STS 257/2008, 30 de Abril de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada siguió el Procedimiento Abreviado nº 106/2003 por delito de estafa contra Joaquín y Donato y lo elevó a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, que, con fecha 20/3/2007, dictó la Sentencia nº 192, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Primero.- Son hechos probados que Joaquín, a través de Cosme y Juan Ramón, socios de "Cowell Financial Corporation", conoció a Jose Ángel. Era éste, a la sazón un empresario que atravesaba una situación económica poco favorable, por su participación en distintas sociedades mercantiles, y cuyas operaciones de inversiones industriales que tenía acometidas necesitan financiación de forma apremiante; precisamente entre esas sociedades se encontraba la de denominación social "Mirador Río Verde S.A."; con domicilio social en Granada, y que, desde la fecha de su constitución en 1986, tenía por objeto la adquisición, enajenación, administración, explotación, arrendamiento, mejora, construcción y urbanización de bienes inmuebles, y, en general, cualquier acto de disposición y administración sobre los mismos. Dicha sociedad adquirió dos fincas en la localidad de La Zubia (Granada), en los años 1989 y 1991, respectivamente, y, bien por falta de liquidez, bien por falta de ventas, la sociedad, no puedo afrontar el pago de las distintas amortizaciones de los créditos hipotecarios que, a su favor y por el Banco de Santander, se le había otorgado, por lo que el citado Banco formuló sendas demandas de juicio ejecutivo contra la mencionada sociedad y contra el citado Jose Ángel, como fiador, y contra distintas sociedades participadas y administradas por éste, también fiadoras de la mencionada operación certifica; procedimientos ejecutivos números 553/93 y 633/92, seguidos respectivamente ante los Juzgados de Primera Instancia nº 2 y 6 de los de Granada.

   Así las cosas, el día 23 de marzo de 1993 Joaquín, haciéndose pasar por un importante técnico financiero, suscribió, en representación de "Arab Internacional Corporation/Interpublic España SA" con Jose Ángel, quien actuaba en representación de Mirador Río Verde S.A., un contrato de prestación de servicios financieros para la obtención de un crédito de 150.000.000 de dólares con un tipo de interés del 7,5% anual vencido. Mirador Río Verde SA. SA, le entregó en dicho acto a Joaquín la cantidad de 40.000 dólares para garantizar la operación y los gastos que conllevaba su instrumentalización. Joaquín no tenía intención de efectuar gestión alguna para la concesión de dicho crédito, como así ocurrió, haciendo suyos los 40.000 dólares que se le habían entregado.

   Posteriormente, en el período comprendido entre Septiembre de 1993 y Abril de 1997, Jose Ángel, fue realizando sucesivas entregas de dinero a Joaquín, so pretexto de que la operación estaba a punto de cerrarse y era preciso atender a más gastos, lo cual tampoco era cierto. Así Joaquín consiguió hacerse con 374.470,42 euros".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos. A) Que debemos absolver y absolvemos a Donato de la acusación que, provisionalmente, mantuvo contra él el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas. B) Que debemos condenar y condenamos a Joaquín, como autor responsable del delito continuado de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de diez meses con una cuota diaria de siete euros, quedando sujeto, si no satisface la multa, voluntariamente o por la vía de apremio, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como el pago de la mitad de las costas procesales, y debemos absolverlo y lo absolvemos de la demanda deducida contra él por el Ministerio Fiscal.

   Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en sus casos, sendos recursos de casación por las representaciones procesales, respectivamente, del acusado Joaquín, y de la Acusación Particular, Jose Ángel, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; por providencia de fecha 15/10/200, se tuvo por parte a la representación procesal del recurrido Donato.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en sus casos, por las representaciones procesales, respectivamente, de la Acusación Particular, Jose Ángel, y del acusado Joaquín, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de la Acusación Particular, Jose Ángel: Primero.- Al amparo del nº 3 del art. 851 LECr., por quebrantamiento de forma, al considerarse no válido el ejercicio de la Acusación Particular. - Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr., por vulneración de precepto constitucional, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los tribunales, al privar del derecho al ejercicio de la acusación particular, que supone una violación del derecho de defensa. -Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr., por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 y del Principio "no bis in idem" implícito en el de legalidad del art. 25.1, ambos de la CE, en relación con la eficacia de cosa juzgada material derivada de auto firme.-Cuarto.- Por infracción del nº 2 del art. 842 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.

   2. Recurso del acusado Joaquín: Primero.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4, 238.3 y 240.1 LOPJ de nulidad radical, por vulneración del derecho fundamental del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva del juez y del tribunal predeterminados por la ley, garantizados por los arts. 24.2, 117.1 y 2 de la CE ; 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades públicas; y de su protocolo adicional nº7, de 22 de noviembre de 1984; y 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966. -Segundo.- Al amparo del art. 851.3º LECr., por grave quebrantamiento, al no resolver expresamente el tribunal a quo, en su sentencia, todos los puntos que fueron objeto de la defensa.-Tercero.- Al amparo del art. 850.2º LECr., por quebrantamiento de forma, al haberse omitido por el tribunal a quo la citación a juicio de las sociedades responsables civiles subsidiarias.-Cuarto.- Al amparo del art. 851.1, inciso 3º LECr., por quebrantamiento de forma, al haber introducido el tribunal a quo, en el "factum" de su sentencia, conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.- Quinto.- Al amparo de los arts. 850.1 y 852 LECr. y 5.4 LOPJ, de nulidad radical, por quebrantamiento de forma y por vulneración del derecho del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva del tribunal predeterminado por la ley en un procedimiento en el que se admitan y practiquen todas las pruebas necesarias y pertinentes, sin indefensión y en igualdad de armas y de trato procesal con las acusaciones pública y privada, como garantizan los arts. 9.3, 14, 24.1 y 2 CE, constando en autos la formulación de las oportunas protestas.- Sector.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECr, por infracción de ley, por existir errores evidentes en la apreciación de las pruebas, tanto por comisión como por omisión basados en documentos que obran en autos y que demuestran y que demuestran la equivocación evidente del tribunal a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. -Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y de los arts. 849.1 y 852 LECr., por vulneración de los derechos fundamentales a la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), cuyas violaciones suponen la denegación de la tutela judicial efectiva, realmente motivada, que también garantizan los arts. 24.1 y 117.1 CE.- Octavo.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 849.1 y 852 LECr., en relación con los arts. 10.2 y 24.1 CE, por vulneración del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que prohibe "la prisión por deudas".- Noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por el concepto jurídico de aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP- Décimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por el concepto jurídico de aplicación indebida de los arts. 250.1,6º y 74 CP.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e interesó la inadmisión y subsidiaria impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la parte recurrida interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos primero a quinto del recurso del recurrente Joaquín; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23/4/2008.

1. Expone la sentencia recurrida que el Sr. Jose Ángel carece de legitimación para el ejercicio de la acusación particular; que legitimada para ese ejercicio lo habría estado Mirador Río Verde S.A., que es la Sociedad a la cual representa Jose Ángel cuando contrata con Joaquín y que es tanto la ofendida como la perjudicada por el delito; que en el proceso es Jose Ángel quien en su propio nombre aparece ejercitando la acusación particular; y que, en consecuencia, el Tribunal se ampara en la única acusación válidamente ejercida en el proceso, la articulada por el Ministerio Fiscal. Lo que lleva al Tribunal a quo a imponer, por el delito de estafa, penas de tres años más multa, cuando el Sr. Jose Ángel había interesando las de cinco años y multa; y a fijar indemnización a favor de Mirador Río Verde S.A., y no a favor de Jose Ángel, para el que incluso el Ministerio Fiscal interesaba la indemnización con el siguiente texto de sus conclusiones "Los acusados, y las sociedades declaradas responsables civilmente enunciadas en el hecho, deberán indemnizar a Jose Ángel en la cantidad defraudada - 404.339,84 euros e intereses legales".

