STS 1105/2005, 29 de Septiembre de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:93/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1105/2005
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ESTAFA. LEVANTAMIENTO DEL VELO. Los hechos probados nos condicionan a la afirmación de que la denunciada no era deudora ""de nadie"", que había vendido unos bienes privativos, no gananciales, y que se encontraba casada en régimen de separación de bienes; sin que pueda llegar a determinarse la deuda real de entidad mercantil, pues si incumplió pagarés por importe de seis millones de pesetas, también se afirma la inutilidad del programa vendido y la resolución administrativa del contrato de gestión de recaudación. En primera instancia se absolvió al acusado. En segunda instancia se declaró desierta la apelación. Planteado recurso de casación fue desestimado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Luis Carlos, contra Sentencia núm. 601 de 24 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 85/2002, dimanante del P.A. 114/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de dicha Capital, seguido por delitos de estafa y alzamiento de bienes contra Fernando, Marí Trini, Asunción y Fernando; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrente la Acusación Particular Don Luis Carlos representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón y defendido por el Letrado Don Ernesto Osuna Martínez; y como recurridos Fernando, Marí Trini, Asunción y Fernando representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cortés Galán y defendidos por Don Jorge Fernández Díaz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada incoó Procedimiento Abreviado núm. 114/2002 por delitos de estafa y alzamiento de bienes contra Fernando, Marí Trini, Asunción y Fernando, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de noviembre de 2003 dictó Sentencia núm. 601, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados que Don Luis Carlos constituyó junto a Don Jose Ramón en 1996 la sociedad INSTITUTO INFORMÁTICO Y CATASTRAL SL (en adelante IIC) Instrumentado en el Protocolo 1048 del Notario de Benalmádena (Málaga), Don Juan Manuel Lozano Carreras, siendo administrador único Don Luis Carlos, y cuyo objeto social, fundamentalmente, era la creación, desarrollo, mantemiento, distribución, comercialización al por mayor o menor, importación y exportación de programas y aplicación informáticas. El Sr. Luis Carlos conoció a Don Fernando por ser titular de la empresa GESTIÓN Y RECAUDACIÓN DE RECURSOS SL cuya misión era la recaudación de tasas y sanciones muncipales, y, por tanto, potencial cliente de IIC en el año 1997, contratando con él las licencias de su programa en fecha 12 de febrero de 1997. Posteriormente el 17 de agosto de 1999 el Sr. Luis Carlos en su propio nombre y derecho y en representación de IIC, vendió a SanMat Informática SL representada por el Sr. Fernando, quien conjuntamente con su esposa Doña Marí Trini, eran dueños de la totalidad de las participaciones de SanMat Informática SL "los programas de ordenador Gestión de Multas y Sanciones, Gestión de Inspección Catastral, Registro de documentos Entrada y Salida, Padrón de Habitantes, y Visualizador de Información Geográfica GIS, descritos en la manifestación primera de este contrato, junto a todos los derechos inherentes a la autoría y explotación de los mismos, e igualmente la compra, libre de todo carga y gravámenes, el mobiliario y cartera de clientes relacionados en las manifestaciones segunda y tercera del presente contrato y que figuran en los anexos 1, 2 y 3 del mismo." El precio de la compraventa fue fijado en la cantidad de 40.000.000 de pesetas desglosadas de la siguiente manera: al programa informático denominado SanMat propiedad del Sr. Luis Carlos se le asignó el precio de 10.000.000 de pesetas y al resto de productos y servicios propiedad de IIC 30.000.000 de pesetas. El Sr. Luis Carlos fue nombrado Director General de SanMat Informática SL . El Sr. Fernando era propietario de Gestión y Recaudación de Recursos SL mercantil a la que, en noviembre de 1996, el Excmo. Ayuntamiento de Granada había adjudicado mediante concurso público, la colaboración en la gestión y recaudación de las sanciones de tráfico, medio ambiente y urbanismo. Dicha mercantil necesitaba un programa informático de gestión y cobro de sanciones para poder cumplir con los compromisos concluidos con el Excmo. Ayuntamiento de Granada, razón por la cual SanMat había realizado la adquisición fechada el 17 de agosto. La forma de pago acordada en este contrato de compraventa fue la siguiente: 1) La cantidad de DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000 ptas.) las hace efectivas la compradora a los vendedores en este acto mediante la entrega de 40 pagarés librados contra la cuenta corriente núm. 0182/7048/72/0015855508 núm 6884096 al 6884135 que la compradora mantiene abierta en el Banco BBV por importe de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (250.000 pts) cada uno, con vencimientos sucesivos los días 5 y 20 de cada mes, venciendo el primero el día 5 de septiembre de 1999 y el último el día 20 de abril de 2001.

