STS 690/2003, 14 de Mayo de 2003

Del mismo modo APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que los cónyuges acusados Juan Antonio e Melisa para evitar que su responsabilidad como administradores y como avalistas de CONISA pudiera perjudicar su propio patrimonio personal y, particularmente, para dejarlo a salvo de la responsabilidad que les pudiera ser exigida por haber derivado las fincas antes dichas de CONISA a FORATON, el mismo día 2 de diciembre de 1992, bajo el número de protocolo 1131, justo después de haber traspasado la primera tanda de fincas de CONISA hacia FORATON, constituyeron una sociedad mercantil que denominaron LA MAGANTINA, S.L. con un capital social de diez milloines de pesetas dividido en mil participaciones sociales que suscribieron entre los dos, quinientas para cada uno, en cuyo pago desembolsaron 750.000 pesetas cada uno y, además, como consorciales, aportaron las siguientes fincas: 9.421 e Huesca, 28.946 de Huesca, 825 de Siétamo, 5064 de Huesca, 5.366 de Huesca, 4.997 de Huesca y un solar sito en Huesca, partida El Fosal de 2400 metros, inscrito al Tomo 1.489, libro 186 de Huesca, folio 54. Los acusados valoraron entonces las fincas en ocho millones quinientas mil pesetas. En realidad, a precio de mercado de finales de 1992 a primavera de 1993, que fue época de recesión inmobiliaria, dichas fincas tenían un valor no inferior a 293.511.950 pesetas y no inferior a 428.511.950 pts. si se computa el valor de explotación de la gasolinera (135.000.000 pts). Quedó nombrado DIRECCION000 el acusado NUM000 .

El 7 de enero de 1994, el Juzgado número III de Huesca, en el ejecutivo 3/94 despachó ejecución contra los acusados Juan Antonio e Melisa como fiadores de CONISA. El acreedor BANCO POPULAR ESPAÑOL en su demanda ejecutiva dió por vencida anticipadamente la obligación alegando, entre otros particulares, que en el Juzgado de Huesca nº I se seguía juicio ejecutivo contra los ahora acusados Juan Antonio e Melisa , habiéndose acordado sacar a pública subasta varios inmuebles con fecha 9 de noviembre de 1993 y que en el propio Juzgado nº III se seguía también juicio ejecutivo contra el ahora acusado Juan Antonio con subasta señalada para el día 15 de noviembre de 1993.

El 22 de abril de 1994, SAROIl, S.A. reclamó por escrito a los acusados Juan Antonio e Melisa el pago de 30 millones de pesetas como avalistas de CONISA en virtud de la escritura pública otorgada el 5 de agosto de 1992 ante el Notario de Almudevar.

El 28 de octubre de 1994, CONISA presentó contra el acusado Juan Antonio y contra otros, demanda ejecutiva, como avalista de SIRCATA OSCA S.L. que dió lugar al juicio ejecutivo 344/94 del Juzgado número III de Huesca. El 25 de mayo de 1995 el Juzgado mandó seguir adelante la ejecución contra el citado acusado, entre otros demandados.

El cinco de febrero de 1996, esta Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado nº II de Huesca en el ejecutivo 468/94 en la que se mandaba seguir adelante la ejecución contra los acusados Juan Antonio e Melisa y contra FORATON Y CONISA, entre otros ejecutados. Dicha ejecución se despachó tras haber quedado impagada una cuota vencida el 8 de diciembre de 1993.

Con la misma finalidad ya dicha de que no pudieran ser embargadas para hacer pago de las responsabilidades contraídas como administradoras y como avalistas, para evitar que ni siquiera las participaciones sociales pudieran ser embargadas, el 1 de agosto de 1994 los acusados Juan Antonio e Melisa declararon vender a sus hijas Marí Juana y Ángeles , también acusadas, las participaciones que el matrimonio tenía en la Magantina por el precio de diez millones de pesetas. Ya ha quedado anteriormente dicho que a precio de mercado de finales 1992 a primavera de 1993, que fue epoca de recesión inmobiliaria, las fincas aportadas a la MAGANTINA tenían un valor no inferior a 293.511.950 pesetas y no inferior a 428.511.950 pts. si se computa el valor de explotación de la gasolinera (135.000.000 pts.).

En esa misma fecha, 1 de agosto de 1994, cesó como administrador úncio el acusado Juan Antonio y pasó a ejercer sus funciones su hija, la acusada Valentina . Los dos acusados Juan Antonio e Melisa han seguido viviendo hasta la actualidad de lo que producían los bienes aportados a la MAGANTINA, que fueron alquilados a terceros. LA MAGANTINA tampoco llevaba los libros obligatorios. Únicamente se ha logrado ocupar el libro de partícipes, sin diligenciar, y seis folios con las actas de tres juntas; y tampoco ha presentado las cuentas en el registro mercantil.

