STS 16/2003, 14 de Enero de 2003

1º.- El acusado D. Miguel , en abril de 1997, con el propósito de obtener un lucro ilícito, contactó con D.Jose Enrique , sabiendo que éste era propietario de un bien en ejecución, ofreciéndose a facilitarle la obtención de un crédito para librar el bien de la carga, por el procedimiento de constituir una sociedad a la uqe el bien habría de ser transferido y a nombre de la cual se pediría el préstamo, obteniendo para ello el acusado la entrega de 360.000 pesetas del Sr.Jose Enrique en concepto de provisión de fondos para realizar las gestiones precisas, sin que dichas gestiones llegaran a realizarse y sin que el acusado hubiera tenido en ningún caso intención de llevar a cabo el encargo.

2. - El acusado, en abril de 1997, con el propósito de obtener un lucro ilícito, contactó con D. Victor Manuel , sabiendo que éste era propietario de un bien en ejecución, ofreciéndose a facilitarle la obtención de un crédito para librar el bien de la carga por el procedimiento de constituir una sociedad a la que el bien habría de ser transferido y a nombre de la cual se pediría el préstamo. Asi el acusado consiguió que el Sr.Darío le entregara la cantidad de 360.000 pesetas que el acusado hizo suyas, sin que llegar a realizar gestión alguna y sin que hubiera tenido en ningún caso intención de llevar a cabo el encargo.

3. - El acusado, en mayo de 1997 con el propósito de obtener un lucro ilícito, contactó con Dª Marta sabiendo que ésta era propietaria de un bien en ejecución, ofreciéndose a facilitarle la obtención de un crédito para librar el bien de la carga por el procedimiento de constituir una sociedad a la que el bien habría de ser transferido y a nombre de la cual se pediría el préstamo. Asi consiguió que la Sra.Marta le entregara 100.000 pts. que el acusado hizo suyas, sin que llegara a realizar gestión alguna y sin que hubiera tenido en ningún caso intención de llevar a cabo el encargo.

4. - El acusado, en mayo de 1997, con el propósito de obtener un lucro ilícito, contactó con D. Oscar sabiendo que era propietario de un bien en ejecución, ofreciéndose a facilitarle la obtención de un crédito para librar el bien de la carga por el procedimiento de constituir una sociedad a la que el bien habría de ser transferido y a nombre de la cual se pediría el préstamo. Así consiguió que el Sr.Oscar le entregara 296.000 pesetas que ell acusado hizo suyas, sin que llegara a realizar gestión alguna y sin que hubiera tenido en ningún caso intención de llevar a cabo el encargo".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Miguel como responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en el art. 528 del Código Penal, texto refundido de 1973, concurriendo la circunstancia prevista en el art. 529-7º del mismo cuerpo legal y en relación con su artículo 69 bis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y como responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS asi mismo al acusado a indemnizar a:

   D. Sergio con la cantidad de DOSCIENTAS TREINTA MIL PESETAS -230.000-.

   Nuria , con la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTAS TREINTA Y SEIS PESETAS -444.736-.

   4. Amanda con la cantidad de CUATROCIENTAS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y CUATRO pesetas -433.944-.

   D. Juan Enrique con la cantidad de QUINIENTAS TRES MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO PESETAS -503.388-.

   Dª Rosa con la cantidad de QUINIENTAS TRES MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO PESETAS -503.388-.

   D. Leonardo con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTAS SESENTA Y OCHO PESETAS -299.268-

   D. Romeo con la cantidad de SETECIENTAS VEINTISEIS MIL TRESCIENTAS TREINTA Y SEIS pesetas -726.336-

   Dª Sonia con la cantidad de SEISCIENTAS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS pesetas -683.136-.

   D. Felix con la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL pesetas -145.000-.

   Dª Mercedes con la cantidad de DOSCIENTAS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CUATRO pesetas -218.864-.

   D. José con la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTAS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTAS TREINTA Y DOS pesetas -1.788.732-.

   D. Jose Enrique con la cantidad de TRESCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL pesetas - 365.000-.

   D. Victor Manuel con la cantidad de TRESCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL pesetas -365.000-.

   Dª Marta con la cantidad de CIEN MIL pesetas -100.000-.

   D. Oscar con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO MIL pesetas -298.000-.

   CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular.

