y 245 por otra sociedad limitada constituida dos días antes (13.10.93) por Luis Carlos y el referido científico ruso. Luego, con todas las incidencias que aparecen reflejadas en el fundamento de derecho 6º, apartado B) 1 de esta misma resolución, al que acabamos de referirnos, dichos hechos probados nos afirman que este centro médico comenzó a funcionar y continuó su funcionamiento "bajo la dirección de Luis Carlos y Carlos Manuel en la preexistente CLINICA000 " en Orihuela.

   Después, en el fundamento de derecho 1º, cuando se amplían esos hechos para poner de manifiesto los indicios por los que se condena a estos dos, se habla de "los acusados", "los dos acusados", "ambos acusados" con referencia a estos dos ( Luis Carlos y Carlos Manuel ), porque el tercero, D. Octavio , era el médico, que fue condenado como cómplice por ofrecer su título para el funcionamiento del establecimiento, a una pena muy inferior (dos años de prisión con inhabilitación para la profesión de médico por el mismo tiempo). Es decir, se condena a los dos por su actuación conjunta en la dirección del centro médico donde se realizaron las estafas plurales que son castigadas como delito único.

3. Hemos examinado el acta del juicio oral y podemos afirmar que con las pruebas allí practicadas hay base suficiente para que la Audiencia Provincial pudiera afirmar esa actuación conjunta de Luis Carlos y Carlos Manuel , particularmente por las propias manifestaciones de los dos acusados y las de varios de los testigos que declararon en calidad de enfermos o de familiares de enfermos. De estos últimos, de los doce que al plenario acudieron, siete fueron interrogados respecto de la relación que tuvieron con los tres acusados, uno dijo que Carlos Manuel le dio los recibos del pago efectuado y otros tres más manifestaron conocerle.

   Luis Carlos dijo en el juicio oral que comentó a Carlos Manuel lo que había hablado con Pedro Francisco y concertaron (Luis Carlos y Carlos Manuel ) que este último iba a encargarse de todo, y después añade que la idea fue de Pedro Francisco , que luego lo comentó con Carlos Manuel y lo hicieron.

   Y Carlos Manuel declaró ser socio de DIRECCION000 que contrató a un médico neurólogo y dos médicos más, que trabajaban facultativos 24 horas al día, cuenta cómo funcionaba la asistencia a los enfermos, su trato (el de Carlos Manuel ) con éstos y los familiares, aunque a algunos enfermos no llegó a conocerlos, dijo que su misión era montar una empresa y que todas las cosas funcionaran bien.

   Habida cuenta del conjunto de todas estas manifestaciones hechas en el acto del plenario, entendemos que la sala de instancia dispuso de material probatorio para que pudiera afirmar como hechos probados esa actuación conjunta de Carlos Manuel con Luis Carlos en la dirección de la clínica y en base a ella condenar como coautor a Carlos Manuel .

4. Conviene precisar aquí que esa actuación conjunta no fue durante los siete meses en que estuvo funcionando este centro médico DIRECCION000 , sino sólo desde octubre de 1993 (el día 3 de este mes se publicó el anuncio en "El País") hasta mediados de febrero de 1994 en que renunció Carlos Manuel a continuar con su trabajo en esa clínica, circunstancia que carece de relevancia a los efectos penales aquí examinados, pues con tal actuación en esos primeros cuatro meses quedó consumada por parte de dicho Carlos Manuel su actuación como autor de la estafa, sin perjuicio de que el delito continuara cometiéndose por Luis Carlos y de que, como luego veremos, habiéndose ya marchado aquel (Carlos Manuel ) después se produjera la intervención como cómplice del tercer acusado D. Octavio .

5. Afirma el recurrente que su actuación en la clínica referida nada tuvo que ver con el delito de estafa y que la condena que se le hizo en la sentencia recurrida fue por haberse interpretado erróneamente la figura del gerente. No nos dice la Audiencia Provincial que Carlos Manuel actuara como gerente, sino que llevaba la dirección junto con Luis Carlos . Quizá esa colaboración en la dirección se concretara en lo que se conoce en el mundo empresarial como actividad propia de un gerente, palabra esta (gerente) que no se corresponde en principio con ninguna de las formas de autoría expresadas en el art. 28 CP ni con la de complicidad del art. 29. Si Carlos Manuel actuó como gerente y con las funciones de esta figura, que carece de un contenido jurídico propio, pero en esas funciones, o en otras paralelas, tuvo comportamientos reveladores de que conocía que allí se estaba engañando a los clientes y que a cambio de importantes desembolsos de dinero prácticamente ningún servicio útil al enfermo se prestaba y, pese a ello, colabora en esa dirección mediante los trabajos que él en particular realiza, encajen o no en la figura del gerente, es lo cierto que incurrió en la mencionada coautoría de estafa junto con Luis Carlos . Los indicios que se deducen contra Carlos Manuel de los hechos enumerados, en el ya mencionado apartado B) 1 del fundamento de derecho 6º de la presente resolución, como 2º, 3º, 4º y 6º, justifican, a nuestro entender su condena por estafa en calidad de coautor por esa dirección conjunta que compartía con Luis Carlos .

