STS 180/2008, 24 de Abril de 2008

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2008:1783
Número de Recurso594/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución180/2008
Fecha de Resolución24 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Rosendo, representado por la procuradora Sra. Cezón Barahona, Ignacio representado por la procuradora Sra. Egido Martín, María Inés, representado por la procuradora Sra. Moreno Gómez y Augusto, representado por la procuradora Sra. Martínez Martínez, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que les condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la acusación particular: Javier representada por el procurador Sr. Dorremochea Aramburu y COMERCIAL CHOCOLATES LACASA, S.A. representada por el procurador Sr. Hidalgo Senen. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 186/04 contra Rosendo, Ignacio María Inés y Augusto, que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 29 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Los acusados Rosendo nacido el 12 de abril de 1957, con DNI NUM000, y Ignacio, nacido el 24 de junio 1944, con D.N.I. NUM001, ambos ejecutoriamente condenados en sentencia de fecha 21 de febrero de 2000 dictada por la Audiencia Nacional en la causa nº 28/1999 por delito de estafa, a las penas de prisión de un año, idearon la creación de un negocio aparente de compraventa de productos de alimentación para obtener la provisión de mercancías de distintas clases de productores y distribuidores con la intención de no abonar el precio correspondiente para lo que se concertaron con los también acusados María Inés, nacida el 4 de agosto de 1972, con DNI NUM002 sin antecedentes penales y con Augusto, nacido el 12 de septiembre 1970 con DNI NUM003, sin antecedentes penales, con quienes se distribuyeron las actuaciones a realizar para la ejecución del proyecto de la siguiente manera: el acusado Ignacio, alquiló un pabellón industrial en el barrio de Usila del municipio de Ugao Miravalles en donde se ubicó el establecimiento y concertaba las ventas de los productos que habían sido previamente adquiridos a los proveedores ante quienes se presentaba con la identidad de Ángel y como representante de la dirección y gestionaba su transporte, Rosendo, que aparecía como Jefe del Departamento de compras con la identidad Juan Pablo, realizaba los pedidos, la acusada María Inés, que figuraba como titular formal del negocio que giraba en el tráfico con su nombre y apellidos y N.I.F., que causó alta en el impuesto sobre Actividades Económicas para venta mayor de bebidas, tabaco y conservas en el pabellón de Ugao -Miravalles, abrió cuatro cuentas bancarias a su nombre en las entidades Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, Banco Guipuzcoano Caja Laboral Popular y Barklays Bank para su utilización exclusiva del negocio, y, por último Augusto, que es el único de los acusados que permanecía en el establecimiento, actuaba como jefe de almacén y tenía como misión el control de la entrada y salida de las mercancías e impartía instrucciones, según las previamente recibidas, al mozo de almacén respecto a las que debían cargarse para transporte que se trasladaban a los destinos determinados por Ignacio.

    La mecánica operativa era la siguiente: el acusado Rosendo utilizando la identidad ficticia de Juan Pablo establecía un primer contacto personal con los distintos proveedores y una vez obtenida su conformidad para el suministro, actuando, en la condición de Jefe de Departamento de compras de comercial María Inés y utilizando el nombre ya referido de Juan Pablo, formulaba pedidos de mercancía por escrito que remitía mediante fax desde una oficina situada fuera del almacén en los que, por lo general, figuraba también el nombre de Ángel con una firma bajo el epígrafe "La Dirección" y un sello de "Comercial Amaya López García", en el que estaban consignados los datos de identificación fiscal de María Inés y la forma de pago de las mercancías que se pedían, que era mediante giro de recibos a cuarenta y cinco, sesenta o noventa días contra la cuenta nº NUM004 de la Caja Laboral que a tal efecto había abierto la acusada María Inés. A medida que los distintos productos se recibían en el almacén, bajo la supervisión del acusado Augusto, que llevaba el control de las entradas y salidas, se entregan para transporte sin documentación alguna casi siempre al mismo transportista, quien las remitía a destinos y destinatarios desconocidos que había concertado previamente el acusado Ignacio.

    En los casos de realización de diversos pedidos al mismo proveedor los sucesivos se realizaban antes de que venciera el recibo correspondiente al primer pedido, de modo que el afectado remitía la segunda o ulteriores remesas sin que se hubiera producido el impago de la primera.

    De esta manera, en el periodo comprendido entre el 3 octubre de 2002, y el 15 enero 2003 los acusados consiguieron que les fueran servidos las siguientes mercancías:

    La emprea "Conservas El Gamo y El Moisés": En año 2002, con fecha 11 noviembre, mercancía por valor de 1.638.48 euros, con fecha 18 de noviembre, mercancía por valor de 10.935 euros, con fecha 9 diciembre productos por valor de 12.027 euros y en año 2003, el 3 enero productos por valor de 1.082 euros y 16 enero por valor de 7.842 euros.

    La empresa "Comercial Exclusivas Guernica S.A.": el día 14 de enero 2003 mercancía por valor de 577,68 euros y el día 15 del mismo mes mercancía por importe de 2.310,72 euros.

    La empresa "Wilkison Swor S.A.", entregó el día 3 de octubre de 2002 mercaderías valoradas en 6.062 euros; el 25 del mismo mes mercancía por importe de 1.920,20 euros, y el 25 de noviembre del mismo año productos por importe de 4.142,20 euros.

    La empresa "Comercial Ulzama", entregó el día 27 diciembre 2002 bebidas por importe de 4.315,56 euros.

    La empresa "Chocolates Lacasa S.A." el día 11 de noviembre 2002 sirvió productos de su fabricación por valor de 6.594,62 euros.

    No obstante la constante salida de productos del almacén de "Comercial Amaya López García", los recibos que se giraron para cobro de las mercancías de los proveedores que se han relacionado se devolvieron por alta de fondos a la fecha de los respectivos vencimientos.

    En la fecha de celebración de juicio no se había abonado ninguna de las empresas relacionadas el precio de las mercancías que habían servido en el almacén de "Comercial Amaya López García".

    La mercantil "Wilkison Swor S.A." ha sido indemnizada por su compañía de seguros en cuantía que no ha quedado determinada del precio de las remesas de productos no pagadas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rosendo, Ignacio, María Inés y Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, cualificado por cuantía de la defraudación ya definido, a las siguientes penas:

    A Rosendo y Ignacio como autores del referido delito con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de tres años y siete meses de prisión, multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante la condena.