Con la misma finalidad tantas veces dicha la acusada Melisa , ante el notario de Almudevar, el doce de abril de 1995, declaró vender a la MAGANTINA la finca de Huesca 18132, declarando un precio de ochocientas mil pesetas, renunciando el acusado Juan Antonio al derecho expectante de viudedad.

Por último, las acusadas Ángeles e Marí Juana el cinco de julio de 1995 constituyeron la sociedad iniciativas IZAS, S.-L. con un capital social de quinientas mil pesetas que suscribieron al cincuenta por ciento cada una, siendo las dos administradoras solidarias, y el día 17 de junio de 1997 ampliaron el capital social en la suma de ochenta y cinco millones de pesetas, mediante la emisión de ochenta y cinco mil nuevas participaciones, con un valor nominal de mil pesetas cada una, totalmente suscritas por LA MAGANTINA, en cuyo nombre y representación actuó la acusada Marí Juana , como DIRECCION000 de la sociedad, aportando, en pago de las participaciones las siguientes fincas: terreno destinado a la construcción de viviendas de protección oficial, en término de Huesca, partida El Fosal, ya entonces Paseo Ramón y Cajal nº 90, de superficie nueve mil ochocientos doce metros treinta y dos decímetros cuadrados, referencia catastral 5587005, pendiente de inscripción registral, procediendo por agrupación de las fincas inscritas como números 5.064, 4.997, 18.132 y 19.049, y la finca 5366 libres de cargas, arrendamientos y ocupantes"

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Absolvemos a los acusados Juan Antonio , Melisa , Romeo , Felipe del delito de estafa y del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 que se decía cometido en relación con CONISA, declarando de oficio ocho dieciseisavas partes de las costas causadas.

Condenamos a los citados acusados Melisa , Romeo y Felipe , como autores responsables de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con una cuota de doscientas pesetas diarias y con arresto sutitutorio en caso de impago sólo para Romeo y Felipe , y condenamos al acusado Juan Antonio , como autor responsable de ese mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con una cuota de doscientas pesetas diarias. Estos cuatro acusados Juan Antonio , Melisa , Romeo , Felipe , como autores de este delito, deberán abonar cuatro dieciseiavas partes de las costas causadas (una dieciseisava parte cada uno) incluídas las de la acusación particular.

Condenamos a la acusada Melisa , como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes del Código Penal de 1973, siendo comerciante, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena. Condemos al acusado Juan Antonio como autor de ese mismo delito a la pena de tres años y cuatro meses de prisión menor, con iguales accesorias. Y condenamos a las acusadas Marí Juana y Ángeles como cooperadoras necesarias de ese mismo delito, sin reunir la condición de comerciantes y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena. Estos cuatro acusados Juan Antonio , Melisa , Marí Juana y Ángeles , como responsables de este delito, deberán abonar cuatro dieciseisavas partes de las costas causadas (una dieciseisava parte cada uno), incluídas las de la acusación particular.

Declaramos la nulidad de las siguientes escrituras y contratos:

1. Escritura otorgada el dos de diciembre de 1992, ante el Notario de Zuer,a bajo el número de protocolo 1.130, por la que se constituyó la sociedad mercantil Foratón, S.L. y en la que CONISA, representada por Juan Antonio , suscribió mil quinientas participaciones en cuyo pago aportó a FORATÓN las fincas 7861, 7883, 8727, 8728, 8729, 8743, 8768, 8793, 12132, 797, 809, 191, 22352, del Registro de Huesca.

2. Escritura otorgada el dos de marzo de 1993, ante el notario de Zuera, por la que Juan Antonio , como consejero delegado de CONISA y como Administrador único de FORATON, compareció ante dicho notario de Zuera aumentando el capital social de FORATON en nueve millones de pesetas mediante la creación de novecientas participaciones que fueron totalmente suscritas por CONISA y en cuyo pago aportó las fincas de Huesca de 99369 y 9394.

3. Escritura otorgada el dos de diciembre de 1992, ante el Notario de Zuera, bajo el número de protocolo 1131, por la que Juan Antonio e Melisa constituyeron una sociedad mercantil de diez millones de pesetas dividido en mil participaciones sociales que suscribieron entre los dos, quinientas para cada uno, en cuyo pago desembolsaron 750.000 pesetas cada uno y, además, como consorciales, aportaron las siguientes fincas: 9.421 de Huesca, 28.946 de Huesca, 825 de Siétamo, 5064 de Huesca, 5.366 de Husca, 4997 de Huesca y un solar sito en Huesca, partida El Fosal de 2400 metros, inscrito al Tomo 1.489, libro 186 de Huesca, folio 54.