6. De tales cuatro hechos básicos (2º, 3º, 4º y 6º) forzosamente ha de inferirse la autoría de Carlos Manuel respecto del delito de estafa por el que viene condenado.

   Hemos de hacer aquí un razonamiento semejante al que hicimos respecto de Luis Carlos en el apartado B) 2 del referido fundamento de derecho 6º de esta misma resolución, habida cuenta de la importancia secundaria que tienen esos hechos básicos 1º y 5º que faltan respecto de Carlos Manuel .

   Si Carlos Manuel actúa de acuerdo con Luis Carlos desde que comienzan en Orihuela las gestiones para poner en marcha el tan repetido centro médico, y trabaja en este centro durante algo más de cuatro meses en contacto personal con los enfermos o sus familiares, conociendo lo que se cobra por el tratamiento médico que se les presta, del orden de un millón de pesetas a cada uno; si este centro se puso en funcionamiento aprovechando que allí antes estaba en marcha otra clínica diferente, sin pedir la necesaria autorización administrativa de orden sanitario, para iniciar una actividad médica diferente, necesidad que todo el mundo conoce; si en ese centro médico se está prestando asistencia a diversas clases de parálisis con un tratamiento igual en lo esencial para todos; si esta diversidad de enfermedades las conoce forzosamente quien ha reconocido haber visto a los enfermos, aunque no a todos, así como haber hablado con los familiares; si se conoce que se trata de enfermedades incurables y que los enfermos ni siquiera tienen una mejoría; si con todo esto se sigue dirigiendo la clínica (o gestionando o administrando) junto con otro (Luis Carlos ) para obtener unos ingresos importantes (aunque, por las razones que fueran, los gastos llegaran a ser superiores), todo ello para seguir teniendo en definitiva un mayor número de clientes; cuando concurre este cúmulo de circunstancias, no cabe otra conclusión que considerar correcto lo que hizo la Audiencia Provincial: inferir de todo ello la participación delictiva de Carlos Manuel en la estafa por la que fue condenado. De estos datos indiciarios cabe inferir, como lo dedujo la sentencia recurrida al condenarle como autor de tal delito, que conocía el engaño que se estaba produciendo en la clínica que codirigía y administraba con los consiguientes perjuicios económicos de carácter grave para los enfermos allí tratados que, prácticamente sin contraprestación alguna, realizaron unos importantes desembolsos de dinero, del orden, volvemos a repetir, de un millón de pesetas para cada una de las veintitrés víctimas de este fraude colectivo, aunque algunas hayan renunciado y para otras nada haya pedido el Ministerio Fiscal quizá por no haberse podido acreditar los pagos efectuados.

Vamos a referirnos ahora al motivo 4º y último de este recurso, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.1º y 6º y 250.2.

Se alega aquí que el recurrente desconocía la existencia en la clínica de la maquinación engañosa a que acabamos de referirnos. Por los indicios que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, al que nos remitimos, entendemos que la Audiencia Provincial dispuso de elementos probatorios para apreciar que Carlos Manuel participó dolosamente y con ánimo de lucro en el delito por el que fue condenado como autor.

Los hechos probados de la sentencia recurrida, de los cuales necesariamente hemos de partir para resolver sobre este motivo amparado en el art. 849.1º LECr (art. 884.3º LECr) nos describen, como ya hemos dicho, una actuación conjunta, propia de la coautoría, de Carlos Manuel y Luis Carlos en relación con la defraudación colectiva a que nos venimos refiriendo. También nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 7º de esta misma resolución donde contestamos al motivo 2º del recurso de D. Luis Carlos que tiene un enunciado semejante y un cauce procesal idéntico a este 4º del recurso de D. Carlos Manuel .

Así concluimos el examen de este recurso cuyos cuatro motivos quedan desestimados.

Recurso de Octavio .

