STS 1045/2004, 30 de Septiembre de 2004

1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/2001, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha veinticinco de septiembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- Probados y así se declara que los acusados Héctor, mayor de edad, sin antecedentes penales y Cristobal, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con la común intención de obtener un beneficio ilícito, se concertaron para a través de la sociedad Supermercados El Puente, S.L., adquirir mercancías a empresas proveedoras con las que contactaron en el futuro, con el decidido propósito de no abonar su importe, lucrándose con la venta inmediata de tales productos a un precio inferior al de compra. Dicha venta al público se llevaría a cabo en los establecimientos denominados Supermercados Villa e Hijos, S.L., situados en la localidad de San Roque, C/ Almendral núm. 1 y C/ Martinete núm. 11 y 12.- En ejecución de lo convenido, el día 28 de abril de 1.997, Cristobal y su esposa Soledad, quien no consta tuviera conocimiento de la trama, otorgaron escritura pública de compra-venta de todas las participaciones sociales de Supermercado El Puente, S.L. a favor de Héctor por el precio de un millón de pesetas, cantidad que si bien en la escritura pública el vendedor Cristobal confesó haber recibido, no constan realmente abonado dicho precio.- Asimismo, en ejecución de lo acordado el acusado Héctor, el día 1 de julio de 1.997, utilizando un documento nacional de identidad expedido a nombre de Juan Luis con número NUM000, al que el acusado u otra persona por su encargo colocó su propia fotografía, aperturó en la sucursal núm. 3.339 del Banco Central Hispano de Jerez de la Frontera, la cuenta corriente núm. NUM001.- Con tal motivo le fueron expedidos talonarios, posteriormente utilizaría los talones para pago de la mercancía adquirida a los proveedores, talones contra dicha cuenta corriente que nunca serían abonados, por falta de fondos.- Sobre mediados del mes de mayo de 1.997, el acusado Héctor alquiló una nave en el Polígono Industrial El Portal de Jerez de la Frontera a la empresa Construcciones Piscis, S.A., donde instaló las dependencias de Supermercado El Puente, S.L. Con objeto de dotar a la nave de los servicios necesarios contactó con una empresa Juan Francisco para realizar la instalación eléctrica, con la empresa Frialba para la instalación de aire acondicionado y con la empresa Mecalux Sur, S.A., para la colocación de estanterías, a las que nunca abonó el precio de los servicios prestados. Una vez instalados los servicios necesarios, durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, el acusado Héctor comenzó a contactar con una serie de empresas suministradoras, a las que efectuó pedidos importantes, entregándoles para pago, de la mercancía adquirida, cheques, pagarés o letras de cambio con fecha de vencimiento posteriores a la entrega, que en ningún caso fueron atendidos.- Los productos una vez servidos en la nave de Supermercados El Puente, eran transportados a otros supermercados, en concreto, Supermercado Villa e Hijos y Villa Benítez, DIRECCION000 del otro acusado Cristobal, para proceder a su venta al público.- En relación al acusado Cristobal, practicada diligencia de entrada y registro en el establecimiento de su DIRECCION000 Supermercado Villa Benítez y Villa e Hijos, fueron intervenidos productos que habían sido suministrados por los proveedores a Supermercados El Puente; no consta la adquisición de los mismos por parte de Cristobal a Supermercados El Puente mediante la correspondiente factura. En los establecimientos de Cristobal los productos eran vendidos al público a bajo precio y en algunos casos a precio inferior a su coste.- Las empresas que han suministrado productos a Supermercados El Puente y no han percibido el precio de adquisición son los siguientes:

   -- Bardinet, S.A.: suministró licores en tres facturas distintas núm. 97060393, 9706092 y 9707212, por importe total de 1.571.290 pesetas. Reclama.-

   -- Juan Francisco, efectuó instalación eléctrica en la nave de Supermercados El Puente en julio de 1.997. Reclama importe de 187.060 pesetas.-

   -- Miguel Ángel suministró a Supermercados El Puente, espuma de afeitar con la leyenda y las instrucciones en francés y holandés. Por importe de 7.465.238 pesetas. El acusado Héctor no abonó ni una peseta del precio Parte de dicha mercancía valorada en 600.000 pesetas fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos, DIRECCION000 de Cristobal, donde se procedía a su venta al público.-

   -- Bodegas Valdespino y Argueso, enviaron a Supermercados El Puente pedido de vino de Jerez por importe de 775.800 pesetas, que no ha sido abonado. Parte de dicha mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos, DIRECCION000 de Cristobal, donde se encontraba a la venta a precio inferior al de coste.

   -- Bodegas Palafox; suministró un pedido de vino a Supermercados El Puente, según factura 01104 por importe de 360.354 pesetas que no fue abonado.