4. Contrato de compraventa de las participaciones sociales de LA MAGANTINA, S.L. de fecha 1 de agosto de 1994 entre los cónyuges Juan Antonio e Melisa y sus hijos Ángeles e Marí Juana .

5. Escritura otorgada por Melisa , ante el notario de Almudévar, el doce de abril de 1995, por la que aquélla vendía a LA MAGANTINA, S.L. la finca de Huesca 18132, renunciando el acusado Juan Antonio al derecho expectante de viudedad.

6. Escritura otorgada ante el notario Don Juan Antonio Yuste González de Rueda el día 17 de junio de 1997, de ampliación del capital social de INICIATIVAS IZAS, S.L. en la suma de ochenta y cinco millones de pesetas, mediante la emisión de ochenta y cinco mil nuevas participaciones, con un valor nominal de mil pesetas cada una, totalmente suscritas por LA MAGANTINA, S.L. en cuyo nombre y representación actuó la acusada Marí Juana , como DIRECCION000 de la sociedad, aportando, en pago de las participaciones las siguientes fincas: terreno destinado a la construcción de viviendas de protección oficial, en término de Huesca, partida El Fosal, ya entonces Paseo Ramón y Cajal nº 90, de superficie nueve mil ochocientos doce metros treinta y dos decímetros cuadrados, referencia catastral 5587005, pendiente de inscripción registral, procediendo por agrupación de las fincas inscritas como números 5.064, 4.997, 18.132 y 19049 y la finca 5366.

Declaramos que las nulidades decretadas en el apartado anterior se entienden efectuadas SIN PERJUICIO DE TERCERO de forma que tal declaración únicamente perjudicará directamente a quienes fueron parte en dichas escrituras y contratos y, en todo caso, a todos y cada uno de los acusados y a las sociedades creadas y controladas por ellos, denominadas FORATON, S.L., LA MAGANTINA, S.L. e INICIATIVAS IZAS, S.L. Si sobre alguna o algunas de las fincas hubieren adquirido algún derecho terceras personas, distintas a las ya mencionadas, queda reservado a los acreedores el derecho a accionar contra ellas ante la jurisdicción civil para que los efectos de la declaración de nulidad xtambién les alcancen, si procediera, por no ser terceros de buena fe. Además, independientemente de lo anterior, si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a FORATON, S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas los acusados Juan Antonio , Melisa , Romeo , Felipe , conjunta y solidariamente, deberán reintegrar al patrimonio de CONISA, a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia; y si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a LA MAGANTINA, S.L. o a INICIATIVAS IZAS, S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas, las acusadas Marí Juana y Ángeles también conjunta y solidariamente, deberán reintegrar el patrimonio de sus padres (Álvaro e Isabel) a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia. Si alguno de los acusados llegar a hacer efectiva alguna de las indicadas indemnizaciones de reintegro patrimonial y a instancias de algún acreedor se llegará a anular por la jurisdicción civil la adquisición del tercero que motivó la indemnización de reintegro, el acusado que la hubiere pagado podrá acudir ante la jurisdicción civil para recobrar lo pagado accionando contra CONISA, si se trata de Juan Antonio o de Melisa , o de Romeo , o Felipe ; y contra Juan Antonio o Melisa , si las que hubieren pagado la indemnización de reintegro fueran Marí Juana o Ángeles .

Una vez sea firma esta sentencia, líbrense los correspondientes mandamientos al Registro de la propiedad de Huesca y a los Registros Mercantiles de Huesca y de Zaragoza para que inscriban esta resolución y cancelen las prohibiciones de disposición anotadas en el Registro de la Propiedad. Todo elklo sin perjuicio de los otros oficios y mandamientos que puedan acordar en trámite de ejecución.