   Abónese al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndose de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En base al art. 849.2 de la L.E.Cr. al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Se interpone por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1de la L.E.Cr. al haberse denegado la prueba de citar como testigo a D.Carlos . También se produce vulneración de precepto constitucional, pues se está vulnerando el derecho de defensa de D.Miguel , derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución. Tercero.- El tercero motivo de casación se interpone por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. al no haber procedido la Sala a suspender el juicio, a fin de volver a citar a los testigos de esta parte, D.Germán y D.Marcelino , también se produce vulneración de precepto constitucional, pues se está vulnerado el derecho de defensa de D.Miguel , derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución. Cuarto.- se interpone por infracción de ley y en base al art. 849.1 de al L.E.Cr. por existir en el factum un juicio de inferencia destruíble por otros elementos que consta en sentencia. Quinto.- Se interpone por infracción de ley y en base al art. 849-1 de la L.E.Cr., por indebida aplicación o aplicación incorrecta del artículo 69 bis del antiguo código penal o 74 del nuevo Código Penal. Este motivo se interpone con carácter subsidiario al anterior.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Enero del año 2003.

El primer motivo se interpone en base al art. 849-2º L.E.Cr., al considerar que ha existido un error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos no contradichos por otros elementos probatorios.

1. El recurrente estructura el motivo sobre las siguientes afirmaciones:

   1. La estimación de la atenuación se solicitó, a prevención, en el juicio oral. Más concretamente en el momento de la emisión del informe final por parte de la defensa.

   2. Se interesaba la aplicación de la atenuante nº 5 del art. 21 del C.P., consistente en "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

   3. En el fundamento jurídico cuarto se hace referencia a la acreditación de diversos pagos parciales, tendentes a la restitución del importe de lo defraudado. Específicamente se hace alusión al apartado primero de hechos probados, esto es, a la primera de las estafas continuadas, constatándose las siguientes entregas:

      1. 260.000 pts. (apt. 3º).

      2. 195.000 pts. (apt. 10)

      3. 7.000 pts. (apt. 13)

   4. Como documento señala el que justifica la entrega como depósito en el Banco Bilbao- Vizcaya de una cantidad de 1.500.000 pts. para aplicar indistintamente a los diversos débitos de los perjudicados, entrega que tiene lugar el 13 de marzo de 1995.

2. Sobre tales presupuestos argumentativos hemos de hacer, a continuación, diversas consideraciones jurídicas que dan al traste con el motivo aducido.

   En primer lugar no puede estimarse por la vía del "error facti" una circunstancia atenuante como se pretende. A través de tal causa impugnativa sólo cabría modificar o alterar el factum. Necesariamente debería ir acompañado del correspondiente motivo por infracción de ley, estimando inaplicado el art. 21-5 del C.Penal.

   Esta sustancial deficiencia puede el Tribunal suplirla, en aras a la tutela judicial efectiva, descubriendo una clara voluntad en el recurrente, en el que debe presumirse la pretensión estimatoria de la circunstancia atenuante de reparación del daño

3. Aunque diéramos por salvado ese escollo formal, tropezaríamos con el hecho de que el recurrente no formuló ni propuso en la instancia la base fáctica que pudiera propiciar el alumbramiento de la atenuación pretendida, dado el silencio o ausencia de toda referencia en su calificación provisional y en la definitiva.

   Ello impidió a las demás partes procesales contrarrestar o combatir la pretensión, extemporánamente alegada. Si por primera vez, se propone o sugiere la atenuación en el informe oral que a continuación de la prueba practicada emiten las partes en el juicio, siendo la defensa la última en informar, no queda ninguna posibilidad procesal de réplica al Mº Fiscal. Esta circunstancia, abocaría igualmente a la desestimación de la atenuante.

4. Finalmente, constituiría un obstáculo insalvable para la apreciación de la atenuante nº 5 del art. 21 C.P. 1995, el intento de proyectarla a hechos ocurridos antes de su vigencia, si se ha aplicado por beneficiosa la legalidad precedente, en este caso el Código de 1973 (art. 528 y 529). Los hechos de la primera estafa continuada se produjeron en el año 1994. La entrega de la cantidad de 1.500.000 pts. tuvo lugar en el Banco Bilbao-Vizcaya el 13 de marzo de 1995, y el Código actual comenzó a regir el 25 de mayo de 1996. La atenuación afectaría a la primera estafa, en todo caso, que la sentencia castiga con 6 meses de arresto mayor.

   Pero es que tampoco sería posible la pretensión postulada, ya que no es factible aplicar retazos de una u otra legislación de las que se sucedieron en el tiempo, como preceptúa la disposición transitoria 2ª del Código de 1995. La legislación debe considerarse en su conjunto o en bloque.