    A María Inés como autora del referido delito sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    A Augusto como autor del referido delito, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Así mismo se condena a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a los representantes legales de las empresas que se han relacionado las cantidades que se determinan en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, con el interés establecido en el art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

    Se condena a los acusados al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Reclámense al Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados debidamente completadas conforme a derecho.

    Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido abonado en otra.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados: Augusto, Rosendo, María Inés y Ignacio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr denuncia denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación arts. 250.1.6 y 74.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Rosendo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr denuncia denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación arts. 250.1.6 y 74. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado María Inés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2º del art. 849 LECr. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida art. 248 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida art. 250.1.6º CP.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación arts. 250.1.6 y 74. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los mismos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de abril del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. Rosendo, nacido en Bilbao en 1957, y Ignacio, nacido en Guijosa (Soria) en 1944, ambos ya condenados por delito de estafa en la misma sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de febrero del año 2000, alquilaron una nave en el barrio de Usila del municipio de Ugao Miravalles donde almacenaban las mercancías que recibían de sus proveedores para cuyo pago expedían recibos a cuarenta y cinco, sesenta y noventa días que no abonaron en su mayor parte. Las mercancías se vendieron y entregaron a personas no identificadas. Los dos acusados citados utilizaron nombres falsos en todo este negocio, Juan Pablo y Ángel, respectivamente. Colaboró en estos hechos María Inés, nacida en Bilbao en 1972, bajo cuyo nombre -"Comercial Amaya López García"- se realizaron todas estas operaciones, para lo cual ella abrió cuatro cuentas en sendas entidades bancarias y con su propio N.I.F. se dio de alta en el impuesto sobre Actividades Económicas para venta al por mayor de bebidas, tabaco y conservas. También colaboró, en calidad de trabajador encargado del almacén, Augusto, asimismo nacido en Bilbao en 1972, que recibía las mercaderías y las distribuía por medio de diferentes transportistas conforme a las órdenes que le impartía Ignacio. Este último actuaba en la empresa como jefe de ventas, mientras que Rosendo trataba con los proveedores como jefe de compras, figuraba como director y utilizaba un sello con el nombre comercial ya referido. Fueron cinco proveedores los perjudicados por una cantidad total de 59.466,46 euros.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó por delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º (especial gravedad por el valor) con las penas siguientes:

A Rosendo y a Ignacio como coautores, ambos con la circunstancia agravante de reincidencia, tres años y siete meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros.

A María Inés, en calidad de cooperadora necesaria y sin circunstancias modificativas, dos años de prisión y multa de ocho meses con la misma cuota diaria.

A Augusto, en el mismo concepto que María Inés, un año y nueve meses de prisión y siete meses de multa también con esa cuota diaria.

Todos ellos recurren ahora en casación, cada uno de modo separado y por medio de diferentes motivos que examinamos a continuación.

Recurso de Rosendo.

SEGUNDO

Este recurso consta de tres motivos. En el 1º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación indebida de prueba, con relación a la pericial caligráfica propuesta en su calificación provisional (escrito de defensa) a fin de determinar si había sido él quien firmó los documentos de los folios que se indican en el lugar donde dice Juan Pablo (en la antefirma).

Como bien dice el escrito de recurso tal prueba se rechazó en el auto correspondiente fechado el 19.10.2006 (folios 18 y 19 ).

Entendemos que es válido el argumento utilizado en el mencionado auto: las fotocopias no son soporte apto para la realización de la prueba pericial caligráfica pretendida. Hemos examinado los documentos sobre los que habría de practicarse tal prueba (folios 13, 17, 20, 22, 23, 26, 27, 111 y 336) y todos son efectivamente fotocopias.

Añadimos nosotros aquí lo siguiente:

  1. Tal prueba, salvo en el improbable caso de resultado afirmativo respecto de la autoría de la firma, habría sido irrelevante, pues pudo haber firmado los originales de tales documentos cualquier otra persona a su ruego.

  2. Lo importante, en el delito continuado de estafa que estamos examinando, no es si firmó o no Rosendo esos documentos, y otros muchos que aparecen unidos a las presentes actuaciones, sino que en la mecánica del negocio montado por este en unión de Ignacio aparece que realmente usó un nombre falso en sus contactos con los proveedores, el de Juan Pablo, que probablemente haya sido inventado y con certeza nada tiene que ver con ninguna de las personas que aparecen en los hechos acaecidos.

Es evidente que nos hallamos ante una prueba que no era necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

No hubo denegación indebida de prueba.

Desestimamos este motivo 1º.

TERCERO

Pasamos ahora a examinar el motivo 3º relativo a la prueba practicada y a la determinación de los hechos probados, pues lógicamente esta cuestión es previa a los temas de calificación jurídica, objeto del motivo 2º.

Se denuncia aquí, por la vía del art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Vuelve a insistir el recurrente en la cuestión de la prueba pericial que le fue denegada, aduciendo que la práctica de tal prueba habría acreditado que Rosendo no puso ninguna de las firmas de los documentos que acabamos de referir. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior.

Por lo demás aquí alegado, nos remitimos al contenido de la sentencia recurrida donde se hace un examen detallado y correcto de la prueba utilizada en orden a la existencia del delito continuado de estafa y de la actuación de cada uno de los cuatro condenados. Nos remitimos también al examen que haremos después sobre este mismo tema en relación al recurso de Ignacio, ante la necesidad de examinar conjuntamente, al menos en parte, las pruebas de cargo existentes contra ambos.

Rechazamos este motivo 3º.

CUARTO

En el motivo 2º, en base al nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 74 CP.

Contestamos al único argumento esgrimido aquí por el recurrente:

  1. Tiene razón en principio la defensa de Rosendo en cuanto a la posibilidad de que en los casos como el presente, se lesione el principio non bis in idem. Por lo dispuesto en el art. 74.2 CP, en los delitos continuados contra el patrimonio ha de imponerse la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

    Si además del art. 74 se aplica la circunstancia de agravación específica del nº 6º del art. 250.1 CP, puede vulnerarse tal principio.