Este contrato no entrará en vigor hasta el momento en que los pagarés hayan sido descontados por la parte vendedora y ésta haya cobrado en efectivo la totalidad de diez millones de pesetas. Los gastos de descuento de los pagarés correrían a cargo de la parte compradora.

Con la entrega de los pagarés expresados en el párrafo anterior, los vendedores otorgarán a la compradora la más real y eficaz carta de pago de dicha cantidad.

2) El resto, es decir, la suma de TREINTA MILLONES DE PESETAS (30.000.000 de pesetas) que, queda aplazada, las hará efectiva la compradora a los vendedores abonándole el 40% de la facturación que SanMat Informática SL genere en concepto de venta de los programas descritos en este contrato y de la facturación de los contratos de mantenimiento. Para lo cual, la parte vendedora presentará una factura los días 15 de cada mes sobre la facturación del mes anterior realizada por SANMAT INFORMÁTICA. Dicha factura está incrementada por el IVA.

Tras la firma de dicho contrato el Sr. Luis Carlos descontó en Unicaja pagarés por importe de 6.000.000 de pesetas. Una vez vencidos dichos pagarés su importe no fue reembolsado por el Sr. Fernando a Unicaja. El programa informático que adquirió SanMat Informática SL no sirvió para desarrollar la colaboración que, en el cobro de sanciones, debía haber prestado al Excmo. Ayuntamiento de Granada Gestión y Recaudación de Recursos SL, ya que era insuficiente para llevara a buen término la fase ejecutiva, lo que motivó que el Excmo. Ayuntamiento de Granada resolviera el contrato que había celebrado con Gestión y Recaudación de Recursos pues allá por abril o mayo de 3000 tenía sin ejecutar unas 20.000 multas.

Entre septiembre y diciembre de 1999, el Sr. Luis Carlos estuvo a cargo de SanMat Informática SL. Ante el fracaso antes descrito y el hecho de que los trabajadores contratados por SanMat Informática SL personas que antes trabajaban con con el Sr. Luis Carlos, no cobrasen sus nóminas, SanMat Informática SL quedó sin objeto alguno, abandonando su sede, en la Plaza de Isabel la Católica de esta capital, quienes allí trabajaban, sin que conste que en el patrimonio de SanMat Informática SL quedase nada de lo adquirido.

Asimismo resulta probado que las sociedades Gestión y Recaudación de Recursos SL y SanMat SL adeudaban al trabajador Carlos Alberto, según Sentencia dictada el 9 de mayo de 2000 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Granada, la cantidad de 5.721.125 pesetas. El 7 de junio de 2000 dicho Juzgado acordó el embargo de los créditos que Gestión y Recaudación de Recursos SL tenía contra el Excmo. Ayuntamiento de Granada. El Excmo. Ayuntamiento de Granada puso en conocimiento del Juzgado que los créditos habían sido endosados y las fechas de los endosos:

  1. 5/10/1999 cesión de crédito a favor de JJ Romero Consulting SL por importe de 6.270.960 pts.

  2. 21/1/00 cesión de crédito a favor de Cajasur por importe de 3.478.260 pts.

  3. 11/2/00, cesión de crédito a favor de Cajasur por importe de 3.871.935 pts.

  4. 15/2/2000, cesión de crédito a Caja General de Ahorros de Granada por valor de 4.471.800 pts.

  5. 28/3/2000 cesión de crédito a favor de Rehabilitación Romero SL por valor de 3.088.500 pts.

  6. 18/4/2000 cesión de crédito a favor de Franco por valor de 4.403.940 pts.