   En nuestro caso, habría que ensayar la aplicación de la equivalente circunstancia, prevista en el art. 9-9 del Código de 1973. Pero en ella se establece la exigencia de que el despligue de la actividad del sujeto activo que pretende beneficiarse con la atenuación lo sea antes de conocer la apertura del procedimiento judicial y cuando se hizo la entrega en el Banco, en 1995, las diligencias ya estaban en marcha desde hacía bastante tiempo (Diligencias Previas nº 4.656/94 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona).

   Y por lo que respecta a la cantidades parcialmente entregadas en tres ocasiones a otros tantos perjudicados, amén de estar ya iniciado el proceso judicial, en el fundamento jurídico 2º, con virtualidad integradora del factum se lee la siguiente afirmación referida a los hechos constitutivos de la primera estafa continuada: "el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, salvo entregas parciales que realizó sólo en ciertas ocasiones y ante las reiteradas peticiones de los perjudicados".

   De ello se colige, que tampoco concurría el requisito de haber obrado el culpable por impulsos de arrepentimiento espontáneo, requisito configurador de la atenuante 9-9 del C.Penal de 1973.

   El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

Al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., aduce el recurrente en el correlativo ordinal quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba. También estima vulnerado (habría que entender por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.) el derecho de defensa, al impedírsele la utilización de los medios de prueba de los que puede servirse conforme a ley (art. 24 C.E.).

1. El propio recurrente acepta un error, lógicamente consciente, pues dispuso de tiempo sobrado para enmendarlo, al no haber facilitado a la Audiencia el domicilio o dirección de ese testigo, a citar, como exige el art. 656 de la L.E.Cr.

   Es de todo punto imposible practicar judicialmente una citación si no se aportaran los datos precisos para llevarla a cabo, circunstancia que no debió pasar desapercibida para el solicitante. Tampoco exigió del Tribunal la averiguación del domicilio, a través de vías policiales. Ninguna infracción formal se ha producido y ningún derecho fundamental se ha violado.

2. Desde otro punto de vista, el fundamento jurídico 1º de la sentencia, en su apartado primero, analiza la posible intervención de Carlos , testigo que debió citarse, y pormenorizadamente se esgrimen y esplayan argumentaciones del Tribunal, a partir de las cuales se llega a la conclusión de que la atribución de toda la culpa a tal testigo constituyó una alegación exculpatoria del recurrente, difícilmente sostenible.

   Entonces resulta más explicable que no nos hallemos ante el desconocimiento de un domicilio de un socio, persona de total confianza del acusado, según éste afirma, sino de una argucia defensiva. En su declaración de 11 de marzo de 1995 (fol 115) confesó que el dinero recibido lo aplicó al pago de sus propias deudas.

   Ciertamente, constituye un absurdo que si tanta confianza tuvo en él le encomiende de nuevo y después de varios años la administración de otras cantidades dinerarias, a pesar de su previa deslealtad. Tampoco se explica que en las múltiples declaraciones iniciales del censurante (policiales y judiciales), salvo en la última, no refiera esta versión insólita de los hechos.

   De acuerdo con los argumentos de la sentencia, resulta razonable, que de haber dado el domicilio y haber sido citado a juicio tal persona, el recurrente hubiera tenido que soportar una más que probable imputación añadida por acusación o denuncia falsa.

   El motivo debe fenecer.

Encauzado por igual vía que el anterior (art. 851-1º L.E.Cr.), en el tercer motivo denuncia infracción formal y vulneración de precepto constitucional (art. 24), al no accederse por el Tribunal a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de los testigos propuestos por el mismo, D. Germán y D.Marcelino .

1. Hemos de partir antes de analizar la cuestión planteada de que la Audiencia Provincial absuelve de cualquier fraude cometido frente a los mismos. El Tribunal entendió que no existiendo base probatoria suficiente (documentos) que pudieran acreditar tal imputación, se tuvo por no hecha o no probada y no se incluyó en el factum entre las posibles defraudaciones.

   De esa circunstancia no puede deducirse que el acusado actuara correctamente frente a todos, del mismo modo a como lo hizo en relación con estos dos testigos.

   El que a ciertas personas no se les haya defraudado, no constituye obstáculo para condenarle por la defraudación ocasionada a otras, precisamente a aquéllas a las que la sentencia se refiere.