En el motivo 1º de este recurso, por la doble vía de los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del art. 120.3 CE por falta de motivación ya que, se dice, no existe respecto del aquí recurrente en la sentencia recurrida.

Se alega que en la relación fáctica no se contiene ni una sola referencia a D. Octavio aunque a continuación se reconoce que hay un párrafo en el relato de hechos probados que dice así con referencia al médico D. Octavio : "colaboró con los otros acusados aportando su titulación para dar apariencia de legalidad al tratamiento, a pesar de conocer la falta de eficacia curativa, sobre las parálisis descritas, de la dopamina", todo esto tras acabar de decir que este señor era el colegiado nº NUM000 del Colegio de Médicos de Alicante y cuando antes se había explicado la trama, que ya ha sido descrita en la presente sentencia, sobre el engaño por parte de los rectores del centro médico con graves defraudaciones para los enfermos o sus familiares. Como el que aparecía como médico carecía de titulación, era necesario tener en la clínica algún titulado para que ésta pudiera funcionar y se pudieran obtener las correspondientes autorizaciones administrativas, aunque la defraudación podía existir sin tal requisito (la titulación médica) como un elemento más del engaño. Por ello pudo justificarse la condena del Sr. Octavio como cómplice, es decir cooperador no necesario para la comisión de un delito que ya se había iniciado antes, lo que acredita que pudo cometerse sin su participación. En estos términos se razona en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, añadiendo que sabía -no podía ser de otro modo por su profesión- que la medicación administrada era ineficaz para la curación de los enfermos tratados.

Entendemos que con lo expuesto queda claro que fueron explicadas suficientemente en la resolución de instancia las razones fácticas y jurídicas por las que el Dr. Octavio fue condenado como cómplice en un delito de estafa.

Para centrar debidamente el tema pasamos a examinar el motivo 3º en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 29 y 11 CP. Se dice que no hubo complicidad omisiva en el comportamiento del recurrente.

Entendemos que existió esa complicidad y, por tanto, fue correctamente aplicado el art. 29. Y, por otro lado, la complicidad fue de carácter activo, no omisivo, por lo que nada tiene que ver aquí el citado art. 11.

Veámoslo:

1. Son elementos del concepto de complicidad, según la definición del art. 29 CP, los siguientes:

   1. Que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otra u otras personas. El cómplice participa o colabora en un delito que comete otro u otros y responde aunque el autor quede exento de pena por alguna causa relativa a su culpabilidad personal (teoría de la accesoriedad limitada de la participación). Aquí ningún problema se plantea, pues hubo un delito de estafa cometido por dos coautores, en el cual participa Octavio con una colaboración concreta.

   2. En tal delito cometido por otro u otros ha de participar otra persona, que no ha actuado como autor, pero que realiza alguna acción u omisión que sirve a la conducta principal de autoría. En este caso, como dicen los hechos probados fue la aportación de "su titulación para dar apariencia de legalidad al tratamiento". Trabajaba en la clínica un científico ruso que carecía de titulación válida en España para actuar como médico. El cómplice no realiza la acción propia del tipo delictivo, en este caso engañar para defraudar económicamente a otros, sino una actividad de auxilio o favorecimiento respecto de esa otra principal o de autoría propiamente dicha. Aquí se cooperó, repetimos, mediante la aportación de ese título que el jefe en los tratamientos médicos no tenía.

   3. Esa acción auxiliadora o favorecedora del delito con el que se coopera puede ser necesaria [cooperación necesaria del art. 28 b) CP] o no necesaria (concepto estricto de complicidad, que es el que estamos examinando). La sentencia recurrida razonó al respecto para condenar a Octavio como cómplice, reputando no necesaria su actividad, como ya hemos dicho, por entender que, incluso sin tal participación de este último, el delito podría haberse cometido y de hecho se cometió en esos primeros cuatro meses en que el aquí recurrente no estuvo trabajando en la clínica.

   4. Por último, en el aspecto subjetivo, debe concurrir lo que algún sector de la doctrina llama doble dolo: a) Conocimiento de que otro u otros (los autores propiamente dichos) están cometiendo o van a cometer un delito. b) Conocimiento de que con el propio comportamiento se está cooperando, auxiliando o favoreciendo la acción delictiva principal. Octavio era médico, trabajaba en la clínica y como dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º) "sabía que la medicación administrada era ineficaz para la curación de los enfermos tratados", es decir, conocía que allí se estaba engañando a los enfermos a quienes se estaba cobrando unas cantidades de dinero por un tratamiento con el que no cabía esperar curación ni mejoría.

