STS 512/2008, 17 de Julio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:61/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:512/2008
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ELEMENTOS. Se interpone recurso de casación contra la condena por estafa alegando quebrantamiento de forma, e infracción de Ley. No puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ya que el Tribunal ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, válidamente practicada, suficiente y significativa para enervar la presunción de inocencia del acusado. El recurrente pretende sustituir la valoración hecha por el Tribunal por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Considera que no concurren todos los requisitos del tipo penal de la estafa, al no haber existido engaño ni haberse demostrado que la intención inicial del acusado fuera no pagar el precio convenido y no haber habido acto de disposición patrimonial y perjuicio causado a la querellante. El acusado aparentó una solvencia que no tenia utilizando el nombre de una sociedad inexistente y con la entrega de un cheque de 15.829,37 dólares, indujo a los representantes legales de Abide Software a suscribir el contrato para la instalación de un portal de comercio electrónico y a realizar las tareas encargadas, sin que hubiera por su parte intención alguna de pagar aquellos servicios. Todo lo cual revela el engaño suficiente por parte del acusado para producir error en los representantes de la querellante, quienes, en la idea de que existía una seria voluntad de contratar e intercambiar prestaciones, suscribieron un contrato y realizaron los trabajos comprometidos. Ha habido disposición patrimonial y un empobrecimiento de la empresa querellante que trae causa directa del engaño producido por el acusado. Se condena en primera instancia, se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante No pende, interpuesto por Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Leon, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvarez del Valle Lavesque.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Leon, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2006, contra Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Leon, cuya Sección Primera, con fecha 20 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, declaramos probados los siguientes hechos:

  1. - El acusado, Daniel, con DNI NUM000, nació el día 3 de octubre de 1965 y carece de antecedentes penales.

  2. - El acusado, Daniel, se presentó ante los representantes legales de Abide Software, S.L., D. Andrés y D. Jose Ramón, como representante legal de la mercantil ADVIOM Corp., de la que dijo estar constituida en los Estados Unidos de Norteamérica, y mostró su interés en la confección de un portal de Internet para desarrollo de actividad de comercio electrónico en relación con la venta de productos en los Estados Unidos de Norteamérica y su posterior ampliación a otros países de Europa. Y, a tal efecto, se dirigió a aquellos para la realización de ese portal de Internet con la clara intención de conseguir los servicios que debería prestar Abide Software, S.L., y sin intención de pagarlos.

  3. - Después de una negociación previa, se concretó el objetivo perseguido por el acusado con un contrato de prestación de servicios entre Abide Software, S.L., como prestadora del servicio, y Daniel, en representación de la mercantil ADVIOM, como usuario del servicio. Por la prestación del servicio, el usuario se comprometió al pago de 8.000 euros mensuales a partir del día 9 de julio de 2005, con una entrega inicial de 13.688 euros a realizar el día 10 de mayo de 2005. Y para el pago del 90% de ese importe alzado inicial, D. Daniel, se comprometió a hacer entrega de un cheque por importe de 12.319,2 euros y de vencimiento 4 de junio.

  4. - Para el cumplimiento de sus obligaciones, Abide Software, S.L., encargó a Evoltia, S.L., la cesión del uso del programa fuente, en lenguaje Java, preciso para la instalación del portal. Esta subcontratación se contempló tanto por Abide Software, S.L., como por el acusado, antes de suscribir el contrato al que se ha hecho referencia.

  5. - El mismo día en que se suscribió el contrato el acusado entregó un cheque por importe de 15.829,37 dólares, librado contra la cuenta NUM001 de Patagon.es (actualmente Open Bank), que nunca tuvo saldo.

  6. - Cuando los tenedores del cheque fueron a hacerlo efectivo, el acusado les comunicó que la empresa que representaba no disponía de fondos para el pago del cheque, y les pidió que expidieran un recibo a la vista por importe de 12.796,47 euros, que comprendía el importe del cheque que no fue atendido (12.319,20 €) y algunos otros pequeños gastos, como la comisión por devolución del cheque librado, y lo presentasen al cobro en la cuenta NUM002, correspondiente a Caixa Cataluña, que tampoco disponía de saldo, por lo que la remesa presentada el día 14 de junio de 2005 fue devuelto impagado señalándose en el resguardo bancario el día 1 de julio de 2005 como fecha de devolución.