2. No puede argüirse indefensión si el Tribunal, en evitación de dilaciones indebidas o ruptura del principio de concentración, reputó innecesarios tales testigos e injustificada la suspensión del juicio. En este sentido debemos distinguir entre prueba pertinente y prueba necesaria, acudiendo a la jurisprudencia de esta Sala.

   Nos dice la Sentencia nº 1116/2001, de fecha 12 de Junio, que: "ya por reiterada doctrina del tribunal Europeo de derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondiconado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional" (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

   "Es preciso distinguir, por tanto, -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria» la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctida resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral". En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000.

3. De conformidad a la doctrina expuesta, es visto cómo los dos testigos, cuya citación se pretendía, resultaban innecesarios para el acreditamento de unos concretos hechos por los que ni se acusó ni se condenó al recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

El correlativo se interpone por infracción de ley, en base al art. 849-1º L.E.Cr., por existir en el factum un juicio de inferencia destruíble por otros elementos que constan en sentencia (sic).

El recurrente alega que el relato o narración fáctica que vertebra la sentencia penal sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos y sucesos, es decir, cuando constituye una reconstrucción histórica; pero,. a su juicio, es revisable en casación cuando encierra juicios de valor no objetivables.

1. Esta Sala ha venido utilizando el concepto de juicio de valor o de inferencia para designar un tipo de proposición en que se afirma -o se niega- la realidad de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera directa o inmediata.

   Rechaza, el impugnante, las afirmaciones que en el factum de la sentencia se hacen, concretamente las expresiones:

   - "el acusado obró en todo momento con la intención de hacer suyas las cantidades....."

   - "sin que hubiera tenido en ningún caso intención de llevar a cabo el encargo"

2. Desde una óptica puramente formalista la introducción en el hecho probado de un juicio de inferencia no tiene encaje en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr. que sólo sirve para hacer viable la pretensión de que se examine una posible infracción de precepto penal sustantivo -por aplicación indebida o por inaplicación- partiendo del respeto pleno a los términos descriptivos del factum. Una censura formal sólo cabría al amparo de los números 1º y 2º del art. 851 L.E.Cr.

   Si partiendo de la intangibilidad del relato histórico sentencial entiende el recurrente que los elementos de carácter subjetivo incorporados al mismo no son los que definen el tipo delictivo por el que se condena, tampoco en este caso merecería acogida la protesta, pues en ellos se recoge claramente el ánimo de lucro y el propósito inicial de hacer propias las cantidades ajenas, sin pretender realizar el encargo pactado, confirmando de este modo la criminalización de la relación jurídica obligatoria aparentemente regular. Los elementos subjetivos, son precisamente los exigidos por el injusto típico.

3. Pasando por alto la deficiencia formal, si lo que combate el recurrente es la ubicación de los elementos subjetivos o juicios de inferencia en el factum, debemos poner de manifiesto que aun cuando hubiere sido más correcto que hubiesen quedado reservados para la fundamentación jurídica, es en ésta donde se realizan los razonamientos precisos que nos llevan a los juicios de inferencia. Si después, en un afán de describir en el relato histórico el total fenómeno delictivo (aspectos objetivos y subjetivos) el Tribunal los incluyó en él, la sentencia no resulta afectada, en tanto en cuanto son fruto de un razonamiento deductivo realizado con suficiente apoyo fáctico.

4. Si lo que se pretende es rechazar la inferencia por infundada y tal pretensión se reconduce por la vía de la presunción de inocencia tampoco sería merecedora de acogimiento.

   Por el cauce impugnativo de la presunción de inocencia no cabe atacar los juicios de valor, en cuanto constituyen manifestaciones valorativas o ponderativas del Tribunal, en el ejercicio de la insustituíble función de juzgar (art. 117-3 C.E. y 741 L.E:Cr.).

   Si se atacan los datos fácticos en que tales juicios se apoyaron, por considerarlos inexistentes o insuficientes, enseguida se echa de ver la abundante prueba practicada que los sustenta y justifica. Entre estas pruebas figuran la confesión del acusado, la abundante prueba testifical y la documental aportada.

   La estafa -como muy bien puntualiza el Mº Fiscal- supone, en su modalidad genérica, la puesta en marcha de una maquinación insidiosa por parte del sujeto agente que merced a su ingenio crea una trama a espaldas del afectado, persiguiendo como resultado final un desplazamiento patrimonial a su favor, en perjuicio de aquél, o de un tercero.

   Descubierta esta trama, se ha acreditado en autos que los desplazamientos patrimoniales se produjeron como consecuencia de la misma, quedando claro que quien ideó el ardid fue el beneficiario de ellos. De ahí, que no quepa discutir el ánimo de torticero enriquecimiento que guiaba al autor.

