STS 1768/2002, 28 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobendas incoó Procedimiento Abreviado núm. 62/2000 por delito de estafa contra Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 1 de marzo de 2001 dictó Sentencia núm. 70/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- El día 5 de febrero de 1997, en las oficinas de la entidad DIRECCION000 , de Madrid, el acusado Don Luis Francisco , en su propio nombre y en representación de su esposa Doña Marí Jose , formalizó un contrato privado de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 A de Alcalá de Henares (Madrid) con Doña Olga y Don Carlos , fijándose el precio de 7.150.000 pesetas, precio que debía pagarse en dos plazos, estableciéndose en dicho contrato una condición resolutoria.

Segundo.- Unos días antes, el día 16 de enero de 1997, Doña Olga , entregó a la entidad DIRECCION000 la cantidad de 2 millones de pesetas mediante un cheque bancario del Barco Bilbao Vizcaya. De dicha cantidad, Don Gabriel , representante legal del DIRECCION000 , detrajo una cantidad no determinada por su intervención, sin poderse precisar si por comisión o por cualquier otro concepto. Detraída esa cantidad, el resto de los 2 millones de pesetas, también no determinado, Don Gabriel se lo entregó el día 5 de febrero de 1997 a Don Luis Francisco .

Posteriormente tras la formalización del contrato privado de compraventa, Don Carlos y Doña Olga entregaron a Don Luis Francisco , en concepto de adelanto del segundo plazo del precio de compraventa, diversas cantidades, entre otras, las siguientes documentadas:

1.- El día 4 de abril de 1997 la cantidad de 734.913 pesetas al objeto de que Don Luis Francisco cancelara las deudas pendientes de pagar con el IVIMA.

2.- El día 17 de abril de 1997, la cantidad de 53.000 pesetas.

3.- El día 20 de abril de 1997, la cantidad de 10.000 pesetas correspondiente al recibo de la contribución y 430.072 pesetas correspondientes a los intereses que Don Luis Francisco debía pagar al IVIMA.

4.- El día 9 de mayo de 1997, la cantidad de 25.000 pesetas.

5.- El día 31 de mayo de 1997, la cantidad de 67.000 pesetas al objeto de hacer las escrituras del piso objeto de compraventa y 10.000 pesetas en concepto de transporte.

6.- El día 12 de junio de 1997, la cantidad de 15.000 pesetas, para poder ir a recoger poderes de su esposa para hacer las escrituras.

7.- El día 17 de julio de 1997, la cantidad de 10.000 pesetas para hacer frente a los gastos que se deriven de las escrituras.

8.- El día 25 de julio de 1997, la cantidad de 10.000 pesetas.

Tercero.- El día 23 de diciembre de 1997, Don Luis Francisco vendió la referida vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 A a Don Luis María y a Doña Marí Trini .

Cuarto.- Don Luis Francisco , el día 13 de enero de 1998, remitió tres giros postales por importe de 500.000 pesetas, 500.000 pesetas y 230.000 pesetas en favor de Don Carlos .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS al acusado Don Luis Francisco de los delitos de los que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia al interesado, al Ministerio Fiscal y las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal de la Acusación Particular representada por D. Carlos y DOÑA Olga recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DON Carlos y Olga , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales reconocida por el art. 24.1 de nuestra CE.

2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim, por inaplicación de los artículos 250.1º, 6º y 7º en relación con el núm. 2 del mismo artículo, y el artículo 251.1º y 2º del vigente C. Penal.

En el trámite correspondiente el recurrido D. Luis Francisco impugna el recurso por escrito de fecha 8 de junio de 2001.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo, salvo lo motivos 2º y 3º que se impugnan condicionalmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de octubre de 2002.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, absolvió al acusado Luis Francisco del delito de estafa, del que venía acusado, tanto por el Ministerio fiscal, como por la acusación particular, ejercitada por los cónyuges Carlos y Olga , frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por dicha acusación particular, en tres motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