   A lo largo de los cuatro motivos de su recurso Jose Ángel viene a denunciar aquellas exclusiones; singularmente en el motivo segundo, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (CE ); al haber sido privado Jose Ángel, extemporáneamente y sin competencia del Tribunal a quo para ello, del derecho al ejercicio de la Acusación Particular.

2. La ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la legitimación procesal, como acusador particular, al ofendido o perjudicado por el delito - así en los arts. 109, 110 y 761 LECr. -.El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo; y, en el delito de estafa, consiste ese bien en los elementos del patrimonio. Ciertamente que, respecto al delito de estafa, se sostiene con apoyo en el texto legal, - ver la sentencia de esta Sala fechada el 16/5/2005 - que el tipo "no requiere que quien sufre el perjuicio patrimonial sea el mismo sujeto que ha sido objeto de engaño y realizó la disposición patrimonial", lo que podría llevar a plantear quién o quiénes han de ser reputados ofendidos y perjudicados, mas, en el presente caso, no sería necesario entrar en tal precisión, como luego examinaremos.

3. En 10/9/1999, el procurador de Jose Ángel presentó escrito de querella respecto a un delito de estafa que afectaba a sociedades "participadas" y administradas por aquél, entre las que se mencionaba a Mirador Río Verde S.A. Acompañaba la escritura de constitución de dicha sociedad - en adelante Mirivesa -, en el cual documento figuraba que Jose Ángel, fundador, había suscrito y desembolsado nueve de las veinte acciones del capital social; y la escritura de préstamo con hipoteca y aval entre el Banco de Santander y Mirivesa, en la que Jose Ángel constaba actuar en "su propio nombre y derecho" y además como consejero delegado de Mirivesa, y en el cual documento aparecía Jose Ángel garantizando las obligaciones contraídas por la prestataria Mirivesa; y un documento con contrato privado de servicios entre Joaquín y Jose Ángel, éste actuando en "nombre propio" y de Mirivesa; diversos escritos firmados por Joaquín relativos a haber recibido cantidades de dinero procedentes de Jose Ángel para el desarrollo financiero.

   El juzgado de Instrucción Uno de Granada acordó, el 4/11/1999, admitir a trámite la querella formulada "en nombre y representación de Jose Ángel" por el Procurador Sr. Raya, "a quien se tendrá por parte". En auto del 22/12/2004, acordando la continuación como procedimiento abreviado, dispuso el Juzgado "Se tiene en la cualidad o condición jurídica de perjudicado a Jose Ángel personado como acusación particular".

   El procurador mencionado, en nombre y representación de Jose Ángel, presentó escrito de acusación e interesó indemnización a favor del mencionado Jose Ángel.

   La procuradora Sra. Barcelona, en representación de Joaquín, presentó escrito, el 30/12/2004, en que vino a "formular nulidad de actuaciones desde el momento de interposición de la querella o, subsidiariamente, recurso de reforma o subsidiario de apelación contra dicho auto", el de 22/12/2004; lo que repitió en otro escrito del 1/2/2005 ; invocando, entre otros motivos, la falta de legitimación del querellante. El Juzgado, mediante auto del 20.4.2005, desestimó el recurso de reforma exponiendo que, en lo que respecta al reconocimiento de la condición jurídica de acusación particular que tenía en la causa Jose Ángel, derivaba de que el mismo "aparece como persona directa y económicamente perjudicada, en función de los hechos que se atribuyen a los imputados lo que conduce a justificar la condición jurídica procesal reconocida por el Juzgado". Y aquel Juzgado, por auto de 11/5/2005, acordó la apertura del juicio oral y dispuso tener en la cualidad o condición jurídica de perjudicado a Jose Ángel, personada -sic- como acusación particular.