   -- Wilkinson Sword, S.A.: suministró pedido a Supermercado El Puente, según factura núm. 9890197 por importe de 209.766 pesetas que no ha sido abonada. Con motivo del registro practicado en supermercado Villa e Hijos fueron encontrados productos servidos en tal pedido a la venta al público.-

   -- Celulosa La Huerta, S.A.; suministró varios pedidos de cajas de compresas de la marca Deeslia por importe de 1.790.000 pesetas. Parte de la mercancía suministrada fue encontrada en Supermercado Villa a la venta.

   -- Maniceli, S.L.: suministró pedido según facturas 3.439, 3.542 y 3.548 por importe total de 1.054.636 pesetas, que no fue abonado por Supermercado El Puente. Su representante legal no reclama indemnización alguna.

   -- Laboratorios Igrin, S.L.: suministró pedidos de geles y champúes por importe total de 2.725.189 pesetas, cuyo precio no fue abonado por Supermercados El Puente. Parte de dicha mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos a la venta al público por precio inferior a su coste. Reclama.

   -- Agrocongosto, S.L.; vendió partidas de vino a Supermercados El Puente por importe de 2.112.980 pesetas, que no han sido abonadas Facturas 05042, 05099 y 05121.-

   -- Conserveira Do Sul, S.L.; suministró pedido de conservas en Supermercado El Puente, según factura (folio 366 Tomo I) por importe de 865.520 pesetas, que no han sido abonadas. Parte de dicha mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos.

   -- Frialba S.L.: realizó instalación de aire acondicionado, servicio por importe de 760.000 pesetas que Supermercados El Puente no ha abonado.

   -- Unión Tostadora, S.A.: suministró a Supermercados El Puente, café tostado y soluble de la marca Novokafé por importe de 1.993.573 pesetas. Según facturas 972771, 973045, 973459 y 973747, las cuales no han sido abonadas. Parte de dicha mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos.

   -- Avance Empresarial, S.L: suministró un pedido de vino a Supermercados El Puente, según factura 1970256 por importe de 493.876 pesetas, que no ha sido abonada.

   -- Industrial Kolmer, S.A.: suministró mercancía a Supermercado El Puente según facturas núm. 6831 y 7500 por importe de 752.707 pesetas que no le ha sido abonado. Parte de la mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos, recuperando la empresa productos por valor de 60.000 pesetas. Reclama el resto pendiente de pago.

   -- Yemas de Santa Teresa, S.A.: suministró productos, yemas, membrillos, según facturas núm. 1757/97 y 1792/97 por importe de 296.310 pesetas que no han sido abonadas por Supermercados El Puente. Parte de la mercancía fue encontrada en Supermercado Villa e Hijos.

   -- Mecalux Sur, S.A.: colocó estanterías en la nave de Supermercados El Puente según facturas (folios núm. 126 y ss. Tomo II). Se hizo un pago parcial. Reclama 344.064 pesetas pendientes de abono.

   -- Cederroth Iberica, S.A.: suministró pedido de preservativos a Supermercados El Puente. Parte de la mercancía fue encontrada en Supermercados Villa. Su representante legal no reclama indemnización alguna

   -- Productos Alvarez. S.A.: suministró productos cárnicos al Supermercado El Puente según factura núm. 3671 por importe de 331.016 pesetas, que no ha sido abonada.

   -- Harinas El Molino, S.L.: suministró un pedido de harinas y pan rayado por importe de 299.532 pesetas y que no ha sido abonado.

   -- Productos La Cueva, S.L.: suministró pedido a Supermercados El Puente por importe de 116.117 pesetas que no ha sido abonado.

   -- Bodegas Garcigrande: suministró pedido a Supermercados El Puente según factura núm. 113/97, 131/97; y 115/97 por importe total de 1.831.872 pesetas que no fueron abonadas. Parte de este producto fue encontrado en Supermercado Villa e Hijos.

   -- Embutidos Mendía Hermanos, S.L.: suministró embutidos a Supermercados El Puente según factura núm. 960 por importe de 267.830 pesetas, que no ha sido abonada.

   -- Hijos de José Martínez Somalo, S.L.: suministró embutidos a Supermercados El Puente según factura núm. 9702170 por importe de 348.449 pesetas, que no ha sido abonado.

   -- Aguas de Sierra Sanchís, S.A.: suministró mercancía a Supermercados El Puente según facturas núm. 971782, 972207 y 972936, por un importe total de 1.556.358 pesetas, que no ha sido abonado. Reclama.

