STS 832/2002, 13 de Mayo de 2002

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:3591/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:832/2002
Fecha de Resolución:13 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE ESTAFA. INADMISIÓN DE PRUEBAS. PRESENTACIÓN EXTEMPORENEA. Se condeno al acusado, como autor penalmente responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, realizados en concurso ideal. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación. Se alega ausencia de pruebas que hubieran permitido a la Defensa demostrar la inocencia del recurrente como es pericial caligráfica sobre su firma, a fin de verificar si es la que consta en los cheques y en el pasaporte, así como la declaración de un testigo que hubiera podido operar en su favor. No interesó oportunamente la práctica de tales pruebas en el escrito de conclusiones provisionales, que se limitaron escuetamente a negar las del Ministerio Fiscal. Ambas pruebas fueron interesadas al inicio de las sesiones del juicio oral, sin que la parte solicitante las tuviera preparadas para su práctica en el acto, por lo que hubieron de ser inadmitidas por el Tribunal ya que lo contrario, hubiera supuesto la suspensión del juicio oral. En consecuencia se desestimo el recurso de casación interpuesto."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto consitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Ángel Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima de dos de junio de dos mil, que le condenó, por delito de falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Mª Teresa Fernández Tejedor.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 35 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6720 de 1998, contra Ángel Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Séptima) que, con fecha dos de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: En fecha ignorada, pero en todo caso antes del 29 de octubre de 1998, Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hizo con un pasaporte alemán auténtico en el que se realizó, él u otra persona con la que estaba de previo y común acuerdo, una serie de manipulaciones. En particular se sustituyó la fotografía original del pasaporte por la de acusado. Ángel Jesús , para conseguir un beneficio económico y provisto del indicado pasaporte con su fotografía, acudió a la sucursal nº 1131 de Caja Madrid, sita en la C/ Oca nº 421 de esta ciudad. Junto con el pasaporte, el acusado llevaba varios cheques de viaje por importe de 100 dólares USA cada uno, emitidos por la entidad Thomas Cook Group LTD, que habían sido sustraídos en esta capital, el día 6 de abril de 1998 a Jose Pedro , ciudadano de Hong Kong. Ángel Jesús se personó el día 29 de octubre de 1998 en la indicada sucursal y consiguió el cobro de 4 de esos cheques, por un contravalor de 68.996 ptas. el día 30 de octubre de 1998 volvió a repetir la operación y consiguió el cobro de 4 cheques por un contravalor de 62.148 pesetas. El día 5 de noviembre de 1998 volvió a ir a la indicada sucursal para realizar, de nuevo, la misma operación, provisto de 4 de los indicados cheques, sin embargo los empleados de la oficina bancaria, avisados, contactaron con la policía que detuvo al acusado, sin que esta vez lograse realizar el cobro de los cheques.

    Para conseguir el cobro de los cheques de viaje, los días anteriormente indicados, el acusado hubo de firmarlos en presencia del empleado correspondiente de la entidad bancaria, como es práctica usual. La firma que estampó en los cheques fue la misma que, previamente, habría estampado en el indicado pasaporte, que, según dijimos, le servía de identificación para realizar los aludidos cobros.

    La entidad librada, Thomas Cook, ha reintegrado el importe de los cheques a Jose Pedro .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos a Ángel Jesús , como autor penalmente responsable del ya referido delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, realizados en concurso ideal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas del proceso. Así como que indemnice a Thomas Cook Group en 131.144 ptas., cantidad que devengará el correspondiente interés legal.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar a partir de la notificación de la presente resolución.

    Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ángel Jesús , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la CE, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- El recurrente impugna el recurso del Ministerio Fiscal.

    Y el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida inaplicación del delito de estafa del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.3ª del CP.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En este primer motivo se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado internacionalmente y en el art. 24.2 de la CE, por entender que la condena se ha basado en indicios y no en pruebas objetivas.

El espacio de la presunción de inocencia, como muchas veces ha declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del hecho que constituye el ilícito penal y la intervención o participación del acusado en el hecho. Son ajenos a la presunción constitucional los temas de tipificación.

  1. - En lo que se refiere a la falsedad del pasaporte el Tribunal contó con el propio documento alterado sobre el que los policías nacionales realizaron un informe pericial, ratificado en el plenario, en el que se justifican las razones de la falsedad por las manipulaciones efectuadas y muy concretamente por la alteración de la firma y la sustitución de la fotografía original por la del propio acusado, lo que pudo observar directamente el Tribunal. La Sala de instancia, en todo caso, entiende que sobre este extremo no hubo acusación (Fundamento Jurídico 1º-5º-C). El Ministerio Fiscal, en efecto, solo acusó por falsedad en documento mercantil.