2. Por otro lado, con relación al art. 11 CP, para salir al paso de las alegaciones del recurrente, hemos de decir dos cosas:

   1. Que cabe la cooperación por omisión cuando alguien tiene el deber específico de actuar en un determinado sentido y, al no hacerlo, conscientemente favorece la comisión de un delito del que son autores otros. La doctrina admite la cooperación (necesaria o no necesaria -complicidad-) por omisión.

   2. En el caso el favorecimiento o auxilio prestado por Octavio en favor del delito de estafa se realizó a través de una actuación positiva: la aportación de su título de médico para que en la clínica hubiera algún titulado que pudiera oficialmente respaldar los tratamientos médicos que allí se dispensaban.

   Concurren en D. Octavio todos los elementos del concepto de cómplice, por lo que le fue correctamente aplicado el art. 29 CP.

   Hay que rechazar también este motivo 3º.

Vistos ya los elementos de la complicidad como título para exigir responsabilidad penal y su concreción en el caso presente en la persona del doctor Octavio , ya podemos examinar el motivo 2º que se ampara en los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ y en el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Trata de defenderse Octavio diciendo que él no trataba a los enfermos nada más que en sus enfermedades comunes tanto respecto de los ingresados como de los que acudían a consulta externa. Como esto nada tenía que ver con el tratamiento engañoso por medio del cual se cometieron las estafas, que determinaba y prestaba el científico ruso, pretende que nada tuvo que ver él con la estafa, añadiendo que a nadie engañó por lo que debe considerarse su comportamiento en la clínica como ajeno al delito por el que es condenado. Y hace otras alegaciones exculpatorias semejantes que nada tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia ni tampoco con el concepto concreto por el que le condena la sentencia recurrida que fue, repetimos, la aportación de ese título de licenciado en medicina, utilizado para aparecer oficialmente como director médico de la clínica dado que el que actuaba como tal no tenía titulación apta en España, y así, como tal director médico aparece en la documentación del expediente administrativo de la Sanidad Valenciana que aparece unido a los folios 182 y ss. Concretamente consta mencionado en ese concepto en los numerados como 217, 226 y 227.

Las alegaciones que aquí hace el recurrente, antes expuestas, desconocen el concepto concreto por el que fue condenado. Serían válidas si la condena hubiera sido a título de autor. Pero no respecto de esa participación concreta de auxilio al delito principal con la tan repetida aportación del mencionado título de médico. Para tal complicidad no es necesario participar ni en el engaño ni en la actividad médica del tratamiento fraudulento.

En conclusión, no se denuncia aquí falta de prueba respecto de ese hecho concreto por el que fue condenado, sino que se hacen alegaciones de otro tipo, ajenas, repetimos a la presunción de inocencia.

Nadie ha puesto en duda la realidad de esa aportación del título causa de la condena recurrida.

Hay que desestimar asimismo este motivo 2º.

En el motivo 4º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 65 CP en relación con el 250.1.6º del mismo código y 529.7º CP 73.

Se dice que por aplicación de tal art. 65 no tenía que haberse tenido en cuenta para condenar a Octavio esa agravación específica por la cual el delito de estafa ha de ser condenado con mayor pena cuando reviste especial gravedad por el valor de la defraudación. No dice que tal agravación haya sido mal aplicada al delito, dice que no es comunicable a su condena como cómplice por lo dispuesto en ese art. 65.

Este art. 65, aplicable literalmente a las circunstancias atenuantes y agravantes de caracter genérico, también es aplicable a las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a un principio superior más amplio.

En su texto, en cada uno de sus dos párrafos, distingue dos clases de circunstancias diferentes:

1. Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se comunican a todos los que hayan tenido conocimiento de ella (art. 65.2).

2. Las que tienen carácter personal, como las relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones particulares con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1).

Entendemos que la agravación de la estafa que se produce por el valor de la defraudación pertenece al grupo 1º y, por tanto, es aplicable a todos los partícipes en el delito que la conocieron, también a los cómplices, pues la norma (art. 65.2) habla del "momento de la acción" (autoría) o "de su cooperación para el delito" [complicidad necesaria -art. 28 b)- o no necesaria -art. 29-]. El valor de la defraudación se corresponde con el concepto "ejecución material del hecho".