Aprobamos los autos del Instructor calificando la solvencia de losa acusados".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Juan Antonio , Melisa , Romeo , Felipe , Marí Juana y Ángeles , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Antonio , Melisa , Romeo , Felipe , Marí Juana y Ángeles , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber eistido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al haberse omitido en la sentencia dictada la situación de solvencia económica de la mercantil COMERCIAL NIAGARA, S.A. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al afirmarse en la Sentencia dictada que los bienes transferidos por COMERCIAL NIAGARA a FORATON fueron subastados por acreedores de ésta última sociedad y no de COMERCIAL NIAGARA. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al haberse omitido en la Sentencia dictada la situación de solvencia económica de los cónyuges Juan Antonio e Melisa . Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obre en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al referirse la Sentencia a un aval otorgado por Juan Antonio e Melisa a favor de "Saroil" en fecha 5 de agosto de 1992. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber eistido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren le equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al afirmarse ne la Sentencia, en lo que se refiere al elemento subjetivo de los delitos por los que vienen condenados los recurrentes, que el traspado de parte de los bienes de COMERCIAL NIAGARA a FORATON y la constitución de la sociedad LA MAGANTINA tenían por finalidad eludir embargos por los acreedores y salvaguardar el propio patrimonio personal. Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, el artículo 260.1 del vigente Código penal. Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, el artículo 519 del Código Penal de 1973. Octavo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 260.1 del Código Penal de 1995 y 519 del Código Penal de 1973. Noveno.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida el artículo 519 del Código Penal de 1973, al condenar por un delito de alzamiento de bienes a las hermanas Melisa y Ángeles .. Décimo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por inaplicación indebida, el art. 260.3 del Código Penal, en relaicón con los arts. 109 y ss. del mismo texto legal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; igualmente dado el correspondiente traslado a la parte recurrida pidió la inadmisión de los motivos alegados de contrario.La Sala admitió a trámite el recurso interpuesto y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo del año 2003.

De entre las infracciones de ley denunciadas (error facti), alega en primer término, por la vía del art. 849-2 L.E.Cr., la omisión en el factum de la sentencia combatida de la situación de solvencia económica de la mercantil Comercial Niagara, S.A.

1. Para justificar la queja los recurrentes aluden a una serie de documentos (escrituras públicas, notas simples informativas del Registro de la Propiedad, contratos de promesa de venta, de arrendamiento, certificaciones del Registro Mercantil, etc.), tendentes a acreditar la existencia de una determinada solvencia anterior a 2 de diciembre de 1992, en que comienzan a desvanecerse, desaparecer o tranformarse los bienes merced a una actuación ilícita de los recurrentes, llevando a cabo una primera aportación a la mercantil Foraton, S.L., creada "ad hoc", y el mantenimiento de dicha solvencia, aunque reducida, con posterioridad a tal acto dispositivo.

   Los recurrentes sostienen que los bienes, de los que era titular CONISA, con posterioridad a tal fecha pudieron ser trabados en el embargo llevado a cabo el 2 de marzo de 1993 por Campsa. Con ello pretende justificar (ningún otro sentido se deduce del planteamiento de este motivo) que fueron negligentes los acreedores a la hora de realizar sus créditos.

2. Recordemos antes de resolver el motivo los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad del mismo "A) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 237 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras)".

3. El motivo no puede merecer acogida. La solvencia de la entidad quebrada, Comercial Niágara, S.A. (NICASA), en un momento inicial se halla dentro de la más pura lógica, sea total o parcial, ya que una empresa no va a considerarse desde su constitución, siempre y en todo momento, insolvente, pues difícilmente podría cometerse el delito de insolvencia punible o alzamiento, ya que algún bien patrimonial o valor económico (real o expectante) debería existir, para poder hacerlo desaparecer, enajenándolo real o ficticiamente o poniendo trabas u obstáculos jurídicos en su realización ejecutiva, en que consiste la conducta nuclear de estos delitos.

   En cuanto a la pretendida solvencia posterior, es ilusoria y choca con la doctrina jurisprudencial evocada, al contar con otras pruebas que contradicen la afirmación que pretende incorporarse al factum.

4. Resulta ilusoria, por cuanto valorar participaciones de una sociedad, no es lo mismo que contar con los inmuebles, aportados a dicha sociedad, ya que una vez incorporados a la misma, dicha entidad societaria puede gravalos, venderlos y el valor de la participación es incierto, inseguro y en la mayoría de las ocasiones no pasa de una mera entelequia, al ser precisamente ese procedimiento (creación de sociedades filiales), el que suele utilizarse para eludir responsabilidades patrimoniales.

   En dicha categoría de sociedades familiares debe incluirse la denominada Sircata Osca, S.L. frente a la que aparece un crédito, simplemente nominal, de 115.000.000 pts. al reconocer los acusados en juicio que son ellos los propietarios de las participaciones de la sociedad, supuestamente deudora de Comercial Niágara, S.A. Otro tanto cabe decir de la estación de Servicio "Alcoraz", que carece del valor que hipotéticamente pueda atribuirsele, habida cuenta de la nueva normativa vigente a partir de junio de 1997 sobre desmonopolización de CAMPSA con la consiguiente liberalización en el establecimiento de nuevas estaciones de servicio, sin necesidad de respetar distancias mínimas.

   La estación de servicio Niágara, por su parte, se hallaba en terrenos propiedad de la acusada Melisa , que después transmitió a la Sociedad Magantina, etc. etc.