Se acreditó, también , que el recurrente utilizó dicho pasaporte para identificarse en la entidad bancaria no sólo porque le fue ocupado "in situ" cuando fue detenido al ir a cobrar los últimos cuatro cheques, sino porque se había identificado en dos ocasiones anteriores al mismo efecto, logrando el cobro, cada vez, de otros cuatro cheques, tal y como declaró el director de la sucursal bancaria en el sumario y en el acto del juicio oral.

De esta forma queda plenamente justificada su autoría en el delito de falsedad, aunque no se hubiera practicado una pericial caligráfica sobre la correspondencia entre la grafía del recurrente y la firma estampada en el pasaporte o no se hubiera justificado que fuera él quien materialmente realizó las manipulaciones en el documento, porque el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiera sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo les convierte a todos, como aduce fundadamente el Ministerio Fiscal, en coautores con arreglo a la doctrina del dominio funcional del hecho; en todo caso, no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el acusado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento, sin atribución fundada a un tercero, como ocurre en el supuesto que nos ocupa en que la circunstancia de proporcionar el nombre del beneficiario del cheque constituye, al menos, un supuesto de cooperación necesaria.

Respecto del delito de estafa, el Tribunal contó también con algo más que los meros indicios que afirma el motivo, ya que declararon en el plenario tanto el vigilante de seguridad como el director de la sucursal, relatando puntualmente la forma en que el recurrente consiguió cobrar los ocho cheques exhibiendo el pasaporte falso y el talonario de cheques de viaje a nombre de la misma persona titular del pasaporte y cómo se produjo la detención "in situ" cuando el recurrente pretendía cobrar otros cuatro cheques, unidos todos a las actuaciones, lo que constituye un acervo probatorio de cargo que desvirtúa la presunción constitucional, al haberse obtenido con todas las garantías.

En el motivo se alega también la ausencia de pruebas que hubieran permitido a la Defensa demostrar la inocencia del recurrente como es pericial caligráfica sobre su firma, a fin de verificar si es la que consta en los cheques y en el pasaporte, así como la declaración de un testigo que hubiera podido operar en su favor.

Como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal la Defensa no interesó oportunamente la práctica de tales pruebas en el escrito de conclusiones provisionales, que se limitaron escuetamente a negar las del Ministerio Fiscal. Ambas pruebas fueron interesadas al inicio de las sesiones del juicio oral, sin que la parte solicitante las tuviera preparadas para su práctica en el acto (art. 793.2 LECr), por lo que hubieron de ser inadmitidas por el Tribunal ya que lo contrario, hubiera supuesto la suspensión del juicio oral; por lo demás no se refirió a hechos nuevos o posteriores al trámite de conclusiones provisionales, habiéndose podido interesar en aquel trance como el procesalmente oportuno, por lo que eran inadmisibles por extemporáneas. Las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas sin formular ninguna protesta.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En este motivo sin adecuado amparo procesal y sin contenido específico y propio no se formula denuncia casacional alguna, limitándose a impugnar el recurso del Ministerio Fiscal, que se examina a continuación

El recurso ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- 1.- Por la vía del art. 849.1º de la LECr. el Ministerio Fiscal formula su recurso en un motivo único "para denunciar la indebida aplicación al delito de estafa del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.3º del CP".

El argumento impugnativo del recurso se desdobla en dos: En el primero se sostiene que los cheques de viaje cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley cambiaria y del cheque para los cheque ordinarios. En el segundo se arguye que un delito de estafa cometido mediante cheque integra el subtipo agravado del art. 250.1.3º del CP.

El recurso ha de prosperar. Analizamos el doble alegato en orden inverso al que ha sido formulado.

  1. - Es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil. (S. 2324/2001, de 10 de diciembre).

    En reciente sesión plenaria, no jurisdiccional, celebrada el pasado 8 de marzo de 2002, esta Sala adoptó el Acuerdo siguiente: "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal".

    El argumento del Ministerio Fiscal, es por completo, acorde al criterio adoptado por esta Sala.

  2. - Hay que determinar, ahora, si los cheques de viaje reúnen los requisitos del art. 106 de la Ley Cambiaria y del cheque, como sostiene el Ministerio Fiscal, frente a la negativa de la sentencia impugnada que lo niega por el principio de taxatividad del derecho penal.