Esta regla de comunicabilidad o no comunicabilidad de las circunstancias del hecho responde al principio de accesoriedad limitada o media aplicable para determinar cuándo responde el participe según que el delito principal haya alcanzado el grado de completo (acción típica o antijurídica y culpable) -accesoriedad máxima o extrema- o no haya alcanzado tal grado, por haber llegado a ser sólo acción típica -accesoriedad mínima- o acción típica y antijurídica -accesoriedad media o limitada-. Esta última (accesoriedad media o limitada) es la regla preferida de la doctrina y aplicable en España, de modo que, si el hecho está justificado (falta de antijuricidad), tal justificación alcanza al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a estos efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que la acción sea o no culpable en la persona del autor principal.

Por último, en cuanto a la existencia del conocimiento requerido por tal art. 65.2, ninguna duda puede suscitarse (tampoco la plantea el recurrente), pues éste, como médico que trabajó en la clínica en los tres ultimos meses (marzo, abril y mayo de 1994), es claro que conoció el número de enfermos que allí se trataban y que cada uno de ellos abonaba unas cantidades importantes, aunque él no supiera la cuantía.

Por tanto, es comunicable al cómplice la agravación específica del art. 250.1.6º CP.

Hemos de rechazar también este motivo 4º.

Examinamos aquí el motivo 5º en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba por la vía del nº 2º del art. 849 LECr.

Sabido es cómo el propio texto de este art. 849.2º nos exige una prueba documental apta para acreditar determinado extremo de hecho contradictorio con los hechos probados de la sentencia recurrida.

Ninguno de los dos documentos aquí citados tiene tal carácter documental de eficacia probatoria, aunque, por tratarse de un hecho evidente y reconocido como cierto por todas las partes ha de admitirse como tal el que Octavio sólo trabajó en la clínica DIRECCION000 en los últimos tres meses de los siete en que este centro médico estuvo funcionando: los de marzo, abril y la parte de mayo hasta el día 24 en que cesó conforme consta en la carta a que vamos a referirnos a continuación.

Como decimos, son dos los documentos con los que se pretende acreditar el error en la apreciación de la prueba:

1. El del folio 248, que es una carta de cese en su cargo de médico director de la clínica que tiene fecha de 24.5.94 y que fue recibida en tal centro al día siguiente. Es un documento privado que carece de eficacia probatoria a los efectos del art. 849.2º. No tiene aptitud para acreditar nada por su propia naturaleza. No obstante, no hay inconveniente en aceptarlo como auténtico en cuanto a su contenido y fecha que, como acabamos de decir, aparece por todos reconocido como cierto (ese cese). Y en cuanto a la fecha es irrelevante que el cese efectivo se produjera unos días antes o después.

2. El que aparece unido al acta del juicio oral (sin foliar), aportado en el momento de su inicio, es un informe sobre la vida laboral de Octavio emitido por la Tesorería de la Seguridad Social de Orihuela, que consiste en una relación de altas y bajas en los diferentes trabajos desempeñados por este médico en las diversas empresas en que prestó sus servicios. Evidentemente sólo sirve por sí mismo para acreditar las fechas de alta y de baja en la Seguridad Social a efectos de sus cotizaciones. No puede acreditar la coincidencia de esas fechas con las del desempeño real del trabajo de que se trate. Nos remitimos a lo que acabamos de decir a propósito del documento del folio 248.

Así las cosas y partiendo de esa realidad indiscutida sobre la prestación de servicios a la Clínica DIRECCION000 , el que lo fuera únicamente en los meses de marzo, abril y mayo, repetimos, es irrelevante a efectos penales: el delito se estuvo cometiendo a lo largo de los siete meses en que esta clínica estuvo abierta y fue en estos tres últimos cuando participó en el hecho delictivo como cómplice Octavio mediante la aportación de su título de licenciado en medicina. Esto es suficiente para justificar su condena.

A los efectos civiles nos referimos a continuación al examinar el motivo específicamente dedicado a esta cuestión.

También rechazamos este motivo 5º.

Sin embargo, hemos de estimar parcialmente el motivo 6º, como dijimos al principio.

Se funda en el art. 849.1º LECr y denuncia infracción de ley, concretamente del art. 116 CP.