  7. - En el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de junio de 2005 (presentación del recibo a la vista) y el día 1 de julio de 2005 (devolución del recibo), Abide Software, S.L., hizo pago a Evoltia, S.L., de la suma de 12.319,20 euros, con varias entregas en efectivo, expidiendo Evoltia, S.L., su factura 2013/05.

  8. - Al ser devuelto el recibo a la vista presentado para el cobro, sin ser atendido el pago reclamado, el acusado entregó a los representantes legales de Abide Software, S.L., un nuevo cheque fechado el día 30 de junio de 2005, por un importe de 28.793 dólares, con cargo a la misma cuenta contra la que se había librado el primer cheque indicado, y que nunca llegó a tener fondos.

  9. - Al no ser pagado el segundo cheque entregado, el acusado remitió comunicación a Abide Software, S.L., por la que se comprometía a pagar la cantidad de 18.829 euros. A esa oferta del acusado, y ante las dudas sobre su solvencia e intención de pago, los representantes legales de Abide Software, S.L., respondieron mediante burofax de fecha 29 de julio, en el que se dejó constancia de su aceptación de tal oferta y se pusieron a disposición del acusado unas claves provisionales de administración para que el acusado pudiera visitar el portal y comprobar y gestionar sus elementos y contenidos.

  10. - El acusado encargó a la empresa MyAlert la realización de una campaña publicitaria del portal de Internet, que aquella llevó a cabo sin que se le pagara por el servicio contratado.

  11. - Transcurridos los quince días concedidos para utilizar las claves de acceso provisional, el acusado siguió sin pagar y sin dar respuesta alguna.

  12. - El acusado no realizó pago alguno. El día 25 de marzo de 2006, y ya bien avanzada la instrucción, el acusado consignó judicialmente la suma de 9.000 euros, que no puso a disposición de la querellante sino que condicionó su entrega a que se le facilitaran los códigos del programa fuente.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Daniel, como autor y responsable de un delito de estafa agravada por el empleo de cheque para la defraudación, sin que concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, a la pena de VEINTE MESES de privación de libertad, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES, con cuota diaria de SEIS euros, y responsabilidad pena subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, a INDEMNIZAR a ABIDE SOFTWARE, S.L., en la suma de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y DOS euros (18.892 €), y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 24.2 CE. vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248, 250, 50, 61 y 109 CP. por vulneración de los arts. 14.2 y 15 LECrim. en relación con los arts. 23 y 65 LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 850.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1.2 LECrim. por contradicción en los hechos probados.

SEXTO

Al amparo del art. 851.3 LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de julio de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. En relación con el art. 24 CE. por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haber existido prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías por cuanto la sentencia se basa en declaraciones de testigos que tienen un interés muy particular en la causa, como son los representantes de la sociedad querellante y de Evoltia SL., -empresa subcontratista-, haciendo caso omiso y no valorando siquiera en lo más mínimo las explicaciones coherentes del acusado ni las pruebas documentales que soportaban dichas explicaciones.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la más reciente 508/2007 de 13.6 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