El día 22 de marzo de 2000 mediante escritura pública otorgada ante el Notario Don Luis Rojas Montes, al núm. 864 de su protocolo Doña Marí Trini vende a sus hijos Fernando y Asunción un piso, dos plazas de aparcamiento y tres cuartos trasteros ubicados en Granada que le pertenecían con carácter privativo. La venta era simulada y a lo que pretendían era poner a nombre de sus hijos los inmuebles en cuestión.

El día 24 de marzo de 2000 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Jaén Don Alfonso Luis Sánchez Fernández, Doña Marí Trini vende a Carlos Jesús y Jesus Miguel una vivienda, una plaza de garaje y un cuarto trastero sitos en Jaén.

El día 31 de mayo de 2000 Fernando cesó como administrador único del Restaurante Villa Borghese SL sustituyéndolo en el puesto su hija Asunción."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO Que debemos absolver y absolvemos a Fernando, Marí Trini, a Asunción y a Fernando de las acusaciones contra ellos deducidas, declarando de oficio las costas causadas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de la Acusación Particular representada por Don Luis Carlos y Don Carlos Alberto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Posteriormente el recurso de la Acusación Particular representada por Don Carlos Alberto fue declarado desierto por Auto de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2004, con imposición de costas.

QUINTO

El recurso de casación formulado por el Acusador particular Luis Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 852 de al LECrim., y 5.4 de la LOPJ, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías, así como el art. 120.3 de la misma, concretamente el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y suficientemente motivada.

  2. - Por infracción de ley del núm. 2 del art. 849 de la LECrim. Al amparo de lo que dispone el segundo párrafo del art. 849 de la LECrim., que determina: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación: 2) cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"

  3. - Por infracción de Ley del num. 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación de los arts. 248, 249 y 250.6 de y 7 del C. penal por entender que, en el presente supuesto, de la relación de hechos probados, se cumplen los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del delito de estafa.

  4. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del art. 257.2 del C. penal, por entender que, en el presente supuesto, de la relación de hechos probados se cumplen los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del delito de alzamiento de bienes.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de septiembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Granada, Sección segunda, absolvió a Fernando, Marí Trini, Asunción y Fernando, de los delitos de estafa y alzamiento de bienes, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses de Luis Carlos, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vía de vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como infringido el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, junto al art. 120.3 de la misma, en cuanto a la razonabilidad y motivación de la resolución judicial, tachando a la sentencia del Tribunal Provincial "a quo" de falta de motivación, en función de un extenso desarrollo expositivo, en el que se valoran nuevamente las pruebas practicadas, extrayendo las consecuencias que el recurrente estima son de su interés, pero que nada tienen que ver con el motivo aducido como fundamento del mismo. En efecto, cita documentos, folios de la causa que ofrecen declaraciones testificales, registros públicos, escrituras notariales, y en ocasiones, llega a negar la realidad de las afirmaciones de los jueces "a quibus", bajo pretexto de que se apartan de la literalidad del acta del juicio oral ("... como podrá verse de lo recogido en el acta del juicio oral...", como se lee en el folio 20 del escrito de formalización del recurso), introduciendo aspectos fácticos que se encuentran también fuera de lugar en un motivo como el esgrimido ("... fue que el Excmo. Ayuntamiento de Granada disponía de dos claves numéricas diferentes para poder hacer efectivo el pago de las sanciones..."), expone las consecuencias de la acción de Fernando ("... supuso el traslado de todos los empleados a esta localidad..."), resultaron impagados la totalidad de los pagarés, aduce la personalidad de Fernando y establece la posibilidad de que se trate de una simulación, etc. etc.

Recordemos que el motivo se viabiliza por falta de tutela judicial efectiva, en la vertiente de la razonabilidad y motivación de la resolución judicial recurrida. El derecho a la tutela judicial efectiva presenta un contenido complejo, que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y también a que el fallo se cumpla -SSTC 32/1982, 26/1983, de 13 abril y 89/1985, de 19 julio-. Este derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara su inadmisión -SSTC 126/1984, de 26 diciembre, 4/1985, de 22 marzo, 19/1986, de 7 febrero y 232/1988, de 2 diciembre-. También la doctrina de esta Sala ha destacado que dicho principio se traduce en el real atendimiento de las consecuencias que el binomio acusación-defensa conlleva, con igualdad de oportunidades de alegación, prueba y contradicción, debatiéndose en el seno del proceso en marcha cuantas pretensiones se aduzcan -SS. 21 abril y 16 septiembre 1987-. Hemos recordado recientemente (STS de 8 de abril de 2005, con cita de la STS 258/2002, de 19 de febrero), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2).