Se pretende una exención total del aquí recurrente en cuanto a las responsabilidades civiles a que fue condenado.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Debe responder de todas las indemnizaciones pedidas por el Ministerio Fiscal y en las cuantías fijadas en la sentencia recurrida, sin excluir ninguna, incluso las referidas a aquellos enfermos que iniciaron el tratamiento antes de comenzar a trabajar en la clínica Octavio , porque el tratamiento continuó después y, dado el carácter incurable de la enfermedad, no había cesado antes de ese mes de marzo de 1994. Al declarar Octavio en el juzgado (folios 245 y ss.) el 12.9.94 se le exhibió la relación de los 23 enfermos que habían sido atendidos en la clínica DIRECCION000 a lo largo de esos siete meses (folio 20), reconoce que a varios de ellos les trató personalmente, mientras que a los restantes sólo los vio un día o dos. Es decir viene a admitir que todos ellos, los 23, aún seguían tratamiento en dicha clínica en el tiempo en que él estuvo allí trabajando y prestando su título de médico para dar un mayor viso de legalidad a la actividad desarrollada en este centro de asistencia sanitaria. Esa participación en el delito de estafa, sólo de carácter secundario o auxiliar, aunque en un periodo de tiempo limitado a esos tres últimos meses, también por tanto, se desarrolló en un tiempo coincidente con aquel en que todavía se estaba prestando asistencia médica en la clínica DIRECCION000 al total de los mencionados 23 enfermos.

   Utilizamos aquí esta declaración de Octavio hecha en el periodo de instrucción porque lo hacemos, no a efectos de su condena penal, sino sólo para determinar el alcance de su responsabilidad civil. Tal declaración no fue leída en el juicio oral y por ello no cabe utilizarla como prueba de cargo a efectos penales.

   Por tanto no hay razón para excluir de las responsabilidades civiles ninguna de las indemnizaciones a que se condena en la sentencia recurrida.

   En este punto no tiene razón el recurrente.

2. Sin embargo, sí la tiene en otro aspecto: fue condenado como cómplice y, a efectos de responsabilidades civiles se le impusieron las indemnizaciones con carácter solidario junto con los dos autores, sin que, por otro lado, se señalaran las cuotas de que debe responder cada uno.

   Para mejor comprender lo dispuesto en el art. 116 CP en los casos en que hay varios responsables penales, vamos a descomponer su contenido de la forma siguiente:

   1. En estos casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite su división en cuotas -en las reparaciones o indemnizaciones-, el tribunal habrá de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho, y ello de modo forzoso por mandarlo así el art. 116.1. No hacerlo puede corregirse en casación (STS 23.12.78 y 21.3.79, entre otras).

      El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemnizar.

      En el caso presente, dada la forma en que ocurrieron los hechos, quienes actuaron en el engaño determinante de las respectivas defraudaciones a indemnizar y en tal concepto fueron condenados como coautores son, sin duda alguna, los principales causantes de los daños a reparar, en porcentaje muy superior al del cómplice que sólo colaboró prestando su título de médico. Así las cosas nos parece equitativo que una cuota del 45% sea a cargo de cada uno de los dos coautores y el 10% restante sea la que hemos de asignar al cómplice. Todo esto, evidentemente, en cuanto a las relaciones internas entre los tres responsables penales, pues frente a las víctimas los tres han de responder por el total de cada indemnización.

   2. Tal responsabilidad civil, en ese ámbito de las relaciones con las víctimas, se ejercerá primero contra los autores y luego contra el cómplice, pues para estos casos está prevista la subsidiariedad en el art. 116.2 que se hará efectiva, se dice, primero en los bienes de los autores y después en los de los cómplices.

   3. Dentro de cada uno de estos dos grupos de responsables penales (autores y cómplices) hay entre ellos solidaridad (arts. 1137 y ss. C.C.) en cuanto a la responsabilidad civil. Luis Carlos y Carlos Manuel han de responder civilmente de modo solidario entre sí. No así el cómplice con estos dos autores, que es lo dispuesto con error en el fallo de la sentencia aquí recurrida.

   4. Si, como consecuencia de este sistema de reparto de la responsabilidad civil entre los varios responsables penales, alguno hubiera pagado más de la cuota que le corresponde quedan a salvo las respectivas acciones de repetición para recuperar lo indebidamente abonado, bien como resultado de la mencionada subsidiariedad de la responsabilidad civil del cómplice respecto de la de los autores, bien, entre los dos autores, por el pago de algo más de su cuota respectiva.

      Así pues, estimamos parcialmente este motivo 6º del recurso de D. Octavio .

      III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo lo dicho en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación en cuanto a la responsabilidad civil de los autores y del cómplice con señalamiento de cuotas y determinación de subsidiariedad o solidaridad entre ellos.

Los demás de la referida sentencia de casación.

Queda determinado el alcance de la responsabilidad civil de los dos autores y del cómplice en los términos explicados en el apartado B) del último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.