El primer motivo del recurso, viabilizado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del art. 24.1 de nuestra Carta Magna, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y magistrados. En su desarrollo, el recurrente plantea una especie de presunción de inocencia invertida, alegando que de las pruebas practicadas no se desprende de modo alguno que se cumplan los requisitos que exige este Tribunal para que pueda aplicarse el principio de presunción de inocencia, señalando aquellos aspectos de las declaraciones de los testigos que prestaron su testimonio en el acto del juicio oral, para deducir que debía haber sido otra la respuesta judicial de la Sala sentenciadora ante las pretensiones punitivas de la acusación particular (y del Ministerio fiscal). El motivo no puede prosperar con este planteamiento, sino que, con la debida integración en los hechos probados, lo que puede hacerse en esta sede casacional utilizando el mecanismo del "error facti" a que hace referencia el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con base en dicha integración, acudir a la infracción de ley, para obtener, si se cumplen los requisitos, objetivos y subjetivos del tipo aplicable, la condena de los acusados, o bien, con base en tales hechos probados, en el caso de considerarse suficientes para colmar las exigencias de la tipicidad, utilizar igualmente el cauce que permite el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso, formalizado por el cauce del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, deducido de los documentos que invoca en el desarrollo del motivo (y en el escrito de preparación de este recurso: folios 98, 100, 103, 105, 114, 124 a 128, 111 a 113, 102, 104 a 110). En realidad, todo el relato histórico pretendido por el recurrente se encuentra bien incorporado al relato factual de la Sentencia de instancia, bien en los fundamentos jurídicos de la misma, con valor de hechos probados, como veremos en el motivo siguiente. Por otro lado, el recurrente debió proponer la modificación del "factum" en algún sentido, lo que incorrectamente realiza en el motivo tercero, por pura infracción de ley, con las precisiones posteriores que se hacen al darle el traslado correspondiente del escrito del Ministerio fiscal en esta instancia casacional. En todo caso, toda la prueba es fundamentalmente documental, habiendo declarado esta Sala que, cuando ello acontece, nos encontramos en idéntica posición con respecto a la inmediación que el Tribunal de instancia, y es posible su valoración (apreciación probatoria) por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las inducciones o inferencias respecto al tipo subjetivo, pueden ser analizadas mediante los motivos articulados por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la propia Ley adjetiva penal. Con estas precisiones, se desestima este motivo, sin perjuicio del análisis probatorio que se llevará a efecto en el censura casacional siguiente.

El tercer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de los artículos 250-1º, 6º y 7º, en relación con el número segundo del mismo precepto, y subsidiariamente, los tipos penales descritos en los números primero y segundo del art. 251 del Código penal.

Antes de dar respuesta casacional a este motivo, hemos de analizar los hechos probados que han sido declarados por la Sentencia de instancia. En efecto, en la misma se dispone que el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) adjudicó el día 1 de enero de 1979 una vivienda al acusado Luis Francisco , que no era propiamente una venta, pues ésta se produjo, mediante escritura pública, el día 22 de julio de 1997 (resulta así del apartado c) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia). Pese a ello, el acusado, mediante contrato celebrado el día 5 de febrero de 1997, celebró un contrato (en representación también de su esposa, que desconocía tal circunstancia) por el que se formalizó un contrato de compraventa de dicha vivienda, fijándose el precio de 7.150.000 pesetas, que debía pagarse en dos plazos (el primero, de dos millones de pesetas, que se satisfizo en el momento de la firma) y el resto (5.150.000 pesetas) que se entregarían en un plazo de noventa días, comprometiéndose la parte compradora a gestionar la oportuna financiación bancaria, para lo que era necesaria la colaboración de la parte vendedora, haciéndole entrega de "toda documentación necesaria exigida por la entidad crediticia" (resulta de los folios 127 y siguientes de los autos, y se encuentra igualmente en la Sentencia recurrida, siendo tal dato incontestable, por venir reflejado en el contrato privado de compraventa, admitido por todos los intervinientes, sin tacha alguna de falsedad documental, y como documento literosuficiente). En dicho contrato, ya se hacía referencia a "una parte pendiente al IVIMA de setecientas treinta y cuatro mil novecientas trece pesetas (734.913 pts) cuyo pago de la misma así como de los gastos que genere será de cuenta de la parte vendedora". Pasado el tiempo, los compradores exigen la documentación para la obtención del préstamo hipotecario al vendedor, conforme al pacto contractual transcrito, y se enteran de que la vivienda no está inscrita a su nombre, sino al del IVIMA, y para ello, y con la finalidad de pagar otra parte del precio del piso, para conseguir que el vendedor fuera (al menos) titular registral, el 4 de abril, le adelantan la citada cantidad de 734.913 pesetas, que fueron recibidas por el vendedor "por la compra del piso" (folio 100). Alegando de nuevo excusas, el vendedor les exige de nuevo cantidades para diversos fines, como el 17 de abril, 53.000 pesetas; el 20 de abril, 440.072 pesetas (10.000 pesetas para la contribución y 430.072 pesetas, para intereses que le exigía el IVIMA); en 9 de mayo, 25.000 pesetas, por la compra; el 31 de mayo, 67.000 pesetas para escrituras (de la venta que tenía que hacer del propio IVIMA para poner el piso a su nombre, registralmente); 10.000 pesetas, en concepto de transporte; el 12 de junio, 15.000 pesetas para poderes de la esposa del acusado (para intervenir en dicha escritura); el 17 de julio, 10.000 pesetas nuevamente para "gastos de escritura"; el 25 de julio, otras 10.000 pesetas, llegando a pagar la electricidad del piso los compradores, ante la insistencia del acusado, y ya que el piso era suyo por la compra efectuada (folios 101 y siguientes, y del propio "factum"), con lo que el precio total pagado fue en ese momento de 3.364.985 pesetas. El 22 de julio de 1997 el acusado compra mediante escritura pública el piso al IVIMA, una vez satisfechos todos los gastos e intereses, abonándose 1.496.314 pesetas (folios 25 y siguientes), en dicho documento público. Ante ello, los compradores, mediante su abogado, requieren al acusado de entrega de la documentación correspondiente para obtener el préstamo de una entidad bancaria, mediante carta de 13 de agosto de 1997 (folio 125), no solamente no obteniendo respuesta alguna, sino que el acusado vende el piso a terceras personas el 23 de diciembre de 1997, que en el acto recibieron ocho millones de pesetas. Tales datos se encuentran en el "factum" y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida.