SEGUNDO

Pues bien en el caso presente la sentencia de instancia contiene su Fundamento de Derecho -el segundo- específicamente dedicado a la apreciación de la prueba en el que de forma detallada -apartado A apreciación de la prueba- señala qué prueba, testifical y documental, acredita cada uno de los once apartados del Hecho probado, y seguidamente, en contra de lo argüido en el motivo, analiza -apartado b "valoración de la prueba"- cada una de las explicaciones exculpatorias del acusado: que los representantes de la querellante Abide Software sabían que no había fondos en la cuenta contra la que se libró el cheque inicialmente librado; que su intención era habilitar fondos cuando se entregan el producto; que nos encontramos ante una cuestión civil surgida del incumplimiento de Abide Software y fundada en que se subcontrató a Evoltia SL., sin conocerlo ni consentirlo y en que el producto final no era adecuado y no pudo llegar a disponer de él. Explicaciones que la Sala considera desvirtuadas no solo por las declaraciones de los querellantes y testificales sino por la propia prueba documental obrante en las actuaciones que acreditan que el acusado se presentó aparentando solvencia e induciendo a la contradicción con la entrega de un cheque sin intención alguna de cumplir con la obligación de pago.

Consecuentemente el Tribunal de instancia ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada, suficiente y significativa para enervar la presunción de inocencia del acusado, derivada de su propia declaración en el plenario, que considera desvirtuada por la testifical de las víctimas, cuya credibilidad no pone en duda, al estar además acreditadas por la documental obrante en la causa.

Por ello, se practicó prueba de cargo valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. ", y ésta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

TERCERO

El motivo segundo con base en el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248, 250, 50, 61 y 109 CP., toda vez que en el relato fáctico de la sentencia de instancia no concurren todos los requisitos del tipo penal de la estafa, al no haber existido engaño -ni antecedente ni concurrente-, no haberse demostrado que la intención inicial del acusado fuera no pagar el precio convenido y no haber habido acto de disposición patrimonial y perjuicio causado a la querellante.

El motivo no debe ser estimado.

La STS. 1362/2003 de 22.10 y 564/2007 de 25.6 recuerdan que.... como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la modalidad de estafa que la doctrina científica denomina "negocio jurídico criminalizado", aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

CUARTO

Pues bien como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ) el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

  1. Siendo así en el factum se recoge como el acusado se presentó ante los representantes legales de Abide Software.... Como representante legal de la mercantil ADVIOM Corp., de la que dijo estar constituida en los Estados Unidos de Norteamérica, y mostró su interés en la confección de un portal de Internet para desarrollo de actividad de comercio electrónico en relación con la venta de productos en los Estados Unidos de Norteamérica y su posterior ampliación a otros países de Europa. Y, a tal efecto, se dirigió a aquellos para la realización de ese portal de Internet con la clara intención de conseguir los servicios que debería prestar Abide Software, S.L., y sin intención de pagarlos (Hecho primero). Asimismo se señala como el mismo día en que se suscribió el contrato de prestación de servicios entre Abide Software, como prestadora del mismo y el acusado, en representación de la mercantil Adviom como usuario del servicio, éste entregó un cheque por importe de 15.829,37 dólares, librado contra la cuenta 007301001-51- 0431418927 de Patagon.es (actualmente Open Bank) que nunca tuvo saldo.

    De tales antecedentes fácticos aparecen que el acusado aparentó una solvencia que no tenia utilizando el nombre de una sociedad inexistente y supuestamente constituida fuera de España y con la entrega de un cheque de 15.829,37 dólares, indujo a los representantes legales de Abide Software a suscribir el contrato para la instalación de un portal de comercio electrónico y a realizar las tareas encargadas, sin que hubiera por su parte intención alguna de pagar aquellos servicios. Todo lo cual -como acertadamente señala la sentencia de instancia- revela el engaño suficiente por parte del acusado para producir error en los representantes de la querellante, quienes, en la idea de que existía una seria voluntad de contratar e intercambiar prestaciones, suscribieron un contrato y realizaron los trabajos comprometidos.