Sobre este aspecto, la Sentencia recurrida cumple con un estándar de razonabilidad y motivación fuera de cualquier crítica del recurrente. En efecto, tras analizar la prueba de los hechos que declara probados, expone los razonamientos de la absolución que es la consecuencia del silogismo judicial en el caso de autos, con un completo fundamento. Entraremos en profundidad al analizar y dar respuesta al tercero y cuarto de los motivos del recurrente. Basta por ahora señalar que con respecto al delito de estafa atribuido a Fernando, la sentencia recurrida, tras recoger los elementos delictivos de tal figura penal, acuñados precisamente por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, desgrana las razones por las que entiende que no existió engaño previo a la firma del contrato de 17 de agosto de 1999, y seguidamente expone los avatares de las relaciones jurídicas entre las partes, dando por acreditados incumplimientos recíprocos, tanto en el pago del precio de los programas informáticos adquiridos, como en el propio desenvolvimiento práctico de éstos, con cita de documentos y testimonios que avalan sus conclusiones; y con relación al delito de alzamiento de bienes, atribuido a Marí Trini y a sus hijos, así como al Sr. Fernando, la Sala sentenciadora de instancia argumenta que es un delito especial y propio, que -en consecuencia- solamente puede cometerlo el deudor que pretenda burlar los derechos de sus acreedores, ocultando o haciendo desaparecer sus bienes, y que en el caso, es claro que dicha señora no ha trabado relación jurídica alguna con el ahora acusador particular, ni con su círculo de empresas, de modo que mal puede ser autora de un ilícito de la clase por la que ha sido acusada, máxime estando casada en régimen de separación de bienes y habiendo vendido bienes exclusivamente privativos.

Se podrá compartir o no el fallo dictado por la Audiencia Provincial de Granada, pero lo que no puede tildarse al mismo es de no estar razonado, en términos de la constitucionalidad que conforma la invocada tutela judicial efectiva, que es lo único que el motivo nos permite analizar.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Aduce el recurrente una serie de documentos que ya han sido tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia para dar por probados los hechos que integran el "factum" de la misma. Así, el contrato que hemos citado en el fundamento jurídico anterior, de 17 de agosto de 1999 (folios 64 y siguientes), y que es el núcleo negocial de todos los avatares jurídicos de las relaciones inter-partes, analizados en la resolución judicial recurrida. Un certificado de UNICAJA en donde se refleja que los pagarés que se citan resultaron impagados a sus respectivos vencimientos (folio 74), en total 7, según meritada certificación, entre el 20-10-1999 y 20-1-2000, por 250.000 pesetas cada uno de ellos. Un certificado de la Recaudación de la Administración de la Seguridad Social de Granada, que acredita que, a fecha 24 de febrero de 2000, la empresa SANMAT INFORMATICA, S.L. tenía una deuda de 532.604 pesetas (folios 79 y 80), más impagos de nóminas de los trabajadores y un recibo de cuentas de dicha entidad mercantil. Acta de constitución de SANMAT INFORMATICA, S.L, así como otros documentos que acreditan la publicidad de la empresa del acusado Fernando (GESTION Y RECAUDACIÓN DE RECURSOS, S.L.), informe del Grupo de Delincuencia Económica, escritura notarial de la venta de bienes por parte de la querellada Marí Trini, e incluso el acta del juicio oral.