5. Toda esa apariencia de solvencia, sin el menor soporte real, tiene su confirmación en la declaración de quiebra por el juez civil, calificada de fraudulenta, después del correspondiente trámite contradictorio, resultando reconocidos créditos por importe de 476.830.022 pesetas, sin que los síndicos hayan conseguido ocupar ningún bien propiedad de CONISA con que hacer pago a los acreedores (hechos probados).

   Ante tal contundente prueba documental, contradictoria con la propuesta de integración del factum, debe decaer la pretensión de los recurrentes, al quedar a la libre y ponderada valoración del Tribunal las distintas probanzas recayentes sobre este concreto extremo, referido a la pretendida solvencia.

   El motivo no puede prosperar.

Por el mismo cauce procesal que el anterior (art. 849-2 L.E.Cr.) se estima cometido un error apreciativo de la prueba, por entender que los bienes transferidos por Comercial Niágara a Foraton, fueron subastados por acreedores de esta última sociedad y no de la primera. Para acreditar este punto remite a los documentos integrados por los testimonios de diferentes juicios ejecutivos.

1. En primer término cabe afirmar que la aseveración calificada de incierta por los recurrentes, se desliza en uno de los fundamentos jurídicos y no en hechos probados.

   Aunque pudieramos otorgarle el carácter de afirmación fáctica, su influencia en el resultado final del juicio o fallo de la sentencia sería inoperante. No obstante, debemos tener en cuenta que tal manifestación es matizada en el mismo fundamento admitiendo que en alguna ocasión los créditos de CONISA fueron avalados con inmuebles o patrimonio de FORATON.

   Lo cierto y verdad es que para muchos acreedores desaparecieron los inmuebles del patrimonio de su entidad deudora, sin que la nueva sociedad a la que revirtieron les avalase el crédito originario.

2. En cualquier caso, ha quedado acreditado que los acusados realizaron maniobras fraudulentas, todas ellas tendentes a imposibilitar u obstaculizar la percepción del crédito por varios acreedores, disponiendo de los bienes del patrimonio de CONISA a su sabor, actuando con pleno dominio del hecho, sin que los bienes reconducidos a otras sociedades se destinaran al pago de acreedores, aunque parcialmente y en algún caso tuvieran esa aplicación.

   El motivo también debe decaer.

Igualmente por el cauce procesal que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr. denuncia, en el tercero de los motivos, error de hecho por haberse omitido en la sentencia dictada la situación de solvencia económica de los cónyuges Juan Antonio e Melisa .

Junto a los bienes que se transfieren (por cierto, sin ninguna finalidad práctica lícita) de su patrimonio personal a la sociedad Magantina, quedaron otros que pudieron ser objeto de traba o embargo para hacer efectivo el pago de los distintos créditos

1. Los recurrentes apoyan el presunto error judicial en ciertas escrituras públicas, notas informativas del Registro y cartas pretendiendo achacar ineficacia o falta de diligencia a los acreedores.

   Las razones que abogan por el rechazo del motivo son las mismas que se adujeron en el primero. Las deudas que pudieran proceder del afianzamiento personal de CONISA o tener su origen en posibles responsabilidades derivadas de su administración eran importantes, comparadas con los dos pequeñas fincas rústicas conservadas momentáneamente en su patrimonio conyugal. Posteriormente, en nueva enajenación, también desaparecieron del mismo para engrosar la sociedad Magantina.

   Lo dicho respecto a la estación de servicio Niágara en el primer fundamento debe darse por reproducido.

   Por lo demás, las participaciones que los recurrentes afirman fueron el sucedáneo de los bienes aportados a la nueva sociedad constituyen algo etéreo y dificílmente realizable.

2. A su vez y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, se cuenta con la prueba definitiva de la declaración de quiebra y testimonio de los síndicos que no hallaron bienes bastantes, inclusó en el patrimonio personal del matrimonio, en la medida en que hubieran afianzado personalmente las obligaciones de CONISA.

   En definitiva, las transmisiones de bienes de origen conyugal o personal con propósito de dificultar el cobro de los créditos se produjeron, y una gran parte de los créditos de Campsa no pudieron realizarse.

   El motivo debe fenecer.

Por infracción de ley y con el mismo amparo que los anteriores (art. 849-2 L.E.Cr.) considera, en el 4º motivo, cometido un error judicial al referirse la sentencia (hechos probados) a un aval otorgado por Juan Antonio e Melisa a favor de "Saroil" en fecha 5 de agosto de 1992.

Invoca como documento el acta de envío notarial, en la que consta que la fianza mercantil fue otorgada el 5 de agosto de 1993 y no de 1992.