   -- Cuevas del Cares. S.A.T.: suministró productos, queso, a Supermercado El Puente según facturas num. 381.97 y 339.97 por importe total de 635.904 pesetas, que no han sido abonadas. Parte de dicha mercancía fue encontrada en Supermercados Villa e Hijo de venta al público.

   -- Embutidos artesanos La Encina: suministró diversos pedidos a Supermercados El Puente según facturas núm. 9700167 y 9700202 por importe total de 442.032 pesetas, que no ha sido abonada.

   -- S.C.A. Nuestra Señora del Rosario: suministró partida de vino a Supermercado El Puente por importe de 774.991 pesetas, que no ha sido abonadas. Reclama

   -- S.A.T. Santiago Apóstol: suministró diversas partidas de vino tinto, blanco y rosado a Supermercados El Puente, según facturas núm. 758/97 y 246/97 por importe de 2.159.883 pesetas, que no han sido abonadas.

   Con fecha 5 de agosto de 1.997, el acusado Héctor interpuso denuncia en la Comisaría de Policía de Jerez de la Frontera, denunciando el robo cometido en su empresa Supermercados El Puente por personas desconocidas, que se habían apoderado de dinero efectivo, un ordenador con impresora, una fotocopiadora, dos ciclomotores marca Peugeot, quesos, jamones, embutidos diversos y una carretilla elevadora de la marca Still, valorando todos los efectos sustraídos en 10.500.000 pesetas. La citada denuncia dió lugar a la incoación de las correspondientes diligencias previas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera. Dicho hecho delictivo nunca tuvo lugar.- Paralelamente, el acusado Héctor comenzó a enviar a las empresas proveedoras unas cartas, a las que adjuntaba copia de la denuncia, así como anuncio insertado en el periódico La Vanguardia, en la que ponía a la venta la empresa Supermercado El Puente. En dichas cartas comunicaba su intención de abandonar el mundo empresarial, dado el estado depresivo que le aqueja y siguiendo el consejo de su médico, optando por la venta de la empresa a Distribuciones Exclusivas Poyatos, cuyo responsable Ismael asumiría las riendas de la empresa y al cual deberían dirigirse para cualquier reclamación.- Con fecha 12 de agosto de 1.997, el acusado Héctor, otorgó escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de la empresa Supermercados El Puente, S.L. en favor del que nominalmente dijo ser Ismael con documento nacional de identidad núm. NUM002, por el precio de un millón de pesetas que el vendedor declaró haber recibido antes del acto de la compra. La persona que compareció ante el notario de San Roque, D. Rodrigo Fernández-Madrid Molina no era en realidad Ismael, que nada tiene que ver con esta trama, sino un tercero cuya verdadera identidad no consta, que haciendo uso de un documento nacional de identidad falso, se presentó y compareció como Ismael. A la escritura pública citada se incorporó balance de situación al 11 de agosto de 1.997 y relación de proveedores con saldo pendiente e importe del mismo al día 11 de agosto de 1.997. No consta que en efecto se efectuara el pago del precio estipulado.- En el mes de septiembre de 1.997, la empresa Supermercados El Puente, quedó cerrada sin actividad alguna, viendo las empresas suministradoras totalmente frustrados el cobro de la mercancía vendida o la recuperación de las mismas.- En este estado de cosas, el gerente de la entidad Sistemas de Almacenaje, Millán, ante el impago del pagaré entregado por Héctor para el pago de la carretilla elevadora valorada en 4.219.000 pesetas y teniendo conocimiento de que había sido denunciada en Comisaría la sustracción de la misma, se puso en contacto con el acusado Cristobal, al que conocía de anteriores relaciones comerciales a fin de que éste le facilitara la restitución de la citada máquina. El acusado le manifestó que haría lo posible y en un segundo contacto le dijo que sí quería recuperarla debía entregarle la suma de 500.000 pesetas, así como una autorización para retirarla. Millán expidió la autorización y consiguió que el acusado Cristobal le proporcionara la máquina.- En el acto de la entrega que tuvo lugar el día 21 de enero de 1.998, Millán se resistió a pagar las 500.000 pesetas que el acusado Cristobal le había exigido, ante lo cual éste le dijo que o le entregaba el dinero o estaba dispuesto a quemarla, viéndose obligado Millán a abonar las 500.000 pesetas cuya restitución reclama. La entrega de la máquina tuvo lugar en el almacén DIRECCION000 del acusado Cristobal, sito en Bda. Campamento de San Roque".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos a los acusados Héctor y Cristobal como autores criminalmente responsables de un delito de estafa de especial gravedad por su cuantía, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de 5.000 pesetas día para Cristobal y cuota de 2.500 pesetas para Héctor, con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnicen conjunta y solidariamente a las siguientes empresas en las cantidades que pasados a detallar:

   -- Bardinet, S.A.: por importe de 1.571.290 pesetas.