Todos los aludidos documentos, no sirven más que para acreditar las relaciones entre las partes, así como las dificultades financieras por amplias deudas de las empresas de Fernando. Con los datos aportados en los documentos invocados por el recurrente, muchos de ellos precisamente no literosuficientes, pues se tratan de informes policiales sobre los bienes propiedad de la familia querellada, o el acta del juicio oral, que esta Sala ha declarado con reiteración que no puede fundamentar el error apreciativo aludido en el recurso, no puede modificarse el "factum", posibilidad que el recurrente reconoce que es muy excepcional, y en lo restante, se tratan de escrituras públicas que ya han sido incorporadas al "factum", por lo que de dichos documentos no puede extraerse la conclusión que pretende el recurrente acerca de que el acusado principal "nunca tuvo intención de cumplir contrato alguno", ni la invocada situación de insolvencia generalizada, pues no resulta estrictamente de tales documentos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia con pleno respeto a los hechos declarados probados, denuncia la inaplicación de los arts. 248, 249 y 250.6º y del Código penal, en concreto reprocha que la sentencia recurrida no haya apreciado el elemento del engaño, como núcleo y espina dorsal del delito de estafa.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los hechos probados de la sentencia recurrida dan cuenta del contrato celebrado entre las partes el día 17 de agosto de 1999, celebrado entre Luis Carlos y Fernando, ambos casados en régimen de separación de bienes, según se lee en el mismo, representando respectivamente a INSTITUTO INFORMATICO Y CATASTRAL, S.L. y SANMAT INFORMATICA, S.L., por medio del cual, la primera vende y esta última compra una serie de programas informáticos para la recaudación municipal de multas y descubiertos fiscales, en el precio de 40.000.000 pesetas, que se harían efectivas en dos partes: primeramente, diez millones de pesetas, mediante la entrega de 40 pagarés, por importe de 250.000 pesetas cada uno de ellos, y los restantes quedan aplazados, y se harían efectivos mediante la aportación de beneficios en la facturación de la empresa compradora. Pero lo que es muy importante, y está perfectamente recogido en los hechos probados, es la cláusula añadida al primer pago, el único que se haría en efectivo mediante la entrega de los referidos pagarés, que literalmente dice: "este contrato no entrará en vigor hasta el momento en que los pagarés hayan sido descontados por la parte vendedora y ésta haya cobrado en efectivo la totalidad de Diez millones de pesetas". Tras la firma del contrato, Luis Carlos descontó los pagarés por importe de 6.000.000 pesetas, que resultaron impagados, no obstante lo cual se llevó a cabo toda la operativa del contrato, sin esperar a que todos los aludidos pagarés fueran cobrados en efectivo, lo que no se puede poner a cargo de la responsabilidad del acusado Fernando, pues claramente habían pactado precisamente lo contrario. Por si fuera poco, también es un hecho probado que antes de un año el programa informático adquirido "no sirvió para desarrollar la colaboración que, en el cobro de las sanciones, debía haber prestado al Excmo. Ayuntamiento de Granada", ya que "era insuficiente para llevar a buen término la fase ejecutiva", por lo que se resolvió el contrato con GESTION Y RECAUDACIÓN DE RECURSOS, S.L. "pues allá por Abril o Mayo de 2000 tenía sin ejecutar unas 20.000 multas". Y que "entre Septiembre y Diciembre de 1999 el Sr. Luis Carlos estuvo a cargo de SanMat Informática S.L.", y ante el fracaso descrito, quedó la empresa sin objeto alguno y abandonó la sede social de la misma.

Es comprensible, pues, que con estos hechos probados, la Sala sentenciadora de instancia no haya declarado la existencia de meritado engaño, pues se dice en la fundamentación jurídica que Luis Carlos conocía el capital social de SANMAT INFORMATICA, S.L. por haber acudido al Registro Mercantil, luego mal puede quejarse de cualquier engaño; que hizo efectivo el contrato antes del pago citado, a lo que no le obligaba tal contrato, que se hizo cargo incluso de la empresa, como hemos visto anteriormente, según el relato histórico, que dada la vía casacional elegida no puede ser sino acatada por el recurrente, y por esta Sala Casacional, y finalmente, que el programa vendido no servía a los fines convenidos, hecho que igualmente se declara probado, lo que determinó la resolución del contrato de gestión municipal. En estas condiciones, no puede hablarse de un dolo antecedente, sino de un incumplimiento contractual, con tintes civiles, que afecta a ambas partes contratantes, sin que debamos nosotros ahora llevar a cabo cualquier tipo de declaración jurisdiccional a estos efectos, sino a los exclusivos efectos de negar la aplicar del derecho penal, como hizo ya la Sala sentenciadora de instancia. Lo demás, es decir, los alardes de grandeza del Sr. Fernando, determinados tal vez por un proceso patológico (se habla de trastorno bipolar), como se vislumbra en los informes periciales, no pueden servir para escenificar el engaño previo de carácter criminalizado, sino precisamente todo lo contrario.