Aun estando en lo cierto el recurrente, nos hallamos ante un simple error material que en nada afecta a la valoración jurídica de los hechos, en relación al alzamiento. Los hechos probados concretan que la deuda importante se generó en los meses de mayo y junio de 1992 con Campsa y así fue reconocida en documento privado de septiembre del mismo año, y el traspaso de la mayor parte de los bienes de CONISA a FORATON, se llevó a cabo, por la inminente reclamación de esta sociedad.

El hecho de que con posterioridad se adquiriera y afianzara alguna otra deuda de menor importancia no constituye un hecho que pueda influir en el sentido ilícito de los actos realizados.

El motivo debe decaer.

Por último, en el apartado de errores apreciativos de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) los recurrentes, en el motivo quinto, protestan por afirmarse en la sentencia que el trapaso de parte de los bienes de unas sociedades a otras tenía por finalidad eludir embargos de los acreedores y salvaguardar el patrimonio familiar.

El error inferencial, por el que el Tribunal de origen estimó concurrente ese elemento subjetivo del injusto, proviene, según sostienen los recurrentes, de lo manifestado por el testigo Constantino

Acudiendo, de nuevo, a la doctrina jurisprudencial inicialmente reseñada, es visto que no nos hallamos ante ningún documento, sino ante una prueba personal documentada (testimonio) sometido a la libre y racional valoración del Tribunal sentenciador.

Amén de ser inhábil para acreditar cualquier error facti, la Audiencia Provincial entendió que de haber conocido dicho asesor financiero las torcidas finalidades que guiaban la actuación de los acusados, hubiera podido incurrir en responsabilidad criminal.

El motivo no puede prosperar.

En el apartado por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), se considera indebidamente aplicado el art. 260.1 del C.Penal, por no concurrir los elementos objetivos o subjetivos necesarios para su existencia.

1. El motivo parte de la base de que todas o algunas de las protestas realizadas por errónea apreciación de la prueba se han admitido e incorporado al factum. Pero no siendo así, y respetando el relato histórico de los hechos proclamado por la sentencia, sin correcciones ni añadidos, es claro que allí se configura un delito de insolvencia punible. Existen diversos actos de alzamiento, que alcanzaron la finalidad perseguida por la sociedad deudora, dato objetivo declarado por los Tribunales civiles y que englobaría las particulares maniobras dirigidas a la provocación, mediante el vaciado del patrimonio de la sociedad deudora, de tal situación de insolvencia (concurso de normas: art. 8-3 C.Penal).

   Con dichos actos se consiguió impedir, obstruir o entorpecer la realización de los créditos que Campsa tenía a su favor, al eliminar el respaldo patrimonial que los recurrentes estaban obligados a conservar y mantener como garantía del cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros acreedores.

2. Tambien el elemento intencional del delito concurre en los hechos, como fácilmente se infiere del conjunto de actos llevados a cabo por los recurrentes, todo ello plenamente justificado por las distintas pruebas de cargo, especialmente la documental. La creación sucesiva de sociedades sin justificación aparente, la aportación a las mismas de fincas (bienes inmuebles) a precios escandalosamente bajos, la venta a los hijos de bienes que no acreditan medios económicos para comprar, igualmente valoradas las fincas a precios irrisorios, la rapidez y momento en que se realizan las operaciones, la designación de administradores de paja, que desconocían la identidad de los socios y que no realizaran actos de administración, el disfrute de los bienes enajenados por parte del matrimonio como si la enajenación no se hubiera producido, etc, son elementos que incontestablemente descubren el ánimo tendencial de los acusados, de sustraer su patrimonio al cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales.

   El motivo no puede merecer acogida.

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el homónimo ordinal se denuncia aplicación indebida del art. 519 del C.P. de 1973, en lo atinente al segundo apartado de hechos probados, por no concurrir ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, exigidos para integrar el delito.

1. En el plano objetivo, entienden los acusados Juan Antonio e Melisa que al aportar los bienes conyugales a la sociedad "La Magantina", ni tenía deudores la sociedad nueva, ni eran deudores a título personal de CONISA, que no tenía la condición de partícipe en la Magantina, ni han sido objeto de reclamación judicial, ni han provocado ningún estado de insolvencia, habiendo sido utilizados los bienes transferidos para pago de acreedores.

   Tales argumentaciones constituyen simples manifestaciones de parte, que se apartan de los términos en que se halla descrito el relato histórico de la sentencia, ahora intangible.

   Los recurrentes pretenden desconectar las deudas de la sociedad declarada en quiebra (CONISA), y la nueva sociedad constituída "La Magantina", a la que fueron realizadas aportaciones patrimoniales de sus bienes personales y conyugales.