  2. Respecto a la pretendida ausencia de disposición patrimonial tal alegación está en contradicción con el apartado 7 de los Hechos Probados en el que se hace constar que en el periodo de tiempo comprendido entre el 14.6.2005 (presentación del recibo a la vista) y el 1.7.2005 (devolución del recibo/Abide Software SL., hizo pago a Evoltia SL.- empresa con la que la querellante subcontrató la cesión del uso del programa fuente, en lenguaje Java, precisó para la instalación del portal (apartado cuarto del factum) de la suma de 12.319,20 euros, con varias entregas en efectivo, expidiendo Evoltia SL., en factura 2013/05. Hubo, por tanto, tal como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, un empobrecimiento de la empresa querellante Abide Software que subcontrató con Evoltia SL., trabajos imprescindibles para la instalación del portal informático por los que satisfizo 12.319,20 euros, empobrecimiento que trae causa directa del engaño producido por el acusado. Sin olvidar que el acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa, que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero. Por ello la consecuencia de la estafa no debe identificarse necesariamente con la disminución del patrimonio recaudado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no se identifica necesariamente con la entrega de dinero por parte de la víctima al defraudador, pudiendo consistir en la prestación de un servicio que debiera ser retribuido, siendo suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder una por una relación jurídica cualquiera. Quien incorpora a su patrimonio una obligación -suscrita por engaño- sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resulto engañado (SSTS. 1485/2004 de 15.12, 1216/98 de 21.10 ).

  3. En relación a la alegación de que al no haber existido desplazamiento patrimonial alguna para el autor del engaño -si éste se hubiera cometido- nunca se podría hablar de consumación del delito, ya que para que el delito se perfeccione es imprescindible que se cumplan todos los elementos del tipo y es evidente que el acusado no ha obtenido beneficio alguno de los hechos acontecidos, debemos recordar que el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión (SSTS. 766/2003 de 27.5, 342/95 de 17.3 ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido. Por el contrario, la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño ene. Patrimonio (STS. 342/95 de 17.3 ). Y en el caso presente ya hemos señalado ut supra, como en el factum, apartado 7º, consta que el desplazamiento patrimonial se produjo al pagar la empresa querellante Abide Software a la subcontratada Evoltia SL. 12.319,20 Euros por trabajos de colaboración o preparación, y en el apartado 9º como los representantes legales de Abide pusieron a disposición del acusado el 29 de julio, unas claves provisionales de administración para que el acusado pudiera visitar el portal y comprobar y gestionar sus elementos y contenidos.

  4. Respecto al grave incumplimiento por parte de los querellantes de las más mínimas medidas de vigilancia y protección del propio patrimonio, es doctrina de esta Sala -por todas STS. 1036/2003 de 2.9 - que el concepto de engaño bastante "no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador". Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en este caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedaría extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictita de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el trafico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

  5. Por ultimo en relación a la no aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.3 CP., ya que los cheques entregados lo fueron con previo aviso de la falta de fondos y si el cheque es determinante de la estafa no puede servir además para agravar el delito basándose en el mismo fundamento, la primera cuestión no tiene respaldo en el relato fáctico en cuyo apartado 6 se recoge que cuando los tenedores del cheque fueron a hacerlo efectivo, el acusado les comunicó que la empresa que representaba no disponía de fondos para el pago del cheque, y en todo caso, como señala el Ministerio Fiscal los efectos que sustituyeron a este cheque (recibo a la vista por importe de 12.796,47 euros) a presentar al cobro en la cuenta NUM002 de Caixa Cataluña y cheque por importe de 28.793 dólares, con cargo a la misma cuenta contra la que se había librado el primer cheque indicado (no pudieron ser pagados por falta de fondos) y nada se dice en la sentencia de que los tenedores tuvieran conocimiento de la falta de cobertura.

    Y la segunda cuestión relativa a que la garante especifica de utilización del cheque ha sido tomada en consideración dos veces, una para tipificar el engaño y otra para agravar la figura fraudulenta, en realidad la actual regulación no supone "una doble valoración jurídica" de un mismo elemento de hecho (lo que ha sido objeto de discusión, resuelta por esta Sala, cuando concurre una falsedad documental en Pleno no jurisdiccional de 8.3.2002 ) sino el incremento de su desvalor al reconocer la gravedad implícita en el empleo fraudulento de instrumentos de la importancia en el trafico jurídico de los títulos cambiarios y cheques, cuyo uso es masivo y se basa en la confianza que generan. En términos jurisprudenciales esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que: "es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (SS 297/2004 de 5.3, 981/2004 de 8.9 ).