   -- Juan Francisco: por importe de 187.060 pesetas.

   -- Miguel Ángel: por importe de 6.865.238 pesetas.

   -- Bodegas Valdespino y Argueso: por importe de 775.800 pesetas, de la que hay que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Bodegas Palafox: por importe de 360.354 pesetas.

   -- Wilkinson Sword, S.A.E.: por importe de 209.766 pesetas.

   -- Celulosa La Huerta, S.A.: por importe de 1.790.000 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Laboratorios Igrin, S.L.: por importe total de 2.725.189 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Agrocongosto, S.L.; por importe de 2.112.980 pesetas.

   -- Conserveira Do Sull, S.L.: por importe de 865.520 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Frialba S.L.: por importe de 760.000 pesetas.

   -- Unión Tostadora, S.A.: por importe de 1.993.573 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Avance Empresarial. S.L.: por importe de 493.876 pesetas.

   -- Industrial Kolmer, S.A.: por importe de 692.707 pesetas.

   -- Yemas de Santa Teresa, S.A.: por importe de 296.310 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Mecalux Sur, S.A.: por importe de 344.064 pesetas.

   -- Productos Alvarez, S.A.: por importe de 331.016 pesetas.

   -- Harinas El Molino, S.L.: por importe de 299.532 pesetas.

   -- Productos La Cueva, S.L. por importe de 116.117 pesetas.

   -- Bodegas Garcigrande: por importe de 1.831.872 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Embutidos Mendía Hermanos. S.L: por importe de 267.830 pesetas.

   -- Hijos de José Martínez Somalo, S.L.: por importe de 348.449 pesetas.

   -- Aguas de Sierra Sanchís, S.A.: por un importe de 1.556.358 pesetas.

   -- Cuevas del Cares, S.A.T.: por importe de 635.904 pesetas, de la que habrá que deducir el importe de la mercancía recuperada.

   -- Embutidos artesanos La Encina: por importe de 442.032 pesetas.

   -- S.C.A. Nuestra Señora del Rosario: por importe de 774.991 pesetas.

   -- S.A. T. Santiago Apóstol: por importe de 2.159.883 pesetas.

   Debemos condenar y condenamos al acusado Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de nueve meses a razón de 2.500 pesetas al día, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Debemos condenar y condenamos al acusado Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses por una cuota diaria de 2.500 pesetas y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Debemos condenar y condenamos al acusado Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses multa por una cuota diaria de 5.000 pesetas, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice en concepto de responsable civil a Millán en la suma de 500.000 pesetas, más intereses legales.- Debemos condenar y condenamos al acusado Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses por una cuota diaria de 2.500 pesetas, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Con imposición a ambos condenados del pago de las costas procesales, a excepción de las devengadas por la acusación particular. Absolvemos al acusado Cristobal del delito de falsedad en documento público ya definido del que se le ha acusado".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Héctor y Cristobal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cristobal, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo relativo a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en lo concerniente al delito de estafa.- En el presente motivo denunciamos la vulneración del art. 24.2 en relación con el art. 120.3 de la Constitución, toda vez que la sentencia no contiene motivación jurídica tanto en lo que se refiere a la actuación de mi representado de común acuerdo con el otro acusado, ni acerca de la común intención de obtener un beneficio ilícito. - MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por violación del art. 24.2 de la Constitución española, en lo relativo a la presunción de inocencia, en lo concierniente al delito de coacciones.- No ha existido prueba de cargo suficiente y útil a los efectos de vender el principio de presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Héctor, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal en relación con los arts. 248 y 250.6 del mismo cuerpo legal.- Entiende esta parte que con respecto al delito de estafa, la pena atendiendo tanto a la gravedad de hecho y a sus circunstancias personales no debería ser, en ningún caso, superior a los dos años de prisión.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 392 en relación con el 390.3 del Código Penal.- Entiende esta parte que, con respecto al delito de falsedad en documento oficial, sólo caben dos posibilidades a la hora de dictar sentencia: o se absuelve a nuestro patrocinado porque no se ha demostrado la existencia del documento objeto del delito o, si se presume que su existencia ha quedado suficientemente acreditada, se condena a nuestro patrocinado como autor de un delito de utilización de documento falso, previsto y penado en el artículo 393 del Código Penal.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.3 del mismo cuerpo legal.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Septiembre de 2004.

RECURSO DE Héctor

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Héctor y Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª. en Jerez de la Frontera, que les condenó por los delitos de estafa, así como al primero, también por los delitos de simulación de delito, falsificación en documento oficial y falsedad en documento pública y al segundo, por el delito de coacciones.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si los constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.