Es por ello que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación del art. 257.2 del Código penal, que tipifica una de las modalidades del delito de alzamiento de bienes, aunque no es más que un desarrollo normativo del 257.1, como ha declarado reiteradamente esta Sala Casacional.

En realidad, el recurrente centra su censura casacional en la cesión del crédito realizada a favor de Franco, por valor de 4.403.940 pesetas, hecha con fecha 18 de abril de 2000, como puede leerse en la página 56 de su escrito, así como las ventas realizadas por Marí Trini a sus hijos. Desde luego que la sustitución en la administración del restaurante que se cita en el "factum" y los demás endosos (cesiones de crédito), ni es un acto de distracción patrimonial, ni en cuanto a estos últimos, existen indicios que justifiquen que las deudas pagadas no eran reales y preexistentes, e incluso anteriores a la sentencia del juzgado de lo Social, aunque esto no es lo relevante, porque este delito no protege la prelación de créditos.

Con respecto a la cesión a favor del Sr. Franco, cuñado del acusado Fernando, la sentencia recurrida le absuelve bajo la tesis de que, a pesar de ser ciertamente sospechoso, hubiera debido contarse con la declaración del mismo en el acto del plenario, o algún elemento más de donde deducir, fuera de toda duda razonable, que tal negocio jurídico era fraudulento a efectos penales. Esta apreciación de la Sala sentenciadora de instancia no puede ser fácilmente sustituida por otra en casación, sin inmediación alguna, y para revocar un juicio que se considera, como mínimo, prudente en la aplicación de los preceptos penales sustantivos. Compartimos la sospecha del Tribunal "a quo", pero no podemos adentrarnos en esta instancia casacional en el camino de la certeza, y menos sin una tajante declaración fáctica en el relato histórico de la sentencia recurrida, o un juicio inferencial en la fundamentación jurídica, que aquí tendría que ser tachado de irrazonable, y no lo es.

Con relación a las ventas que lleva a cabo Marí Trini a favor de sus hijos, la sentencia recurrida declara que son simuladas, pero falta en los hechos probados un elemento sustancial, cual es la situación de deudora de la acusada, o la previsible iniciación de un proceso judicial de reclamación de deudas frente a la misma. Al contrario, en la fundamentación jurídica se afirma, con valor fáctico, que "no era deudora de nadie". El delito de alzamiento de bienes tiene naturaleza de delito especial y propio (al referirse el tipo a quien se alze con sus bienes en perjuicio de "sus" acreedores), de modo que solamente puede cometerlo el deudor (en sentido amplio), salvo en los comportamientos de confabulación que son participaciones accesorias, hoy penalizadas a través de la cláusula prevista en el art. 65.3 del Código penal, tras la modificación operada por LO 15/2003.

El desarrollo del motivo en este aspecto es confuso, pues a pesar de acusarse a la esposa y a los hijos, se pretende la incriminación del Sr. Fernando, que era el que "hacía y deshacía", y por otro lado, como cuestión "ex novo", se solicita que se aplique la doctrina del levantamiento del velo, sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal de instancia. Pero los hechos probados nos condicionan a la afirmación de que Marí Trini no era deudora "de nadie", que había vendido unos bienes privativos, no gananciales, y que se encontraba casada en régimen de separación de bienes; que no consta la situación patrimonial de SANMAT INFORMATIVA, S.L. como también se afirma en el "factum" ("sin que conste que en el patrimonio de SanMat Informática S.L. quedase nada de lo adquirido"); y finalmente, sin que pueda llegar a determinarse la deuda real de dicha entidad mercantil, pues si incumplió pagarés por importe de seis millones de pesetas, también se afirma la inutilidad del programa vendido y la resolución administrativa del contrato de gestión de recaudación. En estas condiciones, claro es que el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Luis Carlos, contra Sentencia núm. 601 de 24 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Jose Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.