   El factum nos describe al matrimonio como administradores y avalistas de Conisa que, como tal, tenían deudas, y para evitar perjuicios a su patrimonio conyugal constituyen una nueva sociedad (LA MAGANTINA, S.L.) en la que desembolsan capital y aportan las fincas que contituyen bienes consorciales. Para evitar embargos, consecuencia de sus obligaciones, venden a sus hijas las participaciones que tenían en dicha sociedad por un precio de diez millones, tremendamente inferior a su precio de mercado (no menos de 293.511.950 y no menos de 428.511.950 si se añade el valor de explotación de la gasolinera). Nuevamente, las hijas en julio de 1995 constituyen otra sociedad (IZAS, S.L.) aportando inmuebles con lo que se terminaba de efectuar el vaciado patrimonial de la sociedad y del matrimonio para conseguir el fin de su plan inicial: salvaguardar fraudulentamente su patrimonio familiar de las responsabilidades dinerarias dimanantes de las obligaciones patrimoniales contraídas como miembros del consejo de administración de Conisa.

2. Partiendo de esas ideas o elementos fácticos, que rezuman de la sentencia, es evidente que los actos defraudatorios, dirigidos a poner a buen recaudo su patrimonio, se materializaban con la clara conciencia de que bien por la vía del afianzamiento o por la responsabilidad contraída como administradores, deberían responder. Podría estar pendiente la declaración judicial de tal responsabilidad, en su calidad de administradores negligentes, pero lo inocultable es que dicho acto estaba integrado por la propia responsabilidad "ex delicto" derivada del primer alzamiento, el de CONISA, que la abocó a la quiebra fraudulenta.

   Así pues, el matrimonio acusado, Juan Antonio e Melisa , y sus dos hijas, también acusadas y condenadas, bien en calidad de autores materiales o de cooperadores necesarios, colocaron trabas jurídicas a los acreedores, poniendo el patrimonio deudor, susceptible de responder, en una situación que imposibilitaba la realización de las obligaciones, todo ello con la intención de ocasionar un perjuicio a los acreedores, elemento subjetivo del injusto que completa la tipicidad discutida.

   El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el octavo motivo se consideran infringidos, los artículos 260.1 del C.Penal de 1995 y el 519 del C.Penal de 1973, por haberse aplicado simultáneamente

1. Los recurrentes hacen una importante observación, que da base al motivo:

   - en el primer antecedente de los hechos probados se afirma que el traspaso de los bienes inmuebles de Comercial Niágara a Foraton el 2 de diciembre de 1992 determina la condena de los cónyuges Juan Antonio e Melisa como autores responsables de un delito de insolvencia punible (quiebra) del art. 260.1 C.Penal.

   - y al mismo tiempo, en el segundo apartado del factum se relatan hechos consistentes en la constitución y aportación de los bienes consorciales de los acusados a la mercantil "La Magantina", en la misma fecha de 2 de diciembre de 1992 y se condena a los dos acusados, Juan Antonio e Melisa , como coautores de un delito de alzamiento de bienes.

2. A los recurrentes no les falta razón. La insolvencia en la que se materializa el contenido del injusto de ambos delitos resulta doblemente contemplada, por un lado como fuente de peligro para los derechos de los acreedores (alzamiento) y por otro lado como productora del daño, produciendose una real y efectiva insolvencia (quiebra).

   El bien jurídico protegido es el mismo en todas las modalidades de insolvencia punible: la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crédito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el art. 1911 C.Civil.

   Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución logre plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Así pues, cuantos actos, operaciones, negocios, contratos o maniobras, tendentes a impedir u obstaculizar la regular realización de un crédito deben tener cabida y ser considerados como un delito, sean cuales fueran el número de acreedores o de deudas, bien afecten al patrimonio personal o al de las sociedades que les pertenecen, bien se logre a través de un sólo acto o a través de varios.

   En el caso de autos en el mismo día se realizan los actos dispositivos de traspaso de bienes de la sociedad deudora a otra, que se crea al efecto, y del patrimonio personal a una tercera sociedad también concebida "ad hoc", todo ello para obtener un único propósito: burlar los créditos de los terceros acreedores. El delito del art. 260.1 del C.Penal, debe absorber al del 519 del C.Penal de 1973, no sólo por suponer una mayor progresión en el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse castigado con mayor pena (art. 8-4 C.P.).

3. La propia sentencia, en su fundamentación jurídica, concibe los individuales actos, dirigidos a la provocación de la insolvencia, como conscientemente concatenados y coordinados a un mismo fín. Nos dice el fundamento jurídico 3º (par. 2, in fine): "como quiera que normalmente primero se producirá el alzamiento de bienes y luego, más tarde, la declaración de quiebra, tal declaración viene a operar como una condición objetiva de punibilidad que transforma el mero alzamiento en la figura más grave de la quiebra fraudulenta".

