STS 478/2011, 27 de Mayo de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3755 |
| Número de Recurso | 1967/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 478/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que le condenó por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Diaz Menéndez. Siendo parte recurrida la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, representada por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Cáceres incoó Procedimiento con el número 17/2008, contra Rogelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sec. Segunda) que, con fecha veintiocho de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
El acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo relaciones comerciales con la Caja de Extremadura entre las cuales se incluyó una línea de descuento comercial que se abrió el 12 de febrero de aquel año, cuyo límite fue ascendiendo progresivamente hasta alcanzar los 350.000 euros en la época en que ocurrieron los hechos enjuiciados.
Aquella línea de descuento, si bien formalmente no tenía límites subjetivos en cuanto a la persona de los librados cuyos efectos era posible descontar, de hecho fue limitada por la Caja de Ahorros a documentos expedidos por Carlos Francisco , cuya solvencia era conocida por la entidad financiera y que, por el contrario, no consideraba suficiente la solvencia del acusado para responder del abono de deudas en la cuantía a la que ascendía el límite de la línea de descuento.
Fue por tal motivo que, desde el 3 de enero de 2,005 hasta el 9 de julio de 2.005, únicamente se descontaron pagarés firmados por Carlos Francisco , en número de veinticinco de los que uno de eüos estaba librado contra una cuenta dei Sr. Carlos Francisco en la Caja de Extremadura, y los otros veinticuatro contra una cuenta de éste en el Banco Simeón (n° NUM000 ).
En esas fechas el acusado, a quien interesaba obtener dinero a crédito para ampliar su actividad comercial, crédito que la entidad no le concedía por su falta de solvencia, comenzó a presentar a la línea de descuento pagarés girados contra cuentas de las que él era titular, utilizando una firma que, si bien era propia y la utilizaba en ocasiones, difería de la que era conocida por la Caja de Extremadura (y que obraba en las correspondientes fichas de firmas así como en los diferentes contratos y pólizas suscritos), y difería también de la que luego, como persona a cuyo favor se había librado el pagaré, estampaba en su reverso al endosárselos a la entidad financiera y, dado que únicamente se le admitían pagarés de Carlos Francisco , indicaba a los empleados de la entidad a quien entregaba los documentos que dicho Carlos Francisco era el librado, anotando los empleados el nombre del Sr. Carlos Francisco en las hojas que contenían la relación de efectos entregados para su descuento en cada ocasión (popularmente conocidas como "sábanas") así como también anotaban el nombre del Sr. Carlos Francisco junto a la firma que figuraba en el anverso del pagaré, a modo de "antefirma" al carecer el documento de identificación nominal de Ja persona que había extendido el pagaré. Así lo hace a partir del 20 de julio de 2.005, entregando un pagaré librado contra una cuenta del Banco de Castilla de la que era titular el acusado (n° NUM001 ), por un valor nominal de 15.000 euros y cuyo vencimiento era el 28 de octubre de 2.005, haciendo creer a los empleados de la Caja que había sido librado por Carlos Francisco . A ese pagaré le siguen otros cincuenta y siete, librados primero contra la cuenta indicada (en total 27 pagarés) hasta abril de 2.006, otros dos pagarés contra una cuenta del acusado en el Banco Simeón ( NUM002 ) también en abril de 2.006, y por último otros 29 pagarés expedidos a partir de abril de 2.006 hasta agosto de 2.006 (con vencimiento los últimos a finales de noviembre de 2.006) contra la cuenta de la que también era titular el acusado abierta en el Banco Popular con el número NUM003 . En ese periodo de julio de 2.005 a finales de 2.006 únicamente se descontaron en esa línea cuatro pagarés que no habían sido expedidos contra cuentas del acusado, los cuatro de la mercantil Fulgencio Blanco e Hijos, S.L., dos con vencimiento el 19 de mayo de 2.008 y los otros dos el 10 de junio de 2.006.