    En la sentencia citada de 10 de diciembre de 2001 se afirma que la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de Julio de 1.985 proporciona un concepto amplio de cheque al regular sus requisitos en el artículo 106. Para que un documento pueda ser considerado como cheque, es necesario que contenga la denominación de cheque inserta en el texto mismo del documento expresado en el idioma empleado para la redacción de dicho título. Asimismo deberá tener una referencia al mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. Incluye también una necesaria mención al nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco, el lugar de pago, la fecha y el lugar de la emisión del cheque y la firma del que expide el cheque, denominado librador. El cheque ha de librarse contra un Banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador y de conformidad con acuerdo expreso o tácito, según la cual el librador tenga derecho a disponer por medio de cheques, de aquellos fondos.

    Concluye la sentencia que en los cheques de viaje figuran, los requisitos anteriormente mencionados en sus apartados esenciales y ponen de relieve que nos encontramos, de forma indubitada, ante un instrumento que reúne las características del cheque y que por tanto se integra, sin necesidad de una interpretación extensiva perjudicial al reo, en el elemento normativo del tipo previsto en el artículo 250.1.3º del Código Penal. El libramiento de un cheque admite varias modalidades. Se puede emitir para que se pague a persona determinada, con o sin cláusula "a la orden", a una persona determinada con la cláusula "no a la orden" u otra equivalente y al portador (Artículo 111 de la Ley Cambiaria y del Cheque). Asimismo admite la fórmula de libramiento a favor o a la orden del mismo librador, por cuenta de un tercero, contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo (Artículo 112 Ley Cambiaria y del Cheque). De igual manera el cheque puede ser emitido para que se pague en el domicilio de un tercero, ya en la localidad donde el librado tiene su domicilio, ya en otra, siempre que el tercero sea un Banco o Entidad de Crédito.

    Todo ello nos lleva a la conclusión incuestionable de que el llamado cheque de viaje, cumple todos los requisitos exigidos por la Ley para acogerse a la denominación de cheque a efectos mercantiles y penales.

    Por lo expuesto el recurso del Ministerio Fiscal motivo debe ser estimado.

  3. - La estimación del motivo obliga a individualizar la pena que hay que imponer al acusado. El Fiscal ha interesado la pedida por él en la instancia que fue de cinco años de prisión y multa de 11 meses con cuota/día de 1000 pts.

    El acusado estima que en el caso de no prosperar su recurso y atendiendo al escaso valor de defraudación -131.144 pts.- la pena impuesta por la sentencia impugnada dos años y cuatro meses de prisión, sería correcta.

    En el nuevo Código Penal son de aplicación las reglas penológicas establecidas en los arts. 74.1 (delito continuado) y 77.2 (concurso ideal) lo que obliga a imponer la mitad superior de la mitad superior (en este sentido sentencias 69/99 de 26 de enero 2328/2001, de 4 de diciembre y 2546/2002 de 2 de enero).

    La pena prevista en el art. 392 CP para el delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, es la de prisión de seis meses a trés años y multa de seis a doce meses; la mitad superior estará comprendida entre un año y nueve meses a 3 años de prisión y entre nueve y doce meses de multa Por lo que se refiere al delito de estafa, teniendo en cuenta que la pena en toda su extensión oscila (art. 250.1.3º del Código Penal) entre uno y seis años de prisión y seis a doce meses de multa, la mitad superior sería la de prisión de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de 9 a 12 meses.

    Como ambos delitos han sido apreciados en concurso ideal el art. 77.2 obliga a imponer la pena prevista para la infracción más grave, que es la de estafa, en su mitad superior. La mitad superior de una pena de prisión de 3 años y seis meses, a seis años y multa de 9 a 12 meses estaría comprendida entre el límite mínimo de 4 años y 9 meses a 6 años como límite máximo y entre 10 meses y 5 días y 12 meses de multa.

    Procede imponer cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 10 meses y cinco días con cuota/diaria de 1000 pts que es el mínimo de la pena resultante.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha dos de junio de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito de falsedad y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas que le correspondan.

Se ESTIMA el recurso del Ministerio Fiscal interpuesto contra dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y al recurrido y pongase enconocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid ,seguida por un delito de estafa y falsedad contra Ángel Jesús , nacido el 8 de diciembre de 1956; hijo de Jose Ramón y de Francisca , natural de Montevideo (Uruguay) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido aprte el Ministerio Fiscal , se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo Ponencia del excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Los de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia excepto los del fundamento primero, apartado 5 b que se sustituyen por los de la precedente sentencia casacional.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 3, 392 y 74, como medio de cometer un delito continuado de estafa de los art. 248, 249, 250.1.3º y 74 en relación ambos delitos con lo dispuesto en el art. 77 para el concurso de delitos. De dichos delitos es autor el acusado sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a Ángel Jesús a cuatro años y nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de diez meses y cinco días con 1000 pts diarias de cuota, manteniendose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.