  2. También tiene razón en otro extremo: para que quede lesionado tal principio, fundamental en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionador, en estos casos es requisito imprescindible que ninguna de las cuantías de los hechos agrupados en uno solo mediante la figura del delito continuado rebase la fijada por la doctrina de esta sala, en concreto la cifra de 36.000 euros, equivalente de los seis millones de pesetas, que se vino fijando para la apreciación como muy cualificada de esta agravante específica bajo la vigencia del CP anterior (arts. 528 y 529.3º ). No interesa aquí tratar del tema de la modificación del actual art. 250.1.6º -antes 250.3º - en relación con el texto anterior. Baste ahora decir que es cierto lo que alega el recurrente: ninguna de las cifras de las diferentes defraudaciones recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida -pág. 10- supera ese límite de los 36.000 euros.

  3. Pero también es cierto que la resolución aquí impugnada no aplicó al caso la agravación prevista para todos los delitos continuados en el inciso final del art. 74.1, que manda imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior y permite alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (esto último solo a partir de la entrada en vigor de la LO 15/2003, posterior a los hechos aquí examinados). Solo aplicó las penas del art. 250.1 en su mitad superior en atención a la circunstancia agravante de reincidencia, lo que era obligado por lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66. Es más, aplicó estas penas en esa mitad superior casi en el mínimo legalmente permitido: 3 años y 7 meses de prisión, cuando ese mínimo estaba en 3 años y 6 meses, y multa de 10 meses, cuando el mínimo era de 9, con una cuota diaria de seis euros que es la ahora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparece determinada la situación económica del acusado y no se trata de persona indigente o de pobreza manifiesta.

    Si se hubiera impuesto la mitad superior de las penas conforme a lo ordenado en tal art. 74.1, tendría que haberse realizado otra segunda subida a otra mitad superior partiendo de la pena correspondiente a este delito del 250.1 con la citada agravante de reincidencia, lo que en este caso no se hizo.

    Rechazamos este motivo 2º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Rosendo.

    Recurso de Ignacio.

QUINTO

1. Este recurso se apoya en cuatro motivos. Comenzamos con el examen del 3º, único relativo a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Este motivo se acoge al último inciso del nº 1º del art. 851 LECr que permite el recurso de casación penal por quebrantamiento de forma:

"Cuando en la sentencia (...) se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

  1. Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

    Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala de 1.2.1989, 16.2.1989, 3.2.1988 y más recientemente, las números 44/1996, 1086/2001, 1850/2002, 1258/2003 y 1135/2006.

  2. Se dice que tal defecto procesal de predeterminación del fallo se encuentra en las expresiones "aparente" e "intención de no abonar el precio correspondiente" que están en el párrafo segundo de los hechos probados de la sentencia recurrida -págs. 8 y 9-:

    1. La primera de ellas se usa para calificar de "aparente" el negocio que habían creado Ignacio y Rosendo. Con independencia de la mayor o menor precisión con que tal adjetivo se utiliza aquí, es claro que no responde al concepto recogido en el citado inciso último de este art. 851.1º. Hay en los hechos probados una descripción de la forma en que se ideó y estuvo funcionando ese negocio montado por los acusados, lo que impide la aplicación de esta norma procesal. Parece que la sala de instancia simplemente quería decir que Ignacio y sus compañeros crearon un negocio que no era serio y que pretendían que tuviera aspecto de tal. Nada tiene que ver esto con el referido concepto legal de "predeterminación del fallo".

    2. Con relación a la segunda de tales dos expresiones hemos de decir que es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

    Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada en el proceso. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

    Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

    Afirmar en los hechos probados de la sentencia recurrida esa intención de no abonar el precio tampoco tiene que ver con este inciso tercero del art. 851.1º LECr.

    Hemos de desestimar este motivo 3º.

SEXTO

1. Pasamos ahora a tratar del motivo 2º, pues se refiere a una cuestión de hecho, previa lógicamente a las de aplicación de la norma jurídica.

Se funda en el nº 2º del art. 849 LECr con denuncia de error en la apreciación de la prueba con relación a tres extremos que después concretaremos.

  1. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos para la aplicación de esta particular norma procesal:

    1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

    2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

    3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

  2. Como hemos anticipado, son tres los extremos en los que el recurrente entiende que hay tal error en la apreciación de la prueba:

    1. Se dice primero que hay un error al reseñarse en la sentencia recurrida que Ignacio utilizaba un nombre falso, el de Ángel.

      Se añade que en los fundamentos de derecho tal sentencia se remitió a las cartas de pedido (faxes) recibidas de "Comercial Amaya López", concretamente al principio del último párrafo del punto 3 del primero de esos fundamentos de derecho -pág. 13-. Y sin embargo en los documentos donde constan esas "cartas de pedido" (folios 13, 17, 20, 23, 26 y 27 de las diligencias previas) no aparece el nombre de Ángel, ni hay prueba alguna que acredite que la firma bajo el título "La Dirección" haya sido realizada por Ignacio.

      Contestamos en los términos siguientes:

      1. Lo que ocurre es que hay una contradicción (no relevante) en los hechos probados, pues en esa página 9 aparece que " Ignacio (...) concertaba las ventas" (era jefe de ventas) y en los renglones siguientes nos dice que ante los proveedores "se presentaba con la identidad de Ángel ", misión del jefe de compras que era Rosendo. No obstante, parece que algunos pedidos los hizo Ignacio.

      2. Pero esta contradicción es fácilmente salvable, ya que en el mismo párrafo se habla de que Rosendo "aparecía como jefe del departamento de compras con la identidad de Juan Pablo ". Y es precisamente el jefe de compras, no el de ventas, el que en las empresas se relaciona con los proveedores y en aquel concepto (jefe de compras) es como aparecen firmados esos documentos (folios 13, 17, 20, 23, 26 y 27) con el nombre de Juan Pablo.

      3. En todo caso, no cabe aplicar ahora el art. 849.2º LECr, ya que, de los cuatro requisitos antes enumerados para la aplicación de esta norma procesal, siempre faltaría el último: tal error carecería de aptitud para modificar los pronunciamientos condenatorios del fallo aquí recurrido.