5. El recurrente, en suma, protesta porque la sentencia partió de la base de que éste montó toda una operativa de intermediación con la única idea de quedarse con las cantidades de los perjudicados. Opina que en muchos casos no se apropió de nada y la relación con el cliente fue regular, lo que hace que la exposición del factum "obró en todos los casos con la intención de hacer suyas las cantidades" no sea correcta o exacta.

   Sin embargo, la expresión es clara, si la referimos, como es obligado hacerlo, a los supuestos que al recurrente se le imputan y se acreditan, relativos a la apropiación de cantidades ajenas. A los demás supuestos no se refiere la imputación, ni los hechos probados ni la condena.

   Un sujeto puede entablar en su vida social varias relaciones jurídicas lícitas, sin que ello influya en aquellas otras, constitutivas de delito, que son los únicas que interesan al derecho penal y objeto precisamente de enjuiciamiento. En nuestro caso la existencia de relaciones reales y correctas llevadas a cabo por el recurrente con determinadas personas no empece para afirmar el carácter delictivo de las que de modo evidente resultaban fraudulentas.

   El motivo debe igualmente rechazarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en el último motivo, aduce la incorrecta aplicación del art. 69 bis del C.Penal derogado o bien el art. 74 del vigente; censurando la decisión de la Sala sentenciadora de instancia por no agrupar en un sólo bloque las dos series de actos integrantes de sendos delitos continuados de estafa.

1. Antes de resolver el motivo, conviene recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo respecto al delito continuado. En este sentido nos dice la S. nº 666 de 4 de mayo de 1998: "Para resolver esta cuestión así planteada, hemos de indicar con carácter inicial que según la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico (sentencias, entre otras, de 20 de abril de 1.989, 24 de octubre de 1.991, 1 de marzo y 1 de noviembre de 1.995) han considerado como elementos o requisitos que han de acompañar al delito continuado, los siguientes: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único". b) Debe existir también lo que se llama una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pués una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que según expresión de la sentencia de 4 de julio de 1.991 se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola. d) Requisito de la homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como subtrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bién jurídico, (homogeneidad normativa). f) Finalmente que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas". La moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

2. Partiendo de tal doctrina y del pleno respeto al tenor de los hechos probados, se aprecia entre los dos series de conductas delictivas notables diferencias que rompen la unidad.

   En el hecho probado del apartado 1º se narra una serie de 16 hechos que se realizan en los últimos meses del año 1994, que tienen como denominador común la ficción de una compra de muebles financiada mediante préstamos concedidos por una financiera, cuyo importe, esperado por los beneficiarios, hizo propio el acusado en perjuicio de aquéllos.

   En el apartado 2º de hechos probados se describe una serie de cuatro hechos, ocurridos en 1997, en que con dispar dinámica delictiva defraudatoria a la de 1994 el acusado, sabedor del embargo de un bien, ofrece sus servicios al embargado (constituir una sociedad, transferirle el bien embargado y obtener un préstamo sobre dicho bien) percibiendo por tales servicios o en concepto de provisión de fondos unas cantidades que hizo propias, sin llevar a cabo ninguna de las gestiones prometidas.

3. El hiato temporal existente entre ambas series conductuales, excesivamente amplio, y la diversidad del plan defraudatorio rompe la abrazadera propia del delito continuado, integrada por una unidad de propósito o proyecto inicial.

   Tampoco se "aprovecha idéntica ocasión" para realizar las distintas conductas agrupadas.

   La expresión legal "idéntica ocasión" no bien perfilada conceptualmente viene siendo entendida por esta Sala como "ocasión semejante parecida o análoga", lo que demandaría una homogeneidad en el modus operandi o en la técnica delictiva utilizada para alcanzar el fin ilícito.

   En nuestro caso, ni por el enorme distanciamiento en el tiempo, ni por la diferente concepción del proyecto apropiativo, pueden ser refundidas conductas claramente heterogéneas, sin conexión o relación entre las mismas.

   De admitirse la tesis del recurrente, casi todas las estafas genéricas atribuibles a una persona en el tiempo, cualquiera que sea el periodo examinado, integrarían siempre un fenómeno de continuidad delictiva, lo que se aparta abiertamente del concepto legal contemplado, primero en el art. 69 bis del C.penal de 1973 y ahora en el 74 del vigente.

   El motivo, y con él el recurso, deben rechazarse. Las costas se imponen al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

   III.