   La Audiencia Provincial, mediante auto del 6/6/2005, desestimó el recurso de apelación contra el auto del 22/12/2004, y explicaba que "no cabía acoger la pretensión anulatoria que el recurrente postula alegando falta de legitimación del querellante para actuar en nombre propio como acusación particular, pues de la propia querella se deduce la cualidad de perjudicado de Jose Ángel, en cuanto fiador personal de la Mercantil Mirivesa, sujeto pasivo del engaño y artífice de los actos de disposición patrimonial presuntamente constitutivos de delito de estafa".

   En el escrito de defensa, la representación de Joaquín no hizo referencia a falta de legitimación activa, aunque sólo mencionaba la acusación del Ministerio Fiscal y anunciaba su reserva de las cuestiones previas que iba a plantear al comienzo del juicio oral.

   Y así se llegó, tras la celebración del juicio oral, a la sentencia ahora recurrida.

4. Estamos tratando de un requisito, el de la legitimación activa, ligado a que se tenga una determinada relación con los objetos, penal e indemnizatorio en el presente caso, del proceso; objetos aquí delimitados por las disposiciones patrimoniales que el acusado haya provocado fraudulentamente.

   A lo largo del procedimiento los órganos jurisdiccionales habían admitido, incluso la Sala en grado de apelación, la legitimación activa de Jose Ángel, pero la Audiencia, en una fase preliminar de la argumentación que lleva a cabo en su sentencia, expulsa del proceso a Jose Ángel, por lo que, en aras a la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 CE y da lugar al art. 120.3, se hace necesario examinar si el giro que efectúa el Tribunal a quo consta suficientemente motivado.

5. En el factum aparece que el personalmente engañado fue Jose Ángel; y, por el contrario no se relata con claridad si las prestaciones que aquél llevó a cabo lo fueron siempre a cargo de Mirivesa o también a cargo del patrimonio privativo de Jose Ángel.

   Por otra parte las demandas que se mencionan en el factum, dirigidas no sólo contra Mirivesa sino también contra Jose Ángel como fiador, pueden llevar a entender que el segundo sufría al menos un riesgo de valor económico en su patrimonio - véase la sentencia del 21/9/2006, TS-.

   Pero, además, en el factum se refleja que Jose Ángel participaba en Mirivesa y la documental propuesta y admitida permite conocer, como más arriba hemos adelantado, que Jose Ángel, fundador de Mirivesa, había suscrito nueve de las veinte acciones de capital social. Aunque no quepa confundir, a pesar de que puedan coincidir, capital y patrimonio de una sociedad, la afectación del patrimonio trasciende a las acciones en que está dividido el capital y a los intereses incluso directamente económicos de los accionistas, como los derivados de los derechos a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación (art. 48.2 a. de la Ley de Sociedades Anónimas ).

   Con todo ello, no puede excluirse preliminarmente que Jose Ángel no fuera sujeto pasivo de la estafa enjuiciada. Su expulsión del proceso no está justificada; el derecho a la tutela judicial que reconoce el art. 24.1 CE no aparece suficientemente actuado, y debe declararse haber lugar al recurso, con la declaración de la nulidad de la sentencia para que se dice otra en que se tenga por parte acusadora a Jose Ángel y se resuelva sobre sus pretensiones. Lo que hace impertinente examinar aquí y ahora los demás motivos formulados por ese recurrente y por el también recurrente Joaquín.

6. Conforme el art. 901 LECr, las costas deben ser declaradas de oficio y acordarse la devolución del depósito constituido en su día por la Acusación Particular.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por el Jose Ángel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en fecha 20/3/2007. Se declara la nulidad de esa sentencia para que se retrotraiga el procedimiento al momento anterior al de ser dictada.

Y se declaran de oficio las costas del recurso y se acuerda la devolución del depósito constituido en su día.

Notifíquese a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo, para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.