STS 1079/2007, 27 de Diciembre de 2007

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1064/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1079/2007
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. ENGAÑO. CAUSALIDAD. ESTAFA. El engaño que tipifica el delito de estafa no se produce respecto del error que no se da cuando el sujeto pasivo cuando pudo haber tomado medidas serias de autoprotección. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Eugenia, Blas y Juan, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de estafa y delito societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr.

D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Clemente Mármol, Viceñás Vallina y Muñoz Barona, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 2457/05 contra Eugenia, Blas y Juan y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "El acusado, Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por la entidad I.D. GRUP SERVICIOS, S.A. en 1996 para desempeñar un puesto de técnico comercial. Años más tarde pasó a integrarse en la plantilla de I.D. GRUP SERVICIOS, S.L., entidad del grupo en Madrid, siéndole otorgados en Diciembre de 2002 amplios poderes de representación de la sociedad.

    En el desempeño de dicha función, comunicó al administrador de la Sociedad, Sr. Humberto, que estaba preparando una operación comercial por importe de tres o cuatro millones de euros con la entidad TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. si bien como intermediario o comisionista debía actuar la entidad "Los de Siempre GIFTS, S.L.", puesto que la persona que dirigía esta sociedad, Blas era primo de un alto cargo de aquella otra y habría propiciado la transacción comercial.

    I.D. GRUPO, S.A., advirtió a Juan que las operaciones comerciales de gran volumen había que llevarlas a cabo con cautela y que se dedicara al resto del mercado. No obstante ello, el acusado dedicó casi un año de su actividad a la citada operación y en el transcurso de la misma, solicitó a I.D. GRUP, S.L. le autorizase la entrega de parte de la mercancía a título de "Demo" para su comprobación, disponiendo así de un importe de 65.841,60 euros distribuidas en cinco entregas formalizadas en cinco facturas de fecha 31-3-2003; 9-4-2003; 27-5-2003; 8-5-2003 y 22-7-2003 a nombre de "Los de Siempre Gifts, S.L.", para cuyo pago la administradora única de la sociedad Eugenia, esposa de Blas, ambos vecinos de Juan, extendió cinco pagarés con vencimiento en 31-5-2003; 9-6-2003; 16-6-2003; 8-7-2003 y 22-7-2003, los cuales resultaron todos impagados, comprobando I.D. GRUP,. S.L. en este último momento que las facturas habían sido expedidas a nombre de "Los de Siempre Gifts, S.L." pese a que el material tenía como destino TELSON. Todo ello autorizado por Juan, encargado de vigilar la facturación, quien ocultó dicho extremo a la proveedora. Tras el impago de los pagarés y a fin de tranquilizar a I.D. GRUP S.L. propuso que la entidad deudora firmase un reconocimiento de deuda por el importe de 68.927,03 euros (importe de la deuda y de los gastos de devolución de efectos), constituyéndose como fiadora solidaria del pago de la deuda Eugenia, quien como único bien conocido, consta era titular del inmueble sito en San Lorenzo de El Escorial, Urbanización "Las Villas Felipe II", 2ª Fase, sobre la que pesaban previamente cargas por importe superior a los 360.000 euros de principal, más 60.000 euros de costas e intereses.

    El acusado Juan constituyó con el también acusado Blas y un tercero, con fecha 1 de marzo de 2004, la sociedad YES WE DO IT, S.A., ostentando el cargo de administrador mancomunado junto con Blas

    , sociedad que compartía el objeto social con I.D. GRUP, de la que cesó voluntariamente el acusado en fecha 16 de septiembre de 2004, habiendo dispuesto de manera desleal y en perjuicio de la sociedad, y en beneficio propio y de los otros dos acusados, de recursos materiales de la misma como resulta de la operación referida, y de recursos humanos de la sociedad, al haber contratado el acusado en la nueva sociedad por él creada, hasta seis trabajadores que prestaban hasta ese momento sus servicios en I.D. GRUP.

    No han quedado acreditados los perjuicios causados por esta última conducta, a la entidad I.D. GRUP SERVICIOS, S.L.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan, a Blas y a Eugenia, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa ya tipificado a la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a cada uno de ellos, multa de 6 meses con cuotas diarias de 6 euros, abono de 3/4 partes de las costas causadas incluidas las de la acusación particular a cada uno de los, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad I.D. GRUP, S.A. y a I.D. GRUP SERVICIOS, S.L., en la cantidad de 68.927,06 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan del delito societario por el que venía siendo acusado, declarando de oficio 1/4 parte de las costas causadas.

    Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley Eugenia, Blas y Juan, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Eugenia .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, art. 849.1 y 2 LECr. Error en la valoración dela prueba.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, art. 5.4 LOPJ. Infracción de precepto constitucional art. 24.2 CE .

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECr . Infracción de Ley por indebida aplicación arts. 248 y 250.1º, y CP.

B.- Recurso de Blas .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 28 CP . y correlativa inaplicación indebida de lo previsto en el art. 29 CP .

C.- Recurso de Juan .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 248 y 250 CP .

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Todos los recurrentes han formalizado motivos por infracción de ley respecto del art. 248 y 250 CP en los términos del art. 849.1º LECr . En el caso de la recurrente Eugenia ello ha tenido lugar con manifiesto error de la Defensa respecto de la norma procesal que habilita el recurso, citando el art. 851.1º LECr . En el caso del recurrente Blas la infracción de los arts. 248 y 250 CP se alega en forma indirecta por entender que no es partícipe en tal delito.

Los motivos deben ser estimados.

Es innecesario hacer referencia a los motivos de los distintos recursos que se relacionan con la prueba del hecho que el Tribunal a quo ha declarado probado dado que, de todos modos, la subsunción de los hechos no se ajusta a derecho.

La Audiencia ha entendido que el tipo penal de la estafa (art. 248 CP ) es aplicable al presente caso, puesto que "el acusado engañó a la gerencia de la entidad sobre el destino de la mercancía". Se estima en la sentencia recurrida que la gerencia de I.D. Grup Servicios S.L. "de saber que el destino directo [de las mercancías] no era TELSON, no hubiera autorizado la operación, siendo ese engaño lo que determinó que la entidad 'dejase hacer', aunque preocupada, a su director comercial".

Esta subsunción de los hechos bajo el tipo de la estafa es equivocada, dado que se basa en un concepto erróneo de engaño. Es claro que el engaño del art. 248 CP . no puede ser apreciado allí donde el sujeto pasivo había sido previamente informado de circunstancias relevantes para decidir sobre la disposición patrimonial como, en el presente caso, la participación de un intermediario. En tales casos el engaño nunca habría podido producir la representación falsa de la situación, que es constitutiva del error requerido por el tipo como fundamento de la disposición patrimonial que, a su vez, debe haber producido el perjuicio patrimonial.

En efecto: en los hechos probados la Audiencia estableció que el acusado Juan "comunicó al administrador de la sociedad [se refiere a I.D. Grup Servicios S. L.], Don. Humberto, que estaba preparando una operación comercial por importe de tres o cuatro millones de euros con la entidad TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A., si bien como intermediario o comisionista debía actuar la entidad "Los de siempre gifts, S. L.". Por lo tanto, el administrador de la empresa estaba al tanto de la participación de los intermediarios y autorizó la misma o, como dice la sentencia recurrida, lo "dejó hacer", conociendo que la operación se haría a través de terceros intermediarios.

La Audiencia no ha aclarado en los hechos probados detalles sobre la amplitud de la información dada al administrador por el acusado Juan en lo concerniente a la forma de la intermediación y, especialmente, sobre la manera en la que los intermediarios tomarían parte en la misma. Pero, a la luz de la precariedad de los hechos probados sobre este aspecto, es perfectamente posible que la intermediación consistiera en recibir las mercancías de I.D. Grup en comisión y actuar por sí ante los eventuales compradores. Todos estos aspectos deberían haber sido despejados por el Tribunal a quo para llevar adecuadamente a cabo la subsunción bajo el tipo de la estafa.

Por lo demás, en nuestra jurisprudencia se viene sosteniendo que la "causalidad" del engaño respecto del error no se da cuando el sujeto pasivo pudo haber tomado medidas serias de autoprotección, normales en el tipo de negocio en el que un administrador o el sujeto pasivo es consciente de los riesgos que la empresa debería afrontar como, en este caso, consta en el hecho probado. Sin embargo, no se verificó la solvencia de la sociedad intermediaria, ni la de la acusada que aparece como fiadora del reconocimiento de deuda.

Por otra parte es cierto, como se apunta en la sentencia recurrida, que se desconoce si existe el primo del acusado Blas y que podría haber sido traído a juicio por los acusados. Pero, evidentemente, la situación no cambiaría sustancialmente, sin perjuicio de que también podría haberlo traído la acusación o al menos podría haber intentado hacerlo.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Eugenia, Blas y Juan contra sentencia dictada el día 8 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa y delito societario; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid se instruyó sumario con el número 2457/2005 -PA contra los procesados Eugenia, Blas y Juan, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenia, Blas y Juan de los delitos de estafa y delito societario de los que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.