      4. Añadimos aquí que habría de entenderse que fue en su actuación como jefe de ventas donde Ignacio utilizó el nombre falso de Ángel y esto no aparece contradicho por los mencionados documentos (13, 17 y demás antes citados). Es más, incluso prescindiendo de esto último habrían de subsistir las condenas en los términos de la sentencia recurrida: faltaría siempre ese requisito 4º que se deduce del texto de este nº 2º del art. 849 LECr.

    2. En este motivo 2º también se alega otro error en la apreciación de la prueba a propósito de la afirmación realizada en los hechos probados, en cuanto que se dice que eran desconocidos los destinatarios de las mercancías.

      1. Tiene razón el recurrente en cuanto a la realidad de esa afirmación en ese capítulo de la sentencia recurrida. Así consta al principio de su página 10.

      2. También le asiste la razón en cuanto a que en los extractos de cuentas que aparecen a los folios 653, 654, 785 y 786 relativos a la cuenta que María Inés tenía abierta para este negocio en la "Caja Laboral", hay datos que permiten conocer a algunos de tales destinatarios, con lo cual ciertamente queda acreditado un error en la apreciación de la prueba.

      3. Pero de nuevo nos encontramos con que falta el mencionado requisito 4º que se necesita para aplicar al caso el art. 849.2º LECr. Conocidos o desconocidos los destinatarios, el engaño, error, acto de disposición y perjuicio patrimonial para los proveedores de las mercancías realmente existieron, y con ellos la infracción de estafa definida en el art. 248 en sus diversos episodios constitutivos de la figura del delito continuado. Además, el acto final de la entrega de las mercancías vendidas por la empresa defraudadora a los adquirentes pertenece a una fase posterior al momento de la consumación delictiva de cada uno de tales episodios, la fase del agotamiento que no puede obstaculizar ninguno de los pronunciamientos del fallo. Recordamos que tales episodios de estafa se produjeron contra los proveedores. Ciertamente este error aquí denunciado carece de relevancia.

    3. Y lo mismo hay que decir en relación al otro error en la apreciación de la prueba denunciado en este motivo 2º.

      Se dice que el saldo máximo de la cuenta no fue de 6087 (folio 653) euros al 11.11.2002, sino de 7625,73 (folio 654) en la fecha de 22 del mismo mes y año, y ciertamente es así.

      Tal afirmación del saldo de 6087,13 euros no aparece en el capítulo de los hechos probados sino, como bien dice el propio escrito de recurso, se encuentra en el punto 6 del fundamento de derecho 1º -pág. 15-, donde se razona sobre la prueba relativa a la existencia del delito. Se trata de algo que se dice en el seno de una determinada argumentación. Aparte de esto, fácilmente podemos entender que esa pequeña diferencia en cuanto al saldo máximo de la cuenta en nada puede afectar a las condenas aquí recurridas.

      No hubo ninguno de los errores en la apreciación de la prueba aquí denunciados con base en el nº 2º del art. 849 LECr.

      Rechazamos este motivo 2º del recurso de Ignacio.

SÉPTIMO

1. Continuamos con los temas de hecho dejando para el final el motivo 1º amparado en el art. 849.1º LECr.

Examinamos ahora el motivo 4º de este mismo recurso de Ignacio, acogido a los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, en el que se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Tras una correcta exposición de la doctrina del TC y de esta sala sobre la presunción de inocencia, nos dice el escrito de recurso que las únicas pruebas de cargo contra Ignacio son unas declaraciones que califica de contradictorias, añadiendo que no había quedado acreditado el valor de las mercancías que aparece consignado en las fotocopias que constan en las actuaciones.

  1. Antes de continuar adelante veamos qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

    Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

    1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y para cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o de la ciencia o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no esa suficiencia en tales pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

  2. Ante todo hemos de decir que la sentencia recurrida cumple de forma holgada el deber de motivación fáctica antes referido, cuando en el fundamento de derecho 1º nos razona sobre las pruebas que justifican la existencia de diversas infracciones de estafa; mientras que dedica el 4º a pormenorizar sobre la prueba de la intervención en tales infracciones por parte de cada uno de los cuatro acusados.

    Veamos por qué estimamos nosotros, ahora en casación, que la triple comprobación antes referida nos ofrece un resultado positivo en cuanto que justifica las condenas aquí impugnadas, concretamente las de Rosendo y Ignacio :

    1. Como ya hemos anticipado, el fundamento de derecho 1º nos dice de qué prueba dispuso el tribunal de instancia para afirmar que existieron las diferentes infracciones que luego califica como delito continuado de estafa cualificada de los arts. 248, 250.1.6º y 74 CP (fundamento de derecho 3º ):

      1. Primero relaciona a título preliminar las pruebas de cargo utilizadas:

        - la abundante documental que luego se detallará;

        - las declaraciones de los propios acusados, tanto las del juicio oral como aquellas de la instrucción que fueron introducidas en el plenario;

        - la declaración del testigo Pedro Enrique propietario del pabellón industrial o nave destinado a almacén para el negocio con el que resultaron estafados los proveedores;

        - las manifestaciones de los perjudicados en calidad de proveedores de la mercancía impagada: Javier, Bartolomé, Juan Alberto, Luisa y Jose Carlos, que testificaron en el juicio oral;

        - lo dicho por otros testigos: Alvaro, empleado como mozo del almacén; Iván, transportista ocasional; Eloy, que reparó un automóvil del acusado Rosendo y era cuñado de Augusto ; y el guardia civil NUM005, todos declarantes en el plenario.

      2. El primer punto concreto que se trata en este fundamento de derecho 1º es precisamente el relativo a la prueba existente respecto del precio de las mercancías impagadas, que resultó acreditado por las siguientes:

        - La documental consistente en las fotocopias u originales de las cartas u hojas de pedido, muchas remitidas por fax, albaranes de entrega y cartas de cargo por impago en el banco correspondiente de los recibos o talones librados por los acusados, con todo lo cual en cada operación quedaba determinado el precio, cantidad y clase de mercancía recibida por Comercial Amaya y no abonada.

        - Sobre estos extremos declararon los testigos proveedores antes referidos.

        - Todo ello corroborado por la inexistencia de documentos justificativos de los pagos a los proveedores que, de haberse realizado, fácilmente podrían haber aportado los imputados.