    Consecuentemente, como decíamos en la STS. 22.9.2006, el empleo del cheque es ya desde un principio determinante de la estafa agravada sin que pueda sostenerse que sea objeto de dos sanciones aplicándose directamente el art. 250.1.3 CP. que constituye un subtipo agravado que engloba a todos los medios de pago o crédito mas usuales en el trafico mercantil (cheque, pagaré, letra de cambio o negocio jurídico ficticio) y en el que éstos son el medio o mecanismo a través del cual se lleve a cabo o se produce el engaño típico de la estafa, sancionándose exclusivamente en base al subtipo agravado (penalidad 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses).

    El motivo, en base a lo razonado, se desestima.

QUINTO

El motivo tercero se funda en el art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba señalando como documentos: el contrato firmado entre las partes (folios 16 a 30), en cuanto que se firma en nombre propio y acredita que debió entenderse probado que la querellante conocía a Adviom no era una empresa constituida como tal, sino que existía la intención de constituirla, y por el contrario, no acreditado que el acusado conocía que se iba a subcontratar el trabajo encargado a la querellante; los documentos de los folios 32 a 34 que no acreditan que el acusado pidiera a los querellantes que emitieran un recibo a la vista y que se lo girasen; el documento entregado en el acto de la vista consistente en una serie de apuntes bancarios de la c/c 2096-0048-32-3207752404 de Caja España, en el que no aparece reflejado pago a alguno a Evoltia SL, que tampoco demuestra la factura obrante al folio 105 y los documentos consistentes en factura y carta de My Alert (folios 49, 50, 74 y 75) que no reflejan la falta de pago del acusado por dichos servicios.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la invocación del motivo expresado, error facti del art. 849.2 LECrim. queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos -SSTS. 762/2004 de 14.6, 67/2005 de 26.1 y 1491/2005 de 12.12, 449/2006 de 17.4 -.

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal termino tiene en sede casacional. En este sentido, podemos recordar la STS. 10.11.95, en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma...".

La justificación del alterar el factum en virtud de prueba documental -y solo ésa estriba en que respecto a dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis y que a su vez el supuesto error patentizado por el documento, no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Así la STS. 1952/2002 de 26.11 recuerda que el error de hecho solo pueda prosperar cuando a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes" se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen arias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio y valoración razonada en conciencia, de conformidad con el art. 741 LECrim.

Es lo que se denomina autarquía demostrativa del documento, que ha de serlo desde dos planos: a) el propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir, que no precise de la adición de otras pruebas que evidencien el error; y b) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa como, siguiendo lo establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada jurisprudencia.

4) Finalmente, esencialidad del error y trascendencia para la subsunción.

El error ha de ser trascendente o con valor causal en relación al resultado o fallo, como también de manera muy reiterada señala esta Sala (por ejemplo SS. 30.9.2005, 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo, (SSTS. 496/99, 765/2004 de 11.6 ). Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación. Así, como señala la STC 44/87, de 9 de abril, >; en igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril, nos dice que >. Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Condiciones éstas que no concurren en el caso analizado.

El contrato suscrito por las partes, por si solo, no revela la inexistencia del engaño. Lo esencial no es si Adviom era una empresa en vías de constitución, sino la apariencia de solvencia creada por el acusado, haciéndose pasar por su representante legal y entregando cheques, primero en dólares y luego en euros para inducir a los querellantes al alto de disposición patrimonial, y el conocimiento por parte del acusado de la subcontratación con Evoltia lo fundamenta la Sala en otras pruebas que detalla en el numero 4º del apartado A "apreciación de la prueba, del Fundamento jurídico segundo.

Los documentos 32 a 34 acreditan que los querellantes giraron un recibo a la vista contra una cuenta corriente del acusado en Caixa Cataluña, y que dicho recibo fue devuelto impago. Que la iniciativa de esa emisión partió del acusado y no de los propios querellantes es razonado por la Sala, descartando las explicaciones del recurrente en el Fundamento jurídico segundo, apartado · "valoración de la prueba, Pág. 9 sentencia 2º parrafo".