   - En el cuarto fundamento (parr. 3º) se dice: ..... en lo concerniente a la inferencia del ánimo tendencial, el vaciado patrimonial de la sociedad (CONISA) y del mismo matrimonio, forma parte de un mismo plan".

   - Más adelante se afirma "no se trata de una operación aislada sino que es un paso más del complejo plan puesto en acción por los acusados".

   - Concluyendo en los siguientes términos: "..... esta concreta operación está guiada por la misma intención que ha movido a los acusados en las restantes etapas de la compleja actuación relatada en los hechos declarados probados....".

   - En el párrafo siguiente del mismo fundamento se explicita lo siguiente: "el alzamiento cometido por el matrimonio no se inicia con la venta de las participaciones a las hijas, sino que arranca ya desde el instante en el que se constituyó "La Magantina", momento en que los acusados, sin perjuicio de las deudas que habían contraído como avalistas, querían poner a salvo su patrimonio de la responsabilidad civil que habían contraído como miembros del Consejo de Administración de CONISA....".

   Todas estas consideraciones y afirmaciones que la propia sentencia contiene permiten considerar consumido, para los acusados Juan Antonio e Melisa , el delito de alzamiento en el de insolvencia del art. 260.1 C.Penal, por lo que deberán ser absueltos del delito de alzamiento por el que se les condena, con la consiguiente estimación del motivo.

   Tal estimación no significa que deban ser absueltas las dos hijas del matrimonio condenadas como cooperadoras necesarias de un delito de alzamiento que se refunde, como precisaremos en el motivo siguiente.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el noveno motivo, se estima infringido por aplicación indebida, el art. 519 del C.P. de 1973, respecto a las acusadas, hermanas Marí Juana y Ángeles .

1. Como anticipamos el hecho en el que participan, individualmente contemplado, integra un delito de alzamiento de bienes, ya que la tendencia a provocar la insolvencia, puede ser total o parcial.

   Su particular intervención en los actos dirigidos a poner a cubierto de las ejecuciones de los acreedores una parte del patrimonio de sus padres deudores, integra el delito por el que se les condena sin que se evidencie ningún error subsuntivo.

   Los recurrentes estiman que faltó el dolo de Ángeles e Marí Juana , en cuanto no consta que fueran conocedoras de la situación económica de las sociedades de sus padres, ni tampoco se ha precisado que se confabularan con ellos, participando del sedicente ánimo defraudatorio.

2. De todo el conjunto de actos que, en hechos probados y en las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, intervienen las acusadas, particularmente, en la adquisición de bienes, sin disponer de medios para ello y sin finalidad alguna que pueda dotar de licitud a sus actos, necesariamente abocan al conocimiento por parte de las mismas de los propósitos ilícitos de salvar bienes de la realización forzosa de terceros acreedores.

   Tal inferencia ha permitido declarar al Tribunal a quo, en el último de los párrafos del fundamento 4º, que las hijas "son cooperadoras necesarias en el alzamiento de bienes de sus padres, al haber participado en la ejecución del hecho......" y más adelante se dice que a éstas se les imputa "el colaborar en el alzamiento de bienes de sus padres, lo que hicieron mediante la compra de las participaciones de la Magantina....."

   En ambos casos el término alzamiento debe entenderse en sentido técnico de delito de alzamiento; y si conscientemente cooperan a la realización de un delito, es obvio que son conocedoras de una ilicitud penal, que voluntariamente asumen.

   El motivo debe desestimarse.

Por último y en base al art. 849-1 L.E.Cr. se denuncia infracción del art. 260.3 C.P. en relación al 109 del mismo texto legal.

Los recurrentes consideran que el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a la masa de la quiebra, siendo el juez civil, el encargado de ordenarla.

Si lo que pretenden es excluir del apartado de la responsabilidad civil, la nulidad de las escrituras notariales, la protesta no puede prosperar ya que aunque se condena por tal delito (quiebra dolosa) lo es por consunción de otros delitos de alzamiento; o dicho en otros términos, podemos afirmar que ha quedado acreditado que la situación de insolvencia o quiebra fue provocada, merced a las sucesivas enajenaciones de bienes a sociedades constituídas fraudulentamente para ese ilícito fin.

La nulidad de las sociedades y las transmisiones a las mismas realizadas son correctas jurídicamente, para eliminar los obstáculos jurídicos que los deudores y los que con ellos cooperan, fueron interponiendo frente a los acreedores, para enevar sus legítimas reclamaciones.

El motivo debe rechazarse.

La estimación del motivo 8º determina la declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 L.E.Criminal):

III.