        - A su vez esto último corroborado por la circunstancia de no constar anotados esos posibles abonos en cuenta en las particulares que, respecto de Comercial Amaya, tenían estas empresas en la contabilidad relativa a cada uno de los perjudicados.

        Solo nos queda añadir en este punto, saliendo al paso de alguna alegación hecha por alguno de los recurrentes, que la prueba pericial para tasación de las mercancías impagadas no era aquí necesaria, dado que los precios aparecen reflejados en la documentación enviada por cada proveedor que ha de entenderse aceptada por la empresa que los recibió y luego los vendió sin haber protestado sobre este extremo. Los peritos judiciales actúan cuando es necesario. En este caso no lo era porque en las compraventas existe como requisito constitutivo de cada contrato la determinación del precio (arts. 1445 a 1449 del Código Civil ). Estas peritaciones se hacen, por ejemplo, cuando se trata de objetos robados o hurtados.

      3. En este fundamento de derecho 1º la sentencia recurrida nos ofrece una serie de datos, que quedaron acreditados, reveladores de una voluntad inicial de incumplimiento por parte de Rosendo y Ignacio, creadores ambos de la idea del negocio defraudador:

        - Ignacio fue el que contrató como arrendatario para disponer de una nave destinada a almacén con el propietario del local quien como testigo declaró que nunca vio en persona a tal arrendatario porque quedaron para firmar el contrato en la agencia inmobiliaria y no se presentó diciendo que pasaría a firmar al día siguiente. Además, podemos leer en la declaración de este testigo en el juicio oral, casi al final del acta relativa a la sesión segunda, que Ignacio solo pagó un mes y que hubo un impago total por rentas de 20.000 €.

        - La persona que dio su nombre para el funcionamiento del negocio y abrió cuentas bancarias al respecto, la acusada María Inés, no aparecía nunca por el establecimiento, de modo que su identidad física no fue conocida ni por los proveedores ni siquiera por el coacusado Augusto ni por el testigo Alvaro, mozo de almacén. Así aparece en las testificales correspondientes. Algo semejante podemos decir respecto del que aparece como jefe de compras, Rosendo, frente a los proveedores con quienes contrataba mediante comunicaciones con fax, y ello desde una oficina que tenía en Bilbao detrás del bar Albía, como declaró Augusto (págs. 21 y 22 de la sentencia recurrida y acta del juicio oral de la 1ª sesión); de tal modo que un día, según declara el testigo Alvaro (2ª sesión del juicio oral), a él le dijo Augusto que iba a ir el jefe al almacén y que efectivamente fue, aunque solo le vio cinco minutos, añadiendo que era la persona que aparece con bigote al folio 1061, que corresponde al acusado Rosendo que aparece sin bigote en otra fotografía del 1062, ambas remitidas por la policía con un oficio (f. 1060) en contestación a una comunicación del Juzgado de Instrucción en la que se ordenaba que investigaron sobre la identidad de Juan Pablo (nombre falso utilizado por Rosendo ).

        -Las mercancías se enviaban a los compradores de forma clandestina. El acusado Augusto dijo que desconocía dónde se llevaban los productos vendidos que salían del almacén y que era Ignacio el que buscaba a los clientes a quienes vender. Incluso Iván, transportista ocasional, dijo que solo hizo dos viajes a Móstoles (f. 265, 2ª sesión), que llegó allí las dos veces de noche, que en el almacén le dieron un número de teléfono para que contactara con una persona concreta sin darle documentación alguna, que al llegar a Móstoles le acompañó un vehículo hasta descargar en una nave, que no le dieron albaranes ni documento alguno justificativo para acreditar la entrega de la mercancía. El transportista habitual fue propuesto también como testigo, pero no acudió al juicio y al final de la práctica de la prueba se renunció a su declaración.

        - La mercancía que se adquiría de los proveedores salía inmediatamente del almacén para distribuirla. El propietario de la nave declaró que cuando se consumó el desahucio allí prácticamente solo quedaba agua y productos caducados en su mayor parte. Augusto declaró que la furgoneta del transportista habitual ( Juan Miguel, testigo finalmente renunciado, como acabamos de decir) iba casi diariamente a cargar para repartir con una órdenes escritas que procedían de Ignacio. Y el mozo de almacén, Alvaro, se ha expresado en los mismos términos.

        - Finalmente Comercial Amaya carecía de licencia para la apertura del negocio, no hacía declaraciones de IVA y no consta que llevara contabilidad.

    2. Esto en cuanto a la prueba relativa a la realidad de los hechos constitutivos del delito continuado de estafa por el que se condenó a los cuatro acusados.

      Veamos ahora lo que consta (fundamento de derecho 4º) como prueba de la participación de Rosendo y Ignacio :

      1. En cuanto al primero, aparecen las declaraciones en el juicio oral del acusado Augusto que, según nos dice la propia sentencia recurrida -pág. 16-, ha merecido mayor crédito que las de los otros acusados, pese a que discrepó sustancialmente de las dos anteriores prestadas en la instrucción, por lo siguiente:

        - su verosimilitud,

        - su coherencia,

        - ausencia de manifestaciones exculpatorias,

        - corroboración por otras pruebas.

        Dijo Augusto que a Rosendo lo conocía como Juan Pablo desde cuando, antes de los hechos aquí examinados, trabajaban en Salvat Ediciones y en otra empresa (EDP editores), siendo ese el nombre falso con el que Rosendo hacía los pedidos a los proveedores; que a los dos meses de estar en este negocio se enteró de que se llamaba Rosendo, sin que se atreviese a decir nada por miedo a represalias; que desconocía donde enviaban las mercancías que salían del almacén; que él no llevaba contabilidad alguna; que era Rosendo quien todas las mañanas le dejaba las llaves en un pub próximo al almacén; que los dos, Rosendo y Ignacio, le dijeron que iba a poner la empresa a nombre de una chica; que se encargó el sello de la empresa a la librería Goya; que Rosendo hacia los pedidos por fax desde una oficina que tenía alquilada en Bilbao; que Juan Pablo era quien compraba para el almacén y Ignacio era el que vendía.