Con estos hechos probados, analizaremos ahora si los mismos son constitutivos de un delito de estafa. Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993.

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora dictó Sentencia absolutoria entendiendo que no existía dolo antecedente, o engaño previo, por parte del acusado, sino un incumplimiento posterior, sobrevenido, cuyas consecuencias debían ventilarse a través de la jurisdicción civil, fundamentándolo en que los compradores no habían pagado en su integridad el resto del precio, lo que nos sitúa en la distinción entre el dolo penal y el dolo civil.

Esta Sala Casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual -Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991, 24 marzo 1992, 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996, de 16 de julio-.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos. De los hechos que hemos dejado relatados, coincidentes en esencia con los narrados por la Sentencia de instancia, e integrados con los expuestos en su fundamentación jurídica, que han merecido el "apoyo condicionado" del Ministerio fiscal en esta instancia, se desprende que el acusado no tuvo nunca intención de cumplir con lo pactado, creando la apariencia de vender un piso, cuya titularidad no le correspondía, por pertenecer al IVIMA, de ahí la necesaria venta formalizada el día 22 de julio de 1997, para lo que ideó el engaño de pasarse como tal vendedor frente a los compradores (sin el conocimiento de su esposa, como se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida), con objeto de conseguir su titularidad, y una vez la tuvo, vendió el piso a terceros, defraudando las legítimas expectativas de los compradores, aquí recurrentes, quienes iban cumpliendo con todas las exigencias que le planteaba el acusado, ya que satisfacen el primer pago a la firma del contrato privado (dos millones de pesetas), que son consecuencia del convenio suscrito y que van a manos del vendedor. En este sentido, la resolución judicial recurrida confunde de forma rotunda este aspecto, ya que si en alguna parte no lo recibió el acusado, que se hacia pasar por vendedor, lo fue por la comisión que éste tuvo que pagar al agente inmobiliario, pacto ajeno a los compradores, y que no puede servir para decir que le han satisfecho menos del precio del plazo pactado, ya que entregaron un cheque de dos millones de pesetas, conforme consta en el contrato privado, sin perjuicio de las cuentas entre el acusador y el referido agente inmobiliario. Pero hay más. A partir de ahí, los compradores siguen pagando toda clase de cantidades exigidas por el Sr. Luis Francisco , como los gastos e intereses que se debían al IVIMA, siempre en la confianza de obtener la efectividad de la venta, que habían convenido, hasta el pago de la contribución del piso (IBI), en la creencia que el piso iba a ser suyo, el pago de la electricidad, para evitar cortes de suministro, el pago de la escritura de compraventa a dicha entidad, el poder de su esposa, etc., y finalmente cuando el acusado estaba en condiciones de facilitar el préstamo hipotecario, una vez que fue requerido para ello por los recurrentes, conforme a lo pactado, vende el piso a terceros, quedándose sin piso y sin el dinero adelantado, sin que pueda ser de excusa el intento de devolución de una parte del precio del mismo, cuando ya estaba consumada la estafa. En definitiva, el acusado ideó una maniobra que se tradujo en obtener la titularidad de un piso que no tenía, pasándose por vendedor propietario, en legales condiciones, mediante el desplazamiento de las cantidades que hemos dejado expuestas, engañando a los compradores, y terminando por vender el inmueble a terceros. Estos hechos son constitutivos de estafa, convirtiendo al contrato como criminalizado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y debe ser casada la Sentencia en este sentido, como lo ha interesado igualmente el Ministerio fiscal, aún de forma "condicionada".

Procediendo la estimación del recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad, con las precisiones que se hacen en el fundamento jurídico cuarto de nuestra Sentencia Casacional.

ÚNICO.- Por las razones anteriormente expuestas, debemos declarar los hechos probados constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248.1 en relación con el art. 250.1.1º del Código penal, conforme a lo solicitado por el Ministerio fiscal, debiendo imponerse la pena de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota de doscientas pesetas, en razón a la inexistencia de otros datos para su cuantificación, con los efectos legales que se disponen en el art. 53.1 del Código penal, con respecto a su incumplimiento, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales de la primera instancia, en la que se incluirá las de la acusación particular.

No se estima el subtipo agravado sexto del art. 250 del Código penal en razón de la proximidad con los criterios jurisprudenciales para la aplicación de dicha circunstancia.

En punto a responsabilidad civil, deberá indemnizar el acusado a los recurrentes en la cantidad de 3.364.985 pesetas, más los intereses legales moratorios establecidos procesalmente.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota de doscientas pesetas, con los efectos legales que se disponen en el art. 53.1 del Código penal, con respecto a su incumplimiento, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a los cónyuges Carlos y Olga , en la cantidad de 3.364.985 pesetas (20.224 euros), más los intereses legales moratorios establecidos procesalmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.