De esa forma el acusado consiguió la financiación que pretendía y la Caja le negaba: entregaba pagarés propios diciendo que eran del Sr. Carlos Francisco , obtenía el importe de su descuento y, a su vencimiento, la Caja cobraba de su cuenta en el Banco Popular el valor nominal. Esta mecánica se desarrolló sin incidencias hasta que el 10 de octubre de 2.006 fue devuelto por falta de fondos un pagaré, y la Caja de Extremadura, tras comprobar que el pagaré no era de Carlos Francisco como creían sino del propio acusado, le cerró la línea de descuento por lo que, al carecer de recursos propios (pues los pagarés vencidos se iban abonando, en gran medida, con el dinero que el acusado obtenía del descuento de nuevos pagarés) dio lugar al impago del resto de los pagarés que estaban descontados y pendientes de vencimiento, diecisiete en total por un valor nominal de 265.000 euros
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota día de DIEZ EUROS, con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare impagadas; asimismo, el acusado indemnizará a la Caja de Extremadura con la cantidad total de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (239.183,97 ), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se imponen al acusado la mitad las costas procesales de esta causa, incluida la mitad de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.
Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado.
Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ .
Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo preparase ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el art. 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Rogelio .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 de la LECriminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248, 250.1.3º del Código Penal en relación con el art. 74 del CP .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 5.4º de la LOPJ .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando el motivo segundo del recurso e impugnando el resto de ellos; la representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura impugnó todos los motivos del recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de mayo de dos mil once.
De los tres motivos formalizados por el recurrente contra la Sentencia que le condena como autor de un delito continuado de estafa, el segundo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, se ampara en el art. 849.1º de la LECriminal para alegar la indebida aplicación de los arts 248 y 250.1.3º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal.
La tesis del recurrente es que no existió engaño precedente y que en todo caso la acción que el Tribunal considera como mendaz no fué idónea ni adecuada para integrar el delito de estafa.
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- La jurisprudencia de esta Sala expresada, entre otras muchas, en Sentencia de 8 de junio de 2009 declara que para la apreciación del delito de estafa es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( SS 1427/97, de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( S. 47/2005 de 28 de enero ).
El engaño es por tanto elemento esencial de la estafa, sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo, que son las siguientes: a) un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder al momento del acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del error, provocado por el engaño; c) que a consecuencia de ello el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero; y d) que el tipo subjetivo supone la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.
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- Por otra parte ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio , que el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( SS. de 13 de enero de 1992 , 3 de julio de 1995 , 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 -, viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( S. 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ).
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- En este caso el recurrente niega que hubiera por su parte maniobra engañosa alguna, que fuera eficaz para inducir a error a la entidad bancaria, cuya equivocación se apoyó en su propio descontrol de los pagarés descontados por el recurrente.
En efecto el acusado, a quien la Caja de Ahorros no le admitía al descuento los pagarés extendidos por él, debido a la escasa solvencia que ofrecía para la entidad, se limitó a decirle al empleado de la Caja que los pagarés que, a partir de cierto momento, presentó para ser descontados estaban librados por un tal Carlos Francisco en cuya solvencia sí confiaba la Caja. Pero el acusado no hizo constar este nombre en los documentos ni imitó la firma de Carlos Francisco , ni dejó de domiciliar los pagarés en su propia cuenta corriente. Es decir que lo que verbalmente afirmaba de los documentos, la literalidad de los títulos lo desmentía, bastando con su sola lectura para saber que esa cuenta corriente en la que los pagarés habrían de abonarse a su vencimiento no era la cuenta del Sr. Carlos Francisco , sino la suya, es decir la del acusado, en cuya solvencia la Caja no tenía confianza alguna, al punto de haberle comunicado en su momento que no le descontaría sus propios pagarés. De modo que los títulos que el acusado logró descontar con su sola manifestación verbal de que eran del Sr. Carlos Francisco , en realidad los propios títulos en su propia literalidad lo desmentían. Situación que evidencia la inidoneidad del engaño del acusado y la evidencia de que el error padecido por la Caja fué consecuencia de su falta de comprobación y control de los pagarés que admitió al descuento.
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- Al respecto reiteramos la doctrina de esta Sala (SS. 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras), que excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 , ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza que puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando como en este caso sucede, se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, en este caso, con la sencilla comprobación de que los pagarés lo eran contra la cuenta corriente del acusado, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.
Por lo expuesto el motivo segundo se estima.
La estimación del segundo motivo, que conduce a la absolución deja sin contenido casacional los otros dos motivos formulados.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rogelio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que le condenó por un delito continuado de estafa, por estimación de su motivo segundo , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº uno de los de Cáceres, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, y que fue seguida por delitos de estafa y falsificación documental, contra Rogelio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los Hechos declarados Probados no constituyen el delito de estafa, por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidos.
Procede la libre absolución del acusado.
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FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Rogelio , del delito de estafa de que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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