      2. También la sentencia recurrida utilizó como prueba de cargo contra Rosendo las declaraciones en el juicio oral realizadas por Alvaro, que trabajó en este negocio como mozo de almacén, quien cargaba y descargaba las mercancías a las órdenes directas de Augusto. Dijo conocer a " Juan Pablo " a quien en principio no identificó como alguno de los que en la sala estaban siendo enjuiciados. Luego sí lo hizo porque se le exhibió una fotografía en la que Rosendo aparecía con bigote (folio 1061). El propio Rosendo reconoció en el plenario que se había quitado el bigote. Estas fotografías fueron remitidas por la Guardia Civil (folio 1060) a la que el Juzgado de Instrucción le había encomendado que identificara a " Juan Pablo ", nombre que aparecía bajo la firma en las hojas de pedidos a los proveedores (folio 13, 23, 26, 27 y otros muchos).

      3. Asimismo son muchos los proveedores que declararon como testigos en el juicio oral, manifestando que cuando hablaban por teléfono con el número que aparecía como de Comercial Amaya en las hojas de pedido lo hacían preguntando por " Juan Pablo " y hablaban con quien decía llamarse así.

    3. En cuanto a la prueba de la participación de Ignacio nos remitimos a lo que acabamos de decir, añadiendo lo siguiente:

      1. Augusto dijo que Ignacio era quien le pagaba su salario como encargado del almacén y que le enviaba también el dinero que tenía que cobrar Alvaro, añadiendo que creía que ese dinero procedía de lo que obtenía ( Ignacio ) de las ventas de las mercancías que casi diariamente salían del almacén; que era este el que buscaba a los clientes a quienes vender y que le enviaba notas escritas de los productos que cada día había de entregar a los transportistas; que era ( Ignacio ) quien trataba con tales transportistas.

      2. El proveedor Javier, que declaró como testigo en el 1ª sesión del juicio oral, dijo que era Ignacio al que conoció en algunas ocasiones cuando fue al almacén, no así a Rosendo.

      3. Iván, el transportista ocasional (2ª sesión del juicio oral), declaró que los transportes a Móstoles se los pagó Ignacio, que fue quien le dijo cómo tenía que localizar por teléfono a la persona que le acompañó hasta la nave donde descargó la mercancía.

      4. El propietario del almacén, Pedro Enrique (2ª sesión del juicio oral) manifestó que fue con Ignacio con quien trató sobre el alquiler de tal local, como ya ha quedado expuesto. Lógicamente tuvieron que existir unos tratos previos al momento de la firma del contrato entre Pedro Enrique y Ignacio. Ya hemos dicho cómo este testigo declaró que a tal acto de la firma no acudió este último quien dijo que iría a hacerlo al día siguiente.

      5. Alvaro (2ª sesión) declaró que Ignacio era quien iba todos los días a descargar la mercancía con el camión del transportista.

      6. Todo lo que acabamos de exponer en realidad lo reconoció Ignacio como acusado, al tiempo que trataba de exculpar a Rosendo. Dijo también que el dinero que cobraba de las ventas lo ingresaba en la cuenta de Comercial Amaya en la Caja Laboral Popular. Añadió que no tenían licencia de apertura ni hicieron declaraciones de IVA porque la empresa funcionó poco tiempo, y que no puso el negocio a su nombre porque estaba comercialmente desacreditado; que se puso a nombre de María Inés, sin que recuerde quién se la presentó, siendo esta quien recibía los extractos de las cuentas bancarias.

  3. La triple comprobación que corresponde a esta sala cuando en un recurso de casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, efectivamente nos ofrece un resultado positivo:

    1. Hemos podido comprobar, mediante el examen de las actuaciones, particularmente del acta del juicio oral y documentos referidos, que las pruebas de cargo usadas para condenar a Ignacio (y también a Rosendo ) existieron en los términos que acabamos de exponer.

    2. Tales pruebas fueron lícitamente aportadas al procedimiento al haber tenido lugar en el acto solemne del juicio oral. Nadie ha planteado cuestión en este punto.

    3. Por último, hemos de entender nosotros, conforme a todo lo que acabamos de exponer, que la Audiencia Provincial dispuso de prueba de cargo suficiente para justificar la condena de Ignacio. Y también la de Rosendo. Recordamos aquí que cuando examinamos el tema de la presunción de inocencia en relación a este último (fundamento de derecho 3º de esta misma sentencia) nos remitimos a este lugar.

    Desestimamos el motivo 4º del recurso de Ignacio.

OCTAVO

De este recurso de Ignacio solo nos queda por examinar su motivo 1º. Al amparo del art. 849.1º se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 74 CP, en los mismos términos expuestos en el motivo 2º del recurso interpuesto por Rosendo que ya ha sido resuelto y desestimado en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución al que nos remitimos.

Recurso de María Inés.

NOVENO

Esta señora viene condenada en calidad de cooperadora necesaria del delito continuado de estafa cualificada por haber dado su nombre al negocio defraudador y por haber participado fundamentalmente en su iniciación y también en su desarrollo posterior a través del movimiento de las cuatro cuentas bancarias que abrió a su nombre y que ella manejó, en particular la de la Caja Laboral Popular con la que trabajó la empresa Comercial Amaya Lopez García. Ahora recurre en casación por cuatro motivos.

Comenzamos examinando los dos primeros relativos a cuestiones de hecho, dejando para el final los otros dos en que se denuncian cuestiones relativas a la calificación jurídica.

El motivo 2º aparece al inicio confuso en cuanto al amparo procesal utilizado para su formulación, pues se habla del art. 849.2º y también del 849.1º. No obstante, después, en su desarrollo, queda claro que en realidad se está aquí denunciando error en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 LECr.

Ha de rechazarse este motivo, porque en el mismo no se cita documento alguno que acredite algún extremo concreto contrario a lo que en el capítulo correspondiente de la sentencia recurrida se nos ofrece como hechos probados.

No obstante, lo que aquí se alega lo contestamos en lo necesario a continuación al examinar el motivo 1º.

DÉCIMO

1. En este motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Alega María Inés que, además de los cuatro acusados, hubo una quinta persona, que también se hizo pasar por Juan Pablo y que no ha sido enjuiciada, que es quien le propuso a ella este negocio, a quien dio sus datos y quien abrió las correspondientes cuentas. Ella trata de exculpar a Rosendo y dice reiteradamente que no conoce a los otros que pudieron participar en los hechos ahora examinados y que a ella nadie la conoció, tampoco los proveedores de mercancías ni el que trabajaba como mozo de almacén. Asegura en definitiva que no colaboró en ese negocio aunque llevara su nombre y que no hubo prueba alguna que pudiera acreditar otra cosa.