La factura girada por Evoltia SL. y los apuntes bancarios son un principio de prueba de la realidad de los trabajos efectuados y su pago efectivo por Abide, que se ve complementada por la testifical de Andrés y Jose Ramón, asimismo por la prestada por el representante de Evoltia, Julián.

Por ultimo si los folios 49, 50, 74 y 75 acreditan o no el impago del acusado a la empresa de publicidad My Albert, no es cuestión que pudiera modificar el fallo de la sentencia en cuanto dicha empresa no es parte en el proceso ni se solicita a su favor indemnización alguna por más, que ante el hecho negativo del impago, bien pudo el acusado acreditar el pago de la factura por los medios usuales en el trafico mercantil.

Por tanto, los documentos citados no son literosuficientes y resultan desvirtuados por otras pruebas.

SEXTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 8590.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, en cuanto la documental, consistente en oficios a las mercantiles Abide Software y Evoltia SL. para la aportación de copia registrada del modelo 347 (Declaración Anual de operaciones superiores a 3.000 E), correspondiente al año 2005, así como copia del Libro Mayor Contable y Libro Diario, pasado por el Registro Mercantil, donde aparezcan los apuntes contables (registro de la factura y registro del pago) correspondientes al año 2005, y oficio a la mercantil Evoltia SL, para entrega copia del justificante bancario de recepción de la cantidad de 12.319,20 E, procedente de la mercantil Abide Software SL; y pericial para que, por experto informático designado por el Tribunal, se proceda a la entrega de las claves de administración proporcionadas al recurrente y declare si son suficientes para poder supervisar que el trabajo realizado se ajusta a lo estipulado en el contrato.

Ciertamente entre los derechos que consagra el art. 24 CE. está el de usar los medios de prueba que resulten pertinentes para la defensa de las partes.

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de las pruebas que señala el recurrente no ha producido las infracciones denunciadas.

    La defensa en su escrito de calificación provisional de 24.4.2007, solicitó entre otras, las documentales y pericial cuestionadas. La Sala por auto de 10.9.2007, inadmitió la documental relativa a los oficios a librar a Evoltia SL. y a Abide Software para que expidieran copias del modelo 347 y del Libro Mayor Contable y Libro Diario, y ello en base a lo preceptuado en el art. 32 Código Comercio, por ser una solicitud de expedición de copias de los libros y, además genérica e inconcreta. Razonamiento correcto desde el momento en que estaba admitida prueba testifical y documental sobre los mismos extremos, esto es si la querellante pagó la factura emitida por la subcontratada Evoltia.

    En relación a la prueba pericial, igualmente inadmitida, ésta no fue propuesta en forma al no expresarse el nombre del perito ni porqué su resultado podría tener influencia en el contenido del fallo, faltas que se reiteraron al inicio del juicio oral, en el que el Letrado reiteró la prueba solicitada y formuló protesta contra el acuerdo de la Sala, pero sin concretar la designación del perito y la pertinencia de la prueba respecto de los extremos fácticos que se querían acreditar de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ. procurando que la parte subsane el defecto o defectos en la proposición.

    La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: La STC. 36/97 de 27.2, explica " según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93, 40/96 ).

    En similar sentido la STS. 5.7.99 dice: en el supuesto de autos, el Tribunal "a quo" no dió oportunidad al recurrente para subsanar el defecto en la pericia (o testifical) infringiendo el art. 11.3 LOPJ. En efecto, por un lado el art. 656 LECrim. no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto". Criterio reiterado en la STS. 107/2002 de 1.2.

    En consecuencia cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656 LECrim., que la omisión, de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable.

    Ahora bien en el caso presente la inadmisión de la pericial por la Sala no se produce sólo por esos defectos formales, sino por la extemporaneidad de su proposición. Razonamiento que podría ser cuestionable pero que en esta sede casacional debe ser mantenido, desde el momento en que la sentencia explica que el contrato firmado entre el recurrente y la querellante se refería a la instalación y mantenimiento del portal informático y no a la cesión de su titularidad, y está acreditado que se pusieron a disposición del acusado unas claves provisionales de administración que le permitían poder visitar el programa y comprobar y gestionar sus elementos y características (ver Fundamento jurídico segundo Apartado 1 Apreciación de la prueba, punto 8, y Fundamento jurídico quinto "Grado de ejecución del delito", Pág. 17 y 18 sentencia).

    Consecuentemente la prueba que en principio podía haber sido pertinente, resulta irrelevante en cuanto carecería de potencialidad para alterar el fallo de la sentencia.

    El motivo por lo expuesto, se desestima.

SEPTIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso 2º LECrim. por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulta incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

    Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida. Por ello se suele significar que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (STS. 120/2005 de 28.10 ).

    Pues bien en el caso presente el recurrente fundamenta la contradicción al afirmar por un lado la sentencia que "el acusado conocía que iba a ser Evoltia SL", cuando en la documental aportada (contrato firmado por las partes) no aparece mencionada empresa y tampoco ha sido aportado contrato alguno entre Abide Software y Evoltia que dé sustento a dicho hecho, por otro lado que Abide hizo un pago a Evoltia por 12.319,120 euros cuando dicho hecho se contradice con la documental presentada en el acto del juicio por la querellante (extracto bancario), y se establece igualmente que el segundo cheque no fue pagado, pero dicho cheque nunca fue presentado al cobro porque así se acordó entre las partes, no porque no hubiera fondos, como se dice a continuación.

    Fácil es colegir de tal argumentación que lo pretendido por el recurrente nada tiene que ver con el vicio "iu indicando" a que se refiere el art. 851.1.2 LECrim. pues no aparece contradicción alguna en el relato fáctico sino que se limita a discrepar de lo que el Tribunal a "quo" ha considerado probado y lo que debió serlo a la vista de su personal e interesada valoración de las pruebas.

    El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

OCTAVO

el motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim. por no haber resuelto en la sentencia sobre el pago de Abide a Evoltia, la falsa intención de entregar los Códigos fuente por parte de Abide, la titularidad de los códigos fuente del programa, la realización efectiva del programa contratado, la puesta a disposición de dicho programa al recurrente, la anulación de los dos cheques en dólares en virtud del acuerdo alcanzado mediante burofax, las contradicciones de las declaraciones de los querellante y el resto de los testigos, así como la falta de cumplimiento de todos los requisitos que requiere el tipo de estafa. Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ""cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

En el caso presente las cuestiones planteadas se refieren a problemas fácticos y a simples argumentos utilizados en defensa de sus pretensiones por la parte que, como tales están excluidas del ámbito casacional del art. 851.3 y que incluso han sido objeto de pormenorizado análisis en los Fundamentos Jurídicos segundo, apartado B, valoración de la prueba (conocimiento de los querellantes de la falta de fondos de los cheques e intención del acusado de habilitar fondos cuando se entregara el producto, supuestos incumplimientos por parte de Abide, conocimiento de la subcontratación con Evoltia SL., objeto del contrato suscrito, finalidad y alcance del programa fuente, facilitación del acusado de una clave provisional); tercero, calificación jurídico penal de los hechos, en orden a la concurrencia de los requisitos de la estafa y cuarto, grado de ejecución del delito, en relación a que Abide no se comprometió -según el contrato suscrito entre las partes- a la entrega de uno o varios programas, sino a la prestación de un servicio consistente en crear un portal en Internet para su utilización en la actividad de comercio electrónico por parte del acusado.

Consecuentemente el motivo que reproduce e insiste en las alegaciones planteadas en los motivos primero y segundo, debe ser desestimado.

NOVENO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Daniel, contra sentencia de 20 de noviembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito de estafa agravada por el empleo de cheque para la defraudación; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.