  1. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 1º -págs. 13 a 15- contesta de modo adecuado a estas alegaciones y justifica la condena de María Inés por las siguientes pruebas:

  1. El negocio defraudador aparece en toda la documentación aportada al procedimiento como Comercial Amaya López García y así consta dado de alta en el impuesto de Actividades Económicas, hechos que admite la recurrente aunque se excusa negando que ella interviniera en estas primeras actuaciones que atribuye a la mencionada quinta persona que también usó el nombre de Juan Pablo, de quien dice que asimismo manejaba las cuentas corrientes abiertas a su nombre; habiéndose limitado ella a firmar.

  2. Ignacio manifiesta que María Inés autorizó a que su nombre fuera utilizado para este negocio, que ella recibía las comunicaciones de las cuentas que mandaban los bancos, que María Inés y Augusto eran los titulares del negocio y que él ( Ignacio ) no podía sacar dinero de tales cuentas, que es donde él ( Ignacio ) ingresaba el dinero obtenido de las ventas de las mercancías que salían del almacén.

  3. La sentencia recurrida no creyó esas alegaciones de María Inés por lo siguiente:

- Porque en la documentación de las entidades bancarias aparece ella como titular.

- Porque las comunicaciones de dichas entidades con tal titular se hacían al domicilio de María Inés, sito en la CALLE000 nº NUM006. NUM007 de Bilbao, domicilio que es el que figura en las actuaciones como el de esta señora y donde fue citada para su comparecencia al juicio oral.

- Porque concretamente en la cuenta del negocio que está a nombre de María Inés en la Caja Laboral Popular aparece esta señora como única titular sin que haya ninguna otra persona con capacidad para disponer de los fondos de esa cuenta. En tal cuenta hay diferentes partidas de cargos, y de todos es conocido cómo no cabe cargar contra una cuenta bancaria si no es por orden de quien en la documentación del banco aparece con facultades para ello.

- Hay un cheque sin fondos librado contra tal cuenta de la Caja Laboral Popular respecto del cual hubo una pericial caligráfica (los peritos declararon en el juicio oral -2ª sesión, al final-) que nos dice que lo manuscrito en ese documento no coincide con el cuerpo de escritura indubitada de María Inés. Esto es cierto; pero, como bien dice la sentencia recurrida -pág. 24-, ni hay acreditada denuncia alguna por falsedad en documento mercantil, ni cabe negar que tuvo que ser la titular de la cuenta, en cuanto poseedora del correspondiente talonario, quien entregara tal cheque a la Empresa Ulzema en pago de mercancías llevadas por este proveedor al almacén de Comercial Amaya.

La conclusión, respecto de este motivo 1º, es la misma que hemos expuesto al final del anterior fundamento de derecho 7º: Existió la prueba de cargo contra María Inés que acabamos de exponer, que ha de reputarse lícitamente obtenida y aportada a las presentes actuaciones y que es razonablemente suficiente para justificar la condena de esta señora.

Desestimamos este motivo 1º del recurso formulado por la representación procesal de María Inés.

DÉCIMO

En el motivo 3º de este mismo recurso, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 248 CP.

A las alegaciones concretas que aquí se realizan contestamos en los términos siguientes:

  1. Dice que, según los hechos probados de la sentencia recurrida, ella a nadie engañó, y tal es cierto; pero también lo es que no fue aquí condenada como autora propiamente dicha del delito continuado de estafa (párrafo inicial del art. 28 CP ), sino en calidad de cooperadora necesaria [art. 28 b)] en las infracciones defraudatorias realizadas por los autores directos, Rosendo y Ignacio. Estos fueron quienes montaron el negocio, siendo el primero quien engañó a los proveedores haciéndoles ver que contrataba seriamente cuando solo quería aprovecharse del aprovisionamiento de mercancías sin abonar su precio; mientras que el segundo se encargaba de vender a los clientes que él buscaba y a quienes servía las mercancías que iba entregando con el auxilio de los transportistas y cobraba su importe.

    María Inés cooperó con actos sin los cuales ese negocio no habría podido funcionar. Ya hemos dicho antes cómo ella proporcionó su propia identidad para que en las actuaciones comerciales de los otros, condenados antes por estafa, estos pudieran usar una designación comercial en su negocio fraudulento que les permitiera concertar los pedidos a los proveedores y actuar en los bancos con la solvencia que le daba un nombre limpio para tal negocio. Uno de los testigos, Javier, dijo haber hecho gestiones de las que se derivaron unos buenos informes bancarios respecto de esta designación comercial.

    Por otro lado, la actuación posterior de María Inés, prestando sus cuentas para que en las mismas se ingresaran el dinero que Ignacio obtenía de las ventas, también ha de reputarse cooperación necesaria para el desenvolvimiento del negocio.

  2. Dice y repite ella a lo largo de todo el escrito de recurso que no se lucró en nada porque no percibió retribución alguna, cosa que en realidad no sabemos aunque ella tenía capacidad para disponer del dinero de las cuentas bancarias que estaban a su nombre. En todo caso, en estos supuestos de condena por delito continuado de estafa en calidad de cooperador necesario (o de cómplice o cooperador no necesario del art. 29 ) a efectos de determinar una responsabilidad penal basta con que queden acreditadas las correspondientes actividades de cooperación; no el lucro personal.

    Rechazamos este motivo 3º.

DÉCIMOPRIMERO

1. En el motivo 4º de este recurso de María Inés, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida a aplicación indebida del art. 250.1.6º CP que castiga como delito agravado de estafa, entre otros, aquel caso que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

  1. No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

    Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

    1. El valor de la defraudación.

    2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

    3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

    Repetimos: nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos señala tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

    Vamos a distinguir dos casos.

    1. Desde luego, si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

      En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

      Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se hubiera dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

      Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de treinta y seis mil euros antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

    2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

  2. A la vista de lo que acabamos de exponer, aunque en los hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice respecto de la situación económica en que pudieron quedar las víctimas de estos hechos y menos aún sus familias, es lo cierto que la cantidad total defraudada, a tener en cuenta por lo mandado en el art. 74.2 CP, 59.466'46 euros es una cantidad que supera en mucho esa de 36.000 a la que acabamos de referirnos.

    Fue bien aplicado aquí este art. 250.1.6º CP.

    Desestimamos asimismo este motivo 4º del recurso de María Inés, único que nos quedaba por examinar.

    Recurso de Augusto

DECIMOSEGUNDO

Este señor, con conocimiento de la actividad defraudadora que realizaban los dos principales acusados, Rosendo y Ignacio, con el auxilio de María Inés que había prestado su nombre y sus cuentas bancarias para el desarrollo del negocio, prestó su colaboración en calidad de encargado del almacén, donde llegaba la mercancía de los proveedores a quienes no se pagaba y de donde salía la que luego vendía Ignacio de modo clandestino, conociendo asimismo, al menos en los últimos meses, que quien hacía los pedidos como Juan Pablo lo hacía ocultando su verdadera identidad, la de Rosendo.

En el motivo 1º de los tres de que consta este recurso, por el cauce del art. 850.1º LECr, alega denegación indebida de prueba, con relación a dos diferentes, una de carácter documental y otra pericial.

En lo referente a la pericial coincide con lo alegado en motivo 1º del recurso de Rosendo que ya ha sido examinado en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución a cuyo contenido nos remitimos.

Así pues, nos referimos solo aquí a la pretendida denegación de prueba documental.

Como bien dice el recurrente en su escrito de defensa, entre otras pruebas, propuso la siguiente documental (folios 1418 y 1419):

"Que se requiera a todos los perjudicados a fin de que aporten:

  1. Los originales de los albaranes de entrega de las mercaderías vendidas a Comercial López García.

  2. Los seguros de crédito que puedan tener y que les cubra el total o una parte del precio de las ventas."

Cierto es también que, en el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya el 19.10.2006, se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes para el juicio oral con las excepciones que allí se indican, y entre tales excepciones no se encuentra la mencionada documental.

Luego, al inicio de la 1ª sesión del acto del juicio oral (folios 250 y 251), en el llamado turno de intervenciones, alegó la defensa de Augusto que no constaba aportado al procedimiento el resultado de la referida prueba documental, por lo que solicitaba la suspensión del acto del juicio a fin de que se practicara, dado que había sido admitida. A tal petición se opusieron el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. El tribunal denegó esta suspensión por entender que la no incorporación a los autos de la citada prueba documental a quien habría de perjudicar sería a las acusaciones en cuanto a la responsabilidad civil. La mencionada defensa protestó al respecto.

Ahora en el escrito de recurso la parte recurrente nada dice sobre lo relativo a la documental B, salvo lo que ya hemos reproducido antes (que se expresa en el encabezamiento y en el llamado "breve extracto de su contenido"). Así pues, no aparece argumentación alguna sobre la necesidad de esa documental B. Por ello entendemos que esta parte desiste ante esta sala de lo relativo a este extremo. Nada nos dice, por lo que nada podemos responder.

En cuanto a la documental A), en la página 7 del escrito de recurso nos dice que la aportación de los originales de los albaranes de las mercancías entregadas a Comercial Amaya López García es absolutamente necesaria por no ser suficientes unas meras fotocopias que no han sido testimoniadas o cotejadas con los originales.

Entendemos que no tiene razón el recurrente, pues sobre el extremo de la entrega de las mercancías y su valor hay otras pruebas diferentes como queda de manifiesto con lo argumentado en el fundamento de derecho 7º.3, apartado A) letra b) de la presente resolución al que nos remitimos.

Añadimos aquí que las fotocopias, particularmente cuando son muchas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba, como parece que pretende el recurrente. Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Recordamos que nos encontramos ante un delito continuado de estafa que se caracteriza precisamente, máxime en el caso presente, por la existencia de una variedad de acciones defraudatorias todas las cuales responden a una misma mecánica de acción engañosa y producción de perjuicios: los causados a los diferentes proveedores en sus diversas entregas de mercancías.

Rechazamos este motivo 1º.

DECIMOTERCERO

En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE sobre un extremo muy concreto la inexistencia de prueba sobre las mercancías concretas entregadas en el almacén por los proveedores en sus diferentes remesas, insistiendo sobre la falta de valor de las fotocopias como medio de prueba.

El tema acaba de ser tratado en el anterior fundamento de derecho al que nos remitimos, como asimismo al fundamento de derecho 7º.3 de la presente resolución en su apartado A) letra b).

Desestimamos este motivo 2º.

DECIMOCUARTO

En el motivo tercero, en base también al art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 74 CP.

Se alega aquí la vulneración del principio "non bis in idem", al haberse aplicado conjuntamente la figura del delito continuado del art. 74 y la agravación específica 6ª del art. 250.1 CP. Son las mismas alegaciones efectuadas en el motivo 2º del recurso de Rosendo, tema ya tratado en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución al que nos remitimos.

También rechazamos este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Augusto.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Rosendo, Ignacio, María Inés y Augusto contra la sentencia que a los cuatro condenó por delito continuado de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha veintinueve de enero de dos mil siete, imponiendo a cada uno de los recurrentes al pago de las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

113 sentencias
  • STS 896/2012, 21 de Noviembre de 2012
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 21 Noviembre 2012
    ...se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, este se supedita a su necesario cotejo con el original Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son muchas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos......
  • SAP Jaén 89/2011, 2 de Junio de 2011
    • España
    • 2 Junio 2011
    ...sin necesidad de tomar en cuenta la situación en que quedó la víctima, pues como establece la doctrina del Tribunal Supremo -por todas STS 24-04-2008 -, que distingue así dos Si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "espe......
  • SAP Barcelona 151/2011, 14 de Febrero de 2011
    • España
    • 14 Febrero 2011
    ...definitivas, nada se dice sobre la situación económica en la que se quedó la víctima o su familia. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril del año 2008 vuelve a interpretar el art. 520.1.6 en los siguientes términos: " conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando ......
  • SAP Madrid 63/2021, 10 de Febrero de 2021
    • España
    • 10 Febrero 2021
    ...que abonar la pensión alimenticia de sus hijos habidos en dos matrimonios anteriores. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 abril 2008 señala que " la cuota diaria de seis euros que es la ahora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales c......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR