STS 828/2006, 21 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 2261/95 contra Jose Manuel, Vicente y Mariano, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"1) El día veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres se firmaron dos pólizas de crédito, número 53/93 y 54/93 mediante las cuales WESTDEUTSCHE LANDESBANK (EUROPA) AG (en adelante Landesbank) concedió a las sociedades Grupo Múltiple, S.A. y Regamar, S.A., de las que era representante legal D. Jose Pablo, dos créditos a interés variable y con vencimiento el día 21.12.94 por importes respectivos de 450.000.000 pesetas y 200.000.000 pesetas.

Para llegar a obtener los referidos préstamos, y conociendo que Grupo Múltiple, S.A. y Regamar S.A. carecían de la solvencia necesaria para hacer frente a los mismos y, por tanto, que la central de Landesbank en Alemania no autorizaría la concesión aquéllos, Jose Manuel, que ocupaba el cargo Director General de la Sucursal en España de Landesbank y Mariano, Subdirector de la misma, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, hicieron creer a ésta que Banco Español de Crédito (Banesto) participaba en el capital de ambas sociedades y que, en última instancia asumiría los riesgos a través de la firma que una opción de venta mediante la cual Landesbank podría obligar a Banesto a adquirir tales créditos. Para ello Jose Manuel firmó como director de la oficina el informe de fecha 01.12.93 en el que se hacía constar que Grupo Múltiple, S.A. y Regamar, S.A. estaban participadas por Banesto en un 28%, y elaboraron un documento fechado el 21.12.93 en el que se hacía constar que Banesto participaba en ambas sociedades en un 25% y que se obligaba a adquirir a Landesbank los citados créditos junto con cualquier otra cantidad adeudada en virtud de los mismos, cualquiera que fuera la situación legal en que aquélla se encontraran. Tal documento fue firmado por Jose Manuel y Mariano que actuaban en nombre de Landesbank y se estampó en el mismo una firma imitando la de D. Miguel Ángel, Director General de Banesto.

Llegado el vencimiento de los préstamos, éstos resultaron impagados.

2) El día 07.04.94, Jose Manuel propuso a la Sucursal en España de Landesbank la concesión de un aval a favor del Banco Popular para garantizar una compra de acciones por D. Juan Pedro, Consejero Delegado de Energía, Sistemas y Servicios, S.A. (EyS), o persona física o jurídica que él determinara, por importe de cincuenta millones de pesetas. Tal propuesta fue rechazada por el Departamento de Créditos de la Sucursal en consideración a la insuficiencia de la solvencia de su beneficiario y de las garantías propuestas. Sin embargo, y sin consultar a la Central del Banco en Alemania, Jose Manuel y Mariano procedieron a firmar un aval con fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que no fue anotado en el Registro especial de avales, procediendo por ello el Banco Popular a solicitar su conformidad, firmando el Sr. Jose Manuel nuevamente prestando así su conformidad con la primera firma. Tampoco fue contabilizado en Landesbank, ni se solicitó contrar-aval a EyS, ni se abrió a ésta una cuenta corriente en la sucursal, en la que no se tuvo por ello conocimiento de la concesión del aval hasta el mes de julio de mil novecientos noventa y cinco cuando el Banco Popular efectuó la oportuna reclamación que fue denegada por Landesbank quien se vio obligado finalmente a abonar el importe avalado tras el correspondiente procedimiento judicial.

Igualmente Jose Manuel y Mariano, sin conocimiento de los Departamentos de Créditos y Contabilidad de la Sucursal y sin que fuera firmado contrato alguno, remitieron con fecha 19.04.94 una carta a Banco Popular Español, a la atención de Jose Luis, confirmándole que el día 26.04.94 Landesbank tenía orden irrevocable de transferencia de EyS por importe de cincuenta millones de pesetas para abonar en la cuenta de EyS en dicho Banco, confirmando además la suficiencia del saldo de la cuenta para efectuar el pago. Sin embargo, EyS not enía abierta cuenta en Landesbank.

En base a la citada carta, el Banco Popular reclamó el día 26.04.94 el pago de los cincuenta millones de pesetas, el cual se efectuó el mismo día 26.04.94 mediante un cheque nominativo a favor de dicho Banco Popular con cargo una cuenta corriente abierta en Landesbank a nombre de Ramón que fue firmado por Jose Manuel Mariano en nombre de Landesbank.

En la misma fecha, 26.04.94, Jose Manuel, en nombre de Landesbank vendió a Ramón díez pagarés de EyS por un importe de 50.462.840 pesetas, sin que conste la titularidad de Landesbank de los citados pagarés y sin que la misma tuviera reflejo contable en la contabilidad de la citada entidad. En el citado contrato se pactó un compromiso de recompra por parte de Landesbank. La adquisición por Ramón fue financiada por Landesbank siendo compensado el precio con cargo a una póliza de crédito nº 61/94 abierta en el Banco a nombre de esta entidad.

Como consecuencia del compromiso de recompra adquirido por Landesbank, el día 24.10.94 Landesbank se vió obligado a readquirir los pagarés, pagando a Ramón cincuenta y tres millones de pesetas. Esta operación tampoco fue contabilizada en Landesbank por lo que no fue conocida en la entidad hasta que se efectuó la reclamación por parte de Ramón.

3) Durante los meses de abril, mayo y julio de mil novecientos noventa y cuatro Mariano y Jose Manuel lograron que la Central de Alemania de Landesbank autorizara el desembolso a favor de General de Mediación y Bolsa, S.V.B. S.A (GMB) de determinadas cantidades de dinero para la compra de pagarés y bonos de entidades públicas y semipúblicas que nunca llegaron a emitirse, haciendo creer sin embargo aquéllos a la Central Alemana de la citada entidad que los pagarés y bonos existían y que se había operado la transmisión, todo ello en connivencia con Vicente, Consejero delegado, Director General y accionista mayoritario de GMB, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En concreto se simularon las siguientes operaciones:

1. El día 19.04.94 Landesbank dio a GMB orden de compra de 1.111 pagarés de la Generalidad Valenciana, por precio efectivo de compra de 1.000.465.546 pesetas e importe nominal de 1.111.000.000 pesetas. Ese mismo día Landesbank ingresó la suma de 1.000 millones de pesetas a favor de GMB en la cuenta corriente 25-40 1120-9 que el Banco Urquijo tenía abierta en el Banco de España a nombre de GMB emitiéndose a la vez por GMB póliza de operaciones al contado que acreditaba la titularidad de los referidos títulos, firmada en modelo oficial de la Bolsa de Madrid por apoderados de GMB, procediendo ésta a facilitar a Landesbank un certificado acreditativo del depósito de los títulos a nombre del Banco en GMB, firmado por Vicente y fechado el día 05.07.94.

2. El día 19.05.94, Landesbank vendió a GMB pagarés de la Generalidad Valenciana por precio efectivo de compra de 1.580.181.886 pesetas e importe nominal de 1.600.000.000 pesetas. Ello no obstante el Banco no recibió dicho importe, sino que este fue ingresado junto con otros 34.209.258 pesetas a favor de GMB en la cuenta antes referida y siendo empleado para adquisición ficticia de 175 pagarés de la Junta de Andalucía por precio de 1.614.391.144 pesetas, siendo su importe nominal de 1.750.000.000 de pesetas. GMB confirmó la compra de estos pagarés mediante póliza de operaciones al contado en modelo oficial con la firma de dos apoderados suyos, procediendo ésta a facilitar a Landesbank un certificado acreditativo del depósito de los títulos a nombre del Banco en GMB, firmado por Vicente y fechado el día 05.07.94.

3. El día 22.04.94 Landesbank compró a GMB bonos inexistentes de la Comunidad Autónoma de Euskadi por precio de 400.001.500 pesetas, siendo su importe nominal de 400.000.000 pesetas. Tal cantidad fue ingresada ese mismo día a favor de GMB en la cuenta antes referida, e igualmente se emitió una póliza de operaciones al contado en modelo oficial, firmada por apoderados de GMB, acreditativa de la titularidad de Landesbank de los euskobonos. Al igual que en los casos anteriores GMB facilitó a Landesbank un certificado fechado el día 05.07.94 acreditativo del depósito de los títulos a nombre del Banco en GMB, firmado por Vicente.

4. El 29 de abril de 1994 Landesbank compró a GMB un pagaré inexistente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana con un valor nominal de 378.000.000 pesetas y vencimiento a 20.12.94, abonando por ello 355.599.689 pesetas que se ingresaron el mismo 29.04.94 a favor de GMB en la cuenta que el Banco Urquijo tenía abierta en el Banco de España a favor de GMB. Nuevamente se emitió una póliza de operaciones al contado en modelo oficial, firmada por apoderados de GMB, acreditativa de la titularidad del pagaré por parte de Landesbank. Al igual que en los casos anteriores GMB facilitó a Landesbank un certificado fechado el día 05.07.94, acreditativo del depósito de los títulos a nombre del Banco en GMB, en el que aparece una firma imitando la de Vicente y al cual dio su conformidad Mariano. También se extendió por GMB con la misma fecha 29.04.94 un certificado acreditativo de la adquisición del activo que fue firmada por Vicente.

5. El día 30.05.94 Landesbank compró a GMB un pagaré, también inexistente, de la Junta de Castilla-La Mancha por un valor efectivo de 1.299.190.781 pesetas y nominal de 1.414.000.000 peseta cuyo importe fue ingresado en la cuenta abierta a favor de GMB por el Banco Urquijo en el Banco de España.

   Al igual que en los casos anteriores GMB facilitó a Landesbank un certificado fechado el día 05.07.94, acreditativo del depósito de los títulos a nombre del Banco en GMB, en el que aparece una firma imitando la de Vicente y al cual dio su conformidad Mariano. También se extendió por GMB con fecha 29.04.94 un certificado acreditativo de la adquisición del activo firmado de Vicente.

   4) Durante el mes de julio de mil novecientos noventa y cuatro, los Sres. Mariano y Jose Manuel en nombre de Landesbank concertaron con los Bancos de Santander, Paribás y Urquijo contratos de depósitos interbancarios, firmando simultáneamente y en connivencia con el Sr. Vicente una serie de contratos cuya finalidad era conseguir en última instancia que la sociedad Ticiano Trading Internacional resultara acreedora frente a Landesbank en lugar de las citadas entidades bancarias, logrando de esta manera que Ticiano consiguiera un crédito que de otra manera no le habría sido concedido por Landesbank. En concreto se realizaron las siguientes operaciones:

1. El día 12.07.94 se firmó un contrato de préstamo entre Landesbank como préstamo entre Landesbank como prestamista, representado por los Sres. Jose Manuel Mariano, y Banco Santander, representado por D. Baltasar, como prestatario, por importe de 6.000 millnes de pesetas, con plazo de devolución de un año e interés del 8,70% anual. En la misma fecha, 12.07.94, los Sres. Jose Manuel Mariano firmaron en nombre de Landesbank con el Banco Santander otro contrato por el cual Landesbank concedía a Banco Santander una opción de venta sobre un pagaré al portador emitido por el Sr. Vicente en nombre de Ticiano con la misma fecha 12.07.94, por importe de 6.620.500.000 pesetas, vencimiento de 12 de julio de 1995, en virtud del cual Banco Santander podía exigir a Landesbank que comprara el pagaré por dicho precio en cualquier momento dentro de un plazo máximo de catorce meses; además, en garantía del pago del precio derivado del ejercicio de la opción de venta, se pignoró a favor del Banco Santander el derecho de crédito de Landesbank frente al mismo Banco Santander derivado del conrato de préstamo antes mencionado. El Banco Santander ejerctió la opción de venta en los términos convenidos y canceló su deuda con Landesbank, quedando éste acreedor de Ticiano por el importe de pagaré que resultó incobrable.

   De haberse conocido por Landesbank la celebración del contrato de opción de compra y la garantía de pago del precio derivado del ejercicio de la misma, no hubiera autorizado dicha operación.

2. El día 21.07.94 se firmó un contrato de préstamo entre Landesbank como prestamista, representado por los Sres. Mariano y Jose Miguel, acudiendo éste último a la firma por indicación del Sr. Jose Manuel, y Banque Paribas, como prestatario, representada por D. Luis Miguel y D. Luis Andrés, por importe de 1.600 millones de pesetas. Igualmente, en documento aparte, se firmó una cláusula adicional en virtud de la cual podría cancelarse el préstamo mediante el endoso a Landesbank de un pagaré nº 2/94 de Ticiano con valor nominal de 1.667.683.333 pesetas que había sido emitido el mismo día 21.07.94 con vencimiento el 23 de enero 1995, firmado por el Sr. Vicente. Posteriormente se procedió por Paribas a endosar el referido pagaré a favor de Landesbank, cancelándose el préstamo a favor de éste último, quien devino de esta forma en titular del crédito frene a Ticiano reflejado en el pagaré que resultó incobrable.

   De la misma manera, si Landesbank hubiera conocido la firma de la citada cláusula adicional no hubiera autorizado dicha operación.

3. El día 28.07.94, se firmó un contrato de préstamo entre Landesbank como prestamista, representado por los Sres. Mariano y Jose Manuel, y Banco Urquijo como prestatario representado por D. Humberto, por importe de 1.650 millones de pesetas. En la misma fecha, 28. 07. 94, los Sres. Jose Manuel y Mariano firmaron en nombre de Landesbank concedía a Banco Urquijo una opción de venta sobre un pagaré al portador nº 3/94 emitido por el Sr. Vicente en nombre de Ticiano con fecha 27.07.94, por importe de 1.790.525.001 de pesetas, vencimiento de 28 de julio de 1995, en virtud del cual Banco Urquijo podía exigir a Landsbank que comprara el pagaré por dicho precio en cualquier momento dentro de un plazo máximo de catorce meses; además, en garantía del pago del precio derivado del ejercicio de la opción de venta, se pignoró a favor del Banco Urquijo el derecho de crédito de Landesbank frente al mismo Banco Urquijo derivado del contrato de préstamo antes mencionado. El Banco Urquijo ejercitó la opción de venta en los términos convenidos y canceló su deuda con Landesbank, quedando éste acreedor de Ticiano por el importe del pagaré que resultó igualmente incobrable.

   De haberse conocido por Landesbank la celebración del contrato de opción de compra y la garanía de pago del precio derivado del ejercicio de la misma, no hubiera autorizado dicha operación.

   5) Vicente ofreció a Carlos Jesús y a Jose Augusto, respectivamente Presidente y Vicepresidente del Montepío de Previsión Social Loreto, constituir en Landesbank un depósito por importe de 2.000 millones de peetas, con un interés anual del 9,5% y con fecha de vencimiento 28.12.94, acordándose que el mismo se cumplimentaría por medio de una transferencia de 454.024.416 pesetas desde la Caja de Ahorros de Madrid a la cuenta que el Banco alemán tenía abierta en el Banco de España, así como por el ingreso directo de GMB en Landesbank de 1.545.975.584 pesetas, ingeso a efectuar tras la transformación en metálico de títulos y valores de los que era titular el Montepío y que fueron aportados por el mismo para dicha finalidad.

   Tras desembolsar Montepío de Previsión Social Loreto el metálico y valores para la constitución del depósito, el día 03.08.94, el citado Montepío remitió un fax a Landesbank ordenando la constitución de un "Eurodepósito" a su nombre en las condiciones antes señaladas. El mismo día 03.08.94 los Sres. Jose Manuel Mariano confirmaron la constitución del mismo, lo que no era conforme con la realidad, ya que GMB nunca ingresó en Landesbank las 1.545.975.584 pesetas y la transferencia de Caja Madrid fue efectiva el día 04.08.94, confirmándose su entrada con un fax de Caja Madrid que indica como beneficiario a Montepío de Previsión Social Lorete, remitiéndose otro fax con igual fecha 04.08.94 y tres cuartos de hora antes, con el membrete de Caja Madrid, en el que se indica que tales fondos deben ser abonados a Ticiano Trading Internacional.

   El dinero fue incorporado por Vicente a su patrimonio a través de GMB, quien para justificar tal disposición remitió un tercer fazx en el que Montepío de Previsión Social Loreto requería a Mariano para que el abono desde Caja Madrid fuera transferido a la cuenta de GMB, imitándose en el mismo la firma del Presidente del citado Montepío, Sr. Carlos Jesús.

   Igualmente GMB remitó a Landesbank dos faxes el día 04.08.94 firmados por el Sr. Vicente, el primero solicitando que la citada cantidad fuera ingresada a favor de Ticiano y el segundo solicitando que se ingresen veinticinco millones a GMB y el resto, 429´02 millones a INMARESA, que estaba participada por Vicente en más del 95% cumpliendo Landesbank esta última orden.

   Landesbank resarció a Montepío de Privisión Social Loreto los dos mil millones a que se refieren esta operación.

   6) Tras descubrirse las operaciones relacionadas en los tres apartados anteriores y cesar Landesbank a los Sres. Jose Manuel Mariano, Vicente, a fin de reparar el perjuicio ocasionado al Banco alemán y evitar las acciones penales del mismo mediante el pago de las deudas contraídas por Ticiano Trandin Internacional y GMB, el día 18.11.94 y con la intervención del Corredor Colegiado de Comercio D. Jose Ignacio se firmó entre Landesbank y Ticiano Tranding Internacional representada por D. Vicente un contrato por el cual se refinanció la deuda de Ticiano Trading Internacional con Landesbank que ascendía a 13.336.710.161 pesetas. Igualmente, se firmó otro contrato entre Landesbank y GMB, representada por D. Vicente, por el cual se modificaron los términos de determinadas obligaciones preexistentes de GMB con Landesbank por importe de 4.874.661.802 pesetas; en ambos intervino D. Vicente como representante de las sociedades deudoras. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos contratos, se constituyeron determinadas garantías a favor de Landesbank, en virtud de las cuales el Banco accedió a la refinanciación de las citadas deudas en los términos estipulados en los referidos contratos. Enre tales garantías se encontraban:

1. La transmisión por Ticiano a Landesbank de unos derechos de crédito contra la sociedad PULEVA-UNIÓN INDUSTRIAL Y AGROGANADERA, S.A. (PULEVA-UNIASA) por importe de 1.612.500.000 pesetas, derivados de la titularidad de 161.250 obligaciones emitidas por la citada sociedad (emisión Mayo/1990) formalizada mediante una póliza firmada entre las partes el día 08.11.94 con intervención del Corredor de Comercio D. Jose Ignacio, en la que actuaba en nombre de Ticiano Trading Internacional D. Vicente y en nombre de Landesbank D. Marco Antonio y D. Ángel Daniel, y en la D. Vicente en ncombre de Ticiano Trading Internacional afirmó ser titular de los citados bonos garantizando que el crédito frente a Puleva-Uniasa que se cedía existía y constituía una obligación legal y exigible frente a aquélla, así como que el cesionario quedaba legitimado mediante la cesión para reclamar al deudor cedido todos los importes debidos por razón del crédito. Igualmente aportó una carta de fecha 03.11.94 firmada por D. Adolfo en nombre de Puleva- Uniasa, como Consejero Delegado de dicha sociedad en la que se certificaba que los citados bonos eran propiedad de Ticiano Trading Internacional según certificación emitida por GMB que había sido firmada por D. Vicente.

   Sin embargo tal afirmación no se ajustaba a la verdad. Así, Puleva Uniasa había instado procedimiento judicial para su declaración en el estado legal de suspensión de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada con fecha 16.04.94 en el que se siguió procedimiento 353/94 dictándose auto de fecha 07.04.95 declarando en estado de suspensión de pagos a Puleva Unión Industrial y Agroganadera S.A., informándose por los Interventores que entre los obligacionistas de la emisión 5/90 (a la que pertenecían los bonos cedidos) no figuraba incluido Ticiano Tranding Internacional como titular de ningún bono y tampoco fue reconocido Landesbank en la lista defintiva de acreedores aprobada por auto de fecha 14.06.95 como acreedor en atención al crédito cedido al no haberse podido constatar la titularidad previa de los bonos por parte del cedente, Ticiano Trading Internacional.

2. La cesión de un crédito de Ticiano Tranding Internacional contra la sociedad filial de Puleva- Uniasa denominada LEDESA por importe de 130 millones de pesetas. La sociedad Inmaresa aparecía como acreedora de Ledesa S.A. por importe de las cantidades que le había prestado con fecha 24.03.94 que ascendían a 130.000.000 pesetas y que habían sido transferidas por aquélla a una cuenta corriente de Ledesa en la OP de Caixa Galicia en Lugo.

   Mediante póliza de fecha 18.11.94 el citado crédito fue transferido por Inmaresa a Ticiano Trading Internacional, actuando en nombre de la primera D. Íñigo y en nombre de Ticiano Tranding Internacional D. Vicente. Posteriormente el citado crédito fue transmitido a Landesbank haciéndose constar en el contrato que Ticiano Trading Internacional es acreedor de Ledesa por la cuantía de 130 millones de pesetas, garantizándose a Landesbank la existencia y legitimida del crédito y el hecho de que Landesbank estaría legitimado por el contrato de cresión para reclamar todos los importes debidos con arreglo al crédito cedido.

   Una vez más tales afirmaciones no se ajustaban a la verdd ya que Ledesa desconocía la existencia del crédito y de la cuenta corriente en que supuestamente se efectuó la transferencia determinante de su nacimiento.

   Como consecuencia de los dos hechos que se acaban de relatar, Landebank procedió en el mes de junio de 1995 a ejecutar unilateralmente las garantías ofrecidas por el Sr. Vicente y a ejercitar las correspondientes acciones judiciales, no constando acreditado que como consecuencia de estos hechos el Banco alemán haya sufrido perjuicio alguno y no haya podido resarcirse plenamente de los perjuicios causados.

   7) En septiembre de 1994, Vicente ordenó la venta en el mercado de valores de acciones que Puleva, Unión Industrial y Agro Ganadera S.A. tenía depositadas en GMB. La mencionada sociedad, de la que igualmente Vicente era consejero delegado y de la que tenía poderes que le habían sido conferidos por Acuerdo del Consejo de Administración en su reunión celebrada el día 26.03.94, se encontraba en situación legal de suspensión de pagos que se tramitaba en el juzgado de primera instancia nº 7 de Granada con el nº 353/94, ante quien fue presentada solicitud de declaración en el estado legal de suspensión de pagos con fecha 16.04.94, habiéndose dictado auto de fecha 07.04.95 declarando en estado de suspensión de pagos a Puleva Unión Industrial y Agroganadera S.A., procediendo Vicente a transmitir previamente en depósito a GMB las mencionadas acciones, y ellos sin el conocimiento de los interventores judiciales. En concreto se transmitieron 329.550 acciones de Puleva, 900 acciones de Ingeniería y Desarrollo S.A. (Indesa) y 48.724 acciones de Vegaleche, ascendiendo el valor nominal de todas ellas a 189.587.000 ptas. Estas dos últimas sociedades eran poseídas al 100% por Puleva.

   De la misma forma, Vicente intentó transferir a GMB, sin autorización de la Intervención Judicial, 59.471 acciones de Puleva que estaban depositadas en Caja Madrid, no logrando su propósito al encontrarese pignoradas en garantía de un préstamo.

   Igualmente fue ordenada por Vicente la cancelación anticipada de un depósito en el Banco Urquijo de letras del tesoro propiedad de Puleva por valor de 829.000.000 ptas. así como la transferencia de sus importes a Benesto y Paribas, no logrando tampoco su propósito gracias a la actuación llevada a cabo por el Vicepresidente de Puleva, ordenando al Banco Urquijo que no se cancelara el citado depósito.

   8) El Ministerio Fiscal dirigía también la acusación, en relación a hechos distintos a los consignados en los apartados anteriores, contra D. Vicente, D. Jose Manuel y D. Mariano por un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 535, en relación con el 528, 529 nº 7 muy cualificada, y 69 bis del Código Penal de 1973 por resultar éste más beneficioso que el Código Penal vigente, habiendo procedido a retirar dicha acusación en el acto del Juicio Oral".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOSa D. Jose Manuel y D. Mariano :

1) Como autores responsables de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a dos penas de nueve meses de prisión menor a cada uno de ellos y a una pena de multa de doscientas cincuenta mil pesetas, a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 20.000 ptas o fracción que resultaran impagadas.

2) Como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión menor a cada uno de ellos.

3) Como autores responsables de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a dos penas de nueve meses de prisión menor a cada uno de ellos y a una pena de multa de doscientas cincuenta mil pesetas, a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 20.000 ptas o fracción que resularan impagadas.

4) Como autores responsables de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a dos penas de nueve meses de prisión menor a cada uno de ellos y a una pena de multa de doscientas cincuenta mil pesetas, a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 20.000 pts o fracción que resultaran impagadas.

5) A las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas.

6) A que indemnicen conjunta y solidariamente a Westdeutsche Landesbank (Europa) AG, en 3.906.578´6 euros (seiscientos cincuenta millones de pesetas), más los intereses legales devengados desde el día 21.12.94 hasta su completo pago (GM y Regamar) y en 619.042´4 euros (ciento tres millones de pesetas) (ESSyS).

7) Al pago a cada uno de ellos de las cuatro diecinueveavas partes (4/19) de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la acusación particular de Westdutsche Landesbank (Europa) AG en tal proporción.

Igualmente condenamos a D. Vicente :

1) Como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a dos penas de seis meses y un día de prisión menor, y a una pena de multa de ciento cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 20.000 pts o fracción que resultaran impagadas.

2) Como autor responsable de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a dos penas de seis meses y un día de prisión menor y a una pena de multa de ciento cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 20.000 pts o fracción que resultaran impagadas.

3) Como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión menor.

4) A las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas.

5) A que indemnice a Puleva S.A. (en la actualidad Ebro Puleva S.A.), a Ingeniería y Desarrollo, S.A. (Indesa) y a Vegaleche S.A., en el valor de venta en el mercado de valores de las 379.174 acciones a que se refiere el apartado 7) de hechos probados, el día 14.09.94, más los intereses legales de la cantida resultante desde la citada fecha hasta su completo pago. La determinación del valor de los citados títulos deberá efectuarse en ejecución de sentencia solicitando los cambios de cierre que losmismos registraron en la citada fecha a la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid S.A. (Plaza de la Lealtad nº 1 -28041 Madrid).

6) Al pago de las tres diecinueveavas partes(3/19) de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la acusación particular ejercida por Westdeutsche Landesbank (Europa) AG en tal proporción y, aparte de tal proporción, se le imponen íntegramente las costas devengadas por la acusación particular ejercida por Puleva S.A.

ABSOLVEMOS:

1) A D. Vicente, D. Jose Manuel y D. Mariano del delito continuado de apropiación indebida respecto al cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del Juicio Oral.

2) A D. Vicente del delito de estafa en concurso con el delito de falsedad (GM y Regamar) por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y del delito de estafa (garantías inexistentes) por el que era acusado por la acusación particular ejercitada por Westdeutsche Landesbank (Europa) AG.

3) A GMB de las responsabilidades civiles que le venían siendo reclamadas en el presente procedimiento, con reserva a Westdeutsche Landesbank (Europa) AG de las acciones civiles que pudieran corresponderle contra ésta o contra D. Vicente como consecuencia de los contratos de refinananciación firmados el día 18.11.94.

Declaramos de oficio las ocho diecinueveabas partes (8/19) de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares en tal proporción.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal, a las partes acusadoras y a las demás personas a que se refieren los arts. 2790 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Manuel, Vicente y Mariano, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Manuel :

Motivos del recurso con respecto al hecho probado 1) financiación a Regamar y grupo múltiple- y sus correspondientes fundamentos de derecho y fallo.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel del artículo 528 CP 1973, en relación al 28.1 CP1995, por considerarlo autor del delito de estafa.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel de los artículos 101-108 CP 1973, referidos a la responsabilidad civil derivada de los delitos narrados en el hecho probado.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 82 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 849.2 de la LECRim.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ).

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ).

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim., por indebida aplicación del artículo 528, con relación al 529.7 CP 1973.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 862 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Motivos del recurso con respecto al hecho probado 2) financiación a energía, sistemas y servicios (ESyS)- y sus correspondientes fundamentos de derecho y fallo.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por inaplicación del artículo 112.6º CP 1973, equivalente al 130.6º CP1995, relativo a la prescripción del delito.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel del artículo 528 CP 1973, en relación al 28.1 CP1995, por considerarlo autor del delito de estafa.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel de los artículos 101-108 CP 1973, referidos a la responsabilidad civil derivada de los delitos narrados en el hecho probado 2).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Motivos del recurso con respecto al hecho probado 3) Bonos y pagarés de entidades públicas y semipúblicas- y sus correspondientes fundamentos de derecho y fallo.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 303

Al amparo del artículo 851.1º de la LECrim., por contradicción en los hechos probados, contenidos en el hecho probado 3).

Al amparo del artículo 851.1º de la LECrim., por falta de claridad en el hecho probado 3) sobre la acción engañosa constitutiva de estafa.

Motivos de casación con respecto al hecho probado 4) - Créditos interbancarios- y a sus fundamentos de derecho y fallo.

Al amparo del artículo 851.1º de la LECrim., por resultar manifiestamente contradictorios entre sí los hechos declarados probados en el hecho probado 4).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (art. 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (art. 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 851.1º de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel del artículo 528, en relación con el 529.7 CP 1973.

Motivos del recurso con respecto al hecho probado 5) Loreto y a sus correspondientes fundamentos de derecho y fallo:

Al Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel del artículo 535 CP.

Al Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación a Jose Manuel del artículo 535 CP 1973.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

La representación de Vicente :

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim., por indebida aplicación de los artículos 528 y 529, 7ª, en relación con los artículo 69 bis, todos ellos del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 535, 528 y 529,7ª del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849,1ª LECRim. por indebida aplicación de los artículos 535, 528 y 529,7ª en relación con el artículo 69 bis, 101 y 108 del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1º LECrim., por indebida aplicación de los artículos 302 y 303 del Código penal de 1973.

La representación de Mariano :

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucionales.

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal.

Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la tan repetida Ley Procesal Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Julio de 2006.

La sentencia recurrida condena a los tres recurrentes como autores de varios delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, éste último en concurso con los otros dos.

En síntesis, el relato fáctico narra una serie de operaciones efectuadas en torno al Banco querellante, Westdeutsche Landesbank, del que eran directivos el Sr. Jose Manuel y el Sr. Mariano, siendo, respectivamente, el Director General y el Subdirector de la sucursal de esta entidad en España. En parte de tales operaciones también participó el Sr Vicente. Concretamente, se mencionan siete grupos de hechos que se resumen a continuación.

La primera operación, que denominaremos "Regamar y Grupo Múltiple", se ejecutó por los dos directivos citados, quienes conociendo que la entidad bancaria para la que prestaban sus servicios no autorizaría la concesión de créditos a las entidades citadas, por carecer éstas de solvencia, procedieron a elaborar documentación, no acorde con la realidad, en la que se hacía constar que las entidades estaban participadas por Banesto y que este Banco garantizaba el devenir de los créditos, llegándose a imitar la firma de un directivo de esta entidad bancaria. Por estos hechos ambos resultaron condenados como autores de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

En segundo lugar ("pagarés de Energía, Sistemas y Servicios, S.A. (ESyS)), el núcleo de la operación consistió en que ambos directivos procedieron, sin conocimiento de la entidad para la que prestaban sus servicios, a firmar un aval a favor del Banco Popular para garantizar una compra de acciones por parte de la entidad ESyS, cuando esta operación había sido rechazada anteriormente por el Banco querellante. Por estos hechos ambos resultaron condenados como autores de un delito de estafa.

El tercer grupo de hechos, al que nos referiremos como "títulos de entidades públicas y semipúblicas", se produjeron durante los meses de abril a julio de 1994, cuando el Sr. Jose Manuel y el Sr. Mariano lograron que la central del Banco en Alemania autorizara el desembolso a favor de General de Mediación y Bolsa, S.V.B., S.A (GMB) de determinadas cantidades de dinero para la compra de pagarés y bonos de entidades públicas y semipúblicas que nunca llegaron a emitirse, haciendo creer, sin embargo, a la central que los títulos existían y que se había efectuado la transmisión. Para ello se llegaron a emitir documentos acreditativos de la adquisición y del depósito de los títulos en GMB, documentos que no se correspondían con ninguna operación real. Estos hechos se cometieron con la connivencia del Sr. Vicente, que era quien controlaba de hecho y de derecho la sociedad GMB, de la que era Consejero Delegado, Director General y accionista mayoritario.

En cuarto lugar ("créditos interbancarios"), se manifiesta en el relato fáctico una serie de negocios que se incardinan en un entramado urdido por los tres recurrentes consistente en que el Banco querellante concedía un préstamo interbancario a otras entidades bancarias (Santader, Paribas y Urquijo) y, al mismo tiempo, pactaba su cancelación mediante la opción de venta de un pagaré emitido por la sociedad Ticiano Trading Internacional. Así, resultaba que el préstamo, en principio interbancario, se convertía en préstamo a Ticiano. De esta manera se lograba que esta sociedad fuera deudora de la entidad bancaria querellante, consiguiendo así un préstamo que de otra manera no le hubiera sido concedido por Landesbank.

Por los hechos relatados en tercer y cuarto lugar los tres recurrentes fueron condenados como autores de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

En el apartado 5 de los hechos probados se recoge la operación que denominaremos "Eurodepósito Loreto" y que se produjo cuando por mediación del Sr. Vicente la Mutualidad de Previsión Social Loreto decidió constituir un depósito en el Banco perjudicado por importe de 2.000 millones de pesetas, que la Mutualidad ingresaría en el Banco de la siguiente manera: mediante una transferencia en metálico y mediante la entrega a GMB de unos títulos y valores, para su negociación y posterior ingreso del dinero obtenido en el Banco. El Sr. Jose Manuel y el Sr. Mariano certificaron la constitución del depósito, cuando ello no era cierto pues no habían sido ingresadas aún en el Banco las cantidades del depósito. El resultado final fue que tales cantidades se incorporaron por el Sr. Vicente a su patrimonio, ya que GMB nunca ingresó el importe de la venta de títulos y valores, y mediante una falsificación de "faxes" se ordenó al Banco la remisión del dinero en efectivo a cuentas de las que disponía el Sr. Vicente. Por estos hechos los tres recurrentes fueron condenados como autores de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

En el apartado 6 de los hechos se recoge que, tras el descubrimiento de estas operaciones, se firmaron acuerdos entre la entidad querellante y Ticiano Trading Internacional y GMB (estas dos últimas representadas por el Sr. Vicente ) para reparar el perjuicio ocasionado al Banco y evitar las acciones penales. En la celebración y ejecución de tales acuerdos, la sentencia no contempla la comisión de delito alguno.

Finalmente, el apartado 7 del relato fáctico recoge una serie de hechos que sólo afectan al Sr. Vicente, que se entienden cometidos cuando éste ordenó la venta en el mercado de valores de acciones que Puleva, Unión Industrial y Agro Ganadera, S.A., tenía depositadas en GMB. El Sr. Vicente era Consejero Delegado de Puleva y tenía otorgados poderes a su favor, estando la entidad declarada en suspensión de pagos. Previamente a la orden de venta, el recurrente citado había procedido a transmitir las acciones en depósito a GMB sin conocimiento de los interventores judiciales. El Sr. Vicente fue condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida.

El examen de los recursos se efectuará resolviendo los motivos referidos a cada una de las operaciones citadas, por ser ésta la forma en que se han elaborado las impugnaciones, con excepción del recurso de Sr. Vicente que no ha formulado su recurso señalando los motivos operación por operación.

RECURSO INTERPUESTO POR Vicente

Este recurrente denuncia en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 528 y 529.7 del Código penal de 1973 que tipifican el delito de estafa por el que resultó condenado. Denuncia que faltan elementos esenciales del tipo en el relato fáctico que recogen los apartados tercero (compra de pagarés y bonos de entidades públicas y semipúblicas) y cuarto (créditos interbancarios) de los hechos probados. Así, en primer lugar, considera que no concurre el elemento objetivo del perjuicio para la entidad bancaria querellante, ya que las deudas fueron objeto de refinanciación antes de que llegara su vencimiento, aportando el recurrente garantías reales suficientes que permitieron a la entidad citada recuperar el importe global de sus créditos. Y, en segundo lugar, no concurre el elemento subjetivo del ánimo de lucro correlativo al citado perjuicio, ya que el ánimo del recurrente era obtener crédito para fines empresariales lícitos y tenía voluntad de cumplimiento, como se acredita por la asunción voluntaria de la novación acordada y la realidad de las garantías constituidas.

El motivo se desestima. La cuestión que el recurrente plantea en este primer motivo se contrae, según hemos reseñado, a la inexistencia de un perjuicio y de ánimo de lucro en las operaciones relativas a la compra de títulos de entidades públicas y semipúblicas y a los créditos interbancarios.

El perjuicio en el delito de estafa no se contrae sólo a la determinación comparativa del patrimonio con anterioridad y posterioridad al hecho delictivo, sino que se hace preciso atender al acto dispositivo concretamente realizado y al aspecto patrimonial afectado en el hecho, de manera que el perjuicio debe ser real, efectivo y evaluable económicamente, esto es una disminución patrimonial lesiva al perjudicado.

Sostiene el recurrente que no concurre este elemento del tipo, en la medida en que, antes de llegar a los vencimientos de los créditos concedidos, llegó a un acuerdo de renegociación que supuso una novación de la deuda, de manera que las obligaciones pendientes fueron sustituidas por tal acuerdo. Acuerdo que evitó la causación del perjuicio para el Banco.

El recurrente presenta su impugnación sobre la base de la discusión acerca del contenido de este elemento típico: si exclusivamente objetiva patrimonial o una concepción relativamente subjetiva. Y en esta opción plantea su pretensión desde una óptica puramente económica, esto es, como las cantidades objeto del proceso han sido reintegradas mediante la renegociación, no existe perjuicio.

Las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y a la incidencia de una valoración personal del mismo, llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a la consideración económica del perjuicio como a la finalidad y a las necesidades del sujeto pasivo de la estafa. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el perjudicado mediante el desplazamiento realizado, siempre que supusieran un daño evaluable económicamente. Lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica del patrimonio, sino también tener en cuenta que el sujeto pasivo cuando realiza un desplazamiento económico lo hace porque pretende una determinada finalidad que tiene un contenido distinto del puramente económico, aunque es evaluable.

En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992, "el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual". En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida. Así, el juicio sobre la concurrencia del perjuicio no debe establecerse, únicamente, sobre una evaluación económica, sino que debe atenderse a la finalidad económica que se pretendía con la disposición patrimonial realizada por engaño. En otras palabras, el perjuicio no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que, el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica.

A esta construcción se refiere la sentencia impugnada cuando en cada supuesto concreto analizado y objeto del pronunciamiento condenatorio al que se refiere este motivo casacional, determina la concurrencia del perjuicio. Perjuicio que el propio recurrente consideró concurrente al firmar el acuerdo de refinanciación de 18 de noviembre de 2004, en el que se parte de su efectiva causación. Así, con relación a los hechos agrupados en la operación de compra de títulos de entidades y los préstamos interbancarios, el perjuicio sería el desembolso del Banco realizado sobre unas garantías inexistentes, las propiciadas por el carácter público del órgano emisor de los pagarés, y el desembolso de unas cantidades con unas garantías que tuvieron que ser refinanciadas. Ello genera una situación de riesgo, que no fue asumida al tiempo del desembolso, dadas las garantías derivadas de la consideración pública del emisor, y surge la necesidad subsiguiente de refinanciar la deuda contraída mediante engaño, con los graves inconvenientes que incorpora.

Cuestión distinta es que, concurrente el perjuicio, como el propio recurrente admitió en el acuerdo de renegociación, pacte con el perjudicado un nuevo método para el cumplimiento de sus obligaciones y que afecta, en los extremos en los que el banco ejerce la acusación particular, a la responsabilidad civil y que la sentencia impugnada atiende en la fijación de esa responsabilidad.

El segundo fundamento de este motivo de impugnación es la discusión de la concurrencia del ánimo de lucro, argumentando que la pretensión del condenado era la de perseguir una financiación para una actividad empresarial. La desestimación procede pues, con independencia de la finalidad última que persiguiera el recurrente, lo cierto es que esa financiación la realizó persiguiendo el patrimonio ajeno, en los términos declarados probados y en perjuicio de la entidad bancaria a la que se engañó.

No está de más recordar que el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido por esta Sala como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos, como es el caso del recurrente que asocia a ese ánimo, según manifiesta, otro de financiación de su actividad empresarial.

Algún sector doctrinal ha negado la concurrencia de ánimo de lucro, cuando concurre junto con él otro ánimo distinto. En el caso presente late en el conjunto de las operaciones efectuadas una intención de obtener fondos para determinadas entidades, pero ello no significa que las acciones concretas individualmente consideradas dejen de ser maniobras engañosas efectuadas con ánimo de lucro, en los términos antes referidos. En realidad, el ánimo de financiación viene a ser el móvil de la acción, esto es, la explicación de la maniobra engañosa urdida, pero ello no excluye la presencia de ánimo de lucro (cfr. Sentencia nº 1007/2004, de 17 de septiembre ). En este sentido, por tanto, no se ha de equiparar el móvil que guió a los acusados con el dolo propio del delito de estafa, porque como dijimos en la Sentencia nº 348/2003, de 12 de marzo "es irrelevante cual fuese la finalidad última de la operación para los acusados. Existe dolo porque tienen conocimiento y voluntad de generar un artificio mediante el cual podrían obtener un desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiese producido". Así, el ánimo de lucro pertenece al ámbito de la comisión de la acción delictiva, mientras que la financiación se incardina en la fase del agotamiento del delito. En definitiva, la financiación de las sociedades sería el destino final de unos fondos, pero de unos fondos que han sido ilícitamente obtenidos.

Normalmente el ánimo de lucro se considera insito en los delitos contra el patrimonio, y así lo manifiesta el Tribunal de instancia al referir su concurrencia. Con ello quiere decir que en los delitos cuya tipicidad consiste en la acechanza, apoderamiento y enriquecimiento de bienes de ajena titularidad, la conducta realizada incluye una finalidad de aprovechamiento.

El hecho probado refiere ese ánimo de lucro típico del delito de estafa y ningún error cabe declarar.

Por ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 535, 528 y 529.7 del Código penal de 1973. Considera que los hechos descritos en el apartado quinto (Eurodepósito Loreto) no son constitutivos del delito de apropiación indebida. Y ello porque nunca dispuso de una cosa ajena, ya que la cantidad que se transfirió desde Cajamadrid fue entregada directamente por Loreto a la entidad querellante y los títulos que recibió de Loreto fueron recibidos en propiedad, de manera que el hecho de que no ingresara su precio constituye un incumplimiento civil. Insiste, además, en la ausencia de perjuicio y en la concurrencia de un ánimo de cumplimiento en los términos expuestos en el motivo precedente.

El motivo será desestimado. La vía impugnativa elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción de los hechos en el art. 535 del Código penal aplicado.

El relato fáctico refiere que el recurrente ofertó a la Mutualidad de Previsión Social Loreto la constitución de un depósito en el Banco perjudicado por el delito, por lo que la primera realizó al Banco una transferencia en metálico y la sociedad del recurrente recibió unos títulos y valores para negociarlos y entregar el dinero de su venta al mencionado banco. Seguidamente, se refiere que mediante una falsificación de "faxes" se ordenó al banco la remisión del dinero a cuentas de las que disponía el acusado y cuyo importe fue incorporado por éste a su patrimonio.

El relato fáctico continúa con otros hechos que se subsumen en la falsedad y que no afectan a la impugnación.

Como decíamos, desde el hecho probado no se refiere una entrega de los títulos en propiedad, sino una entrega para su negociación y posterior ingreso en el Banco con el que se contrata el eurodepósito. Esa afirmación fáctica es congruente con las propias declaraciones del acusado, ahora recurrente, que declaró que la recepción de los títulos por parte de Loreto era para su venta y posterior ingreso en el Banco, sin manifestar en ningún momento nada referente a una entrega en propiedad de los títulos. Consecuentemente, desde el hecho probado ningún error cabe declarar, pues los títulos fueron recibidos para su negociación y, con el dinero obtenido por su venta, su ingreso en el banco para la emisión del "Eurodepósito". Si lo que el recurrente pretende es una modificación del relato fáctico a través del contrato firmado entre el Montepío y el recurrente, la desestimación procede pues merced a otras medios de acreditación, entre otros las propias declaraciones del acusado que recurre, ningún error acredita los términos del contrato cuando sus firmantes admiten que la entrega de los títulos y valores lo fue para su negociación y depósito del dinero resultante en el Banco emisor del "Eurodepósito".

Y en cuanto a la apropiación del metálico ingresado en el Banco por parte del Montepío Loreto, en realidad sería típica de un delito de estafa, pues a través de la falsificación de una orden que engaña al Banco, se ordena su ingreso en cuentas manejadas por el recurrente, pero el tribunal de instancia ha agrupado ambas conductas con el mismo origen causal, la constitución de un depósito, y las califica de defraudación en un único título de imputación. A esa subsunción ha de estarse al ser mas beneficiosa y porque sobre ella no se ha realizado impugnación por la acusación.

También en el motivo tercero se alega la existencia de error de derecho por indebida aplicación de los artículos 535, 528 y 529.7 del Código penal de 1973, en relación con el artículo 69 bis del citado texto legal. Entiende que es incorrecta la subsunción de los hechos recogidos en el apartado séptimo de los Hechos Probados (venta de acciones de Puleva) en un delito continuado de apropiación indebida, ya que el recurrente efectuó las ventas con la finalidad de compensar deudas que la citada sociedad tenía con GMB, por lo que no concurre ánimo de lucro ni tampoco el delito objeto de condena.

El motivo será desestimado. Ya señalamos, al resolver el primero de los motivos de impugnación, que el ánimo de lucro en los delitos contra el patrimonio, como intención de obtener un provecho económico mediante una actividad ilícita, es compatible con otras finalidades perseguidas por el autor, como en este caso, la que el recurrente expone: la intención de compensar unas deudas que manifiesta tenía con la entidad Puleva de la que era consejero delegado y que se encontraba en situación legal de suspensión de pagos. Aprovechando los poderes que tenía de la sociedad suspensa, y obviando la obligada intervención de los órganos de la suspensión, legalmente dispuestos para el control de la actividad de la sociedad en suspensión de pagos, ordenó la transmisión de acciones a sociedades de su grupo.

Así definida a grandes rasgos la acción típica es indiferente cuál fuera el destino final del dinero obtenido, tal y como ya hemos razonado anteriormente ante un argumento impugnativo similar.

La sentencia impugnada afirma la existencia de un ánimo de lucro, que se presume en los delitos contra el patrimonio, en una expresión no del todo afortunada, pero que es reiteradamente expuesta por la doctrina y la jurisprudencia al afirmar su concurrencia cuando se desarrollan conductas de acechanza y de apropiación de patrimonios ajenos mediante conductas recogidas en los tipos penales contra el patrimonio.

En el último motivo del recurso se denuncia el error de derecho por indebida aplicación de los artículos 302 y 303 del Código penal de 1973. Si se estiman los motivos precedentes, las falsedades imputadas en la sentencia en los apartados tercero (compra de pagarés y bonos de entidades públicas y semipúblicas) y quinto (Eurodepósito Loreto) dejan de contemplarse como medio de comisión de los delitos de estafa y apropiación indebida. Si las falsedades deben ser valoradas de manera independiente resultan impunes al ser de aplicación el Código Penal de 1995, que resulta más favorable al haber despenalizado la falsedades ideológicas realizadas por particular.

El motivo será desestimado. En primer lugar, porque el motivo se plantea de forma subsidiaria a los anteriores, esto es partiendo de su estimación. Y sobre todo porque las falsedades que en el hecho probado se relacionan no son ideológicas sino materiales. El condenado que ahora recurre confeccionó documentos en los que el elemento falsario no se limita a una mendacidad sobre su contenido, sino que procede a una creación de los mismos documentos introduciéndolos en el tráfico jurídico como si fueran reales.

Por tanto, la acción reprochada consistió en la creación y puesta en circulación en el tráfico de documentos llamados, además, a producir resultados económicos de indudable relevancia. La falsedad referida no es de las del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal (que es el precepto que el recurrente entiende aplicable), puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Según dijimos en la Sentencia nº 1302/2002, de 11 de julio, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 302.9º del Código Penal de 1973.

Así, según la doctrina de esta Sala, constituye una falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. (cfr. Sentencias nº 1212/2004, de 28 de octubre; nº 1345/2005, de 14 de octubre; nº 37/2006, 25 de enero; o nº 298/2006, de 8 de marzo ).

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Manuel

MOTIVOS REFERIDOS AL APARTADO 1 DE LOS HECHOS PROBADOS: REGAMAR Y GRUPO MÚLTIPLE.

Este recurrente formaliza su primer motivo del recurso denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a causa de la manifiesta irracionalidad de la motivación e interpretación que la sentencia contiene sobre el delito de estafa, concretamente con respecto al engaño y dolo típicos. No puede ser constitutiva de estafa, por ausencia de dolo, la concesión de un crédito por un directivo de un banco si el solicitante y beneficiario del crédito no es autor de delito alguno, por no actuar con dolo antecedente o con conciencia de la imposibilidad de pago. Por tanto, es jurídicamente imposible y manifiestamente irracional que exista una estafa en la concesión de un crédito si el beneficiario no está implicado en la misma.

El motivo será desestimado.

La argumentación del recurrente guarda una lógica aplastante desde la perspectiva que expone, la conocida como estafa de crédito, en la que el autor de la estafa es el solicitante del crédito, que es quien despliega el engaño típico, y el empleado del banco es un partícipe en la acción del autor, participación que será a título de cooperador o de cómplice en función de su aportación al hecho. Pero no es esta la descripción fáctica que contempla la sentencia. En el hecho probado, del que forzosamente ha de partirse en la impugnación, se afirma que el recurrente, y el otro condenado también empleado del banco perjudicado en los hechos, sobre una petición de crédito de un tercero, contra el que no se ha dirigido ninguna acusación ya que ni siquiera se abrió juicio oral contra él, y conocedores de que la petición crediticia no iba a ser atendida por la central del Banco en el que trabajaban hicieron creer a ésta (la sede central del Banco) que el Banco Español de Crédito participaban en el capital de ambas empresas (las peticionarias del crédito) y que en última instancia asumiría los riesgos derivados de un hipotético impago. Y se llega a falsificar la firma del director general de Banesto.

Desde la perspectiva fáctica reseñada en el hecho probado, el recurrente y el otro condenado no son partícipes en un hecho ajeno, sino que realizan un hecho propio del que son acusados como autores, es decir, por la realización del hecho por sí solos, o conjuntamente, como es el caso, sin accesoriedad respecto a la conducta de un tercero que fuera autor del hecho.

Consecuentemente, no estamos en presencia de la modalidad de estafa conocida como estafa de crédito, con las variantes que en la doctrina se han establecido para abordar su estudio. El peticionario del crédito es un tercero ajeno a la trama de engaño que se limita a solicitar una financiación y, sobre ella, los acusados, desarrollan, sin intervención del primero, una conducta engañosa dirigida contra el Banco en el que trabajan, causante de un error en el mismo, de un desplazamiento económico y de un perjuicio, todo ello presidido con los elementos del tipo subjetivo que el recurrente también cuestiona y que serán objeto de otros motivos de impugnación.

En última instancia, y aunque el peticionario del crédito participara en la trama que se declara probada, lo que se dice a efectos puramente dialécticos, en el procedimiento judicial figura que el acusado lo fue como autor del hecho imputado, y el examen de su responsabilidad, como autor, no depende de que se declare, también, la responsabilidad penal de los acusados como coautores.

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación del delito de estafa. En este motivo, complementario del anterior, se razona acerca de la consideración indebida del recurrente como autor de un delito de estafa, ya que en las estafas de crédito punibles el directivo bancario tiene que actuar en connivencia con el solicitante y beneficiario del crédito.

El motivo es reiteración del anterior y en él se da por reproducida su argumentación. Como dijimos, el recurrente parte de un punto de partida erróneo: la estafa que se diseña en el hecho probado participa de la modalidad de la estafa de crédito en la que el autor es el peticionario del crédito y el empleado del banco no es sino un partícipe en la acción del autor. Como se ha señalado, no es este el supuesto del hecho probado, en el que los autores de la trama engañosa típica de la estafa son los empleados del Banco perjudicado, director general de la sucursal y subdirector de la sucursal, quienes realizaron su propia conducta que se declara probada, sin intervención del solicitante del crédito y ajeno, así se declara probado, al hecho

El motivo se desestima.

En este caso se articula el motivo por error de derecho a causa de la indebida apreciación de responsabilidad civil. Se condena al recurrente al pago de la citada responsabilidad cuando el solicitante y beneficiario de los créditos no ha sido considerado autor ni responsable civil, de manera que la condena del recurrente sólo procedería previa condena del autor y si existiera impago por parte de éste.

El motivo tiene un planteamiento similar a los anteriores al partir de la necesidad de que para la existencia del delito de estafa es precisa la declaración como autor del no enjuiciado. La desestimación del motivo es procedente con reiteración de cuanto llevamos argumentado, añadiendo que la responsabilidad civil que se declara surge en consideración a la previa declaración de responsabilidad penal, es decir, es una responsabilidad "ex delicto", por lo que condenado por el delito de estafa surge la condena por responsabilidad civil derivada del hecho delictivo.

El motivo se desestima.

El recurrente formaliza su cuarto motivo del recurso referido a estos hechos denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a causa la manifiesta irracionalidad de la motivación e interpretación que la sentencia contiene sobre la responsabilidad civil. El motivo se remite al contenido del anterior y se articula de manera subsidiaria sólo para el caso de que se considere que la vía procedente es la de infracción de precepto constitucional.

La desestimación procede con reiteración de lo argumentado en el fundamento anterior, a lo que ha de añadirse que la responsabilidad civil nacida del delito tiene como antecedente preciso la previa condena por un hecho delictivo generador de esa responsabilidad y es distinta a la que pueda actuarse por el perjudicado cuando entienda que el contrato existente generó una responsabilidad civil.

En el motivo quinto, se acude a la vía de error de hecho en la valoración de la prueba, pretendiendo la modificación del relato fáctico en el particular relativo a la carencia de solvencia de las entidades Regamar y Grupo Múltiple. Considera que existen documentos en autos de los que se deduce la solvencia de ambas entidades, siendo éste un elemento de relevancia penal ya que no es igual, a efectos del dolo defraudatorio, que la entidad bancaria asuma un riesgo no deseado por falta de garantías suficientes, pero de posible cobro objetivamente, que haberle hecho asumir unos créditos de imposible cobro por falta de solvencia.

El motivo será desestimado.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir, un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que para esta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes del art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos que el recurrente designa para la acreditación del error que denuncia, la insolvencia de las empresas a las que se concedió el crédito, un informe de fecha 1 de diciembre de 1993, elaborado por el propio Banco perjudicado y firmado por el propio recurrente. En ese documento se detallan las informaciones que de las empresas solicitantes tenía el Banco y se adjuntó al expediente que se elaboró en la entidad bancaria para el análisis de la operación crediticia.

El documento no acredita el error que se denuncia. Se trata de un informe interno del Banco para el conocimiento de las sociedades que han pedido un crédito, elaborado, según se afirma, con las informaciones proporcionadas por la propia sociedad peticionaria y por las informaciones obtenidas por uno de los condenados, siendo firmado por los dos condenados. El contenido del documento no acredita el estado real de las sociedades. Además, en su contenido se expresan hechos ajenos a la realidad, como la participación en su accionariado de la entidad Banesto y los testigos que depusieron en el juicio oral lo valoraron como elemento del proceso de formación de la voluntad del banco en materia crediticia, afirmando que lo relevante para la concesión del crédito fue, precisamente, el extremo que ha sido declarado falso.

En definitiva, no puede tener valor de documento a los efectos que nos ocupan un documento que parte de los propios condenados en la causa y que forma parte del engaño desarrollado contra el Banco. Si se trata de uno de los elementos utilizados en la comisión del delito, no puede tenerse como documento que acredite un error de hecho, sino que el Tribunal lo debe valorar, y así lo hizo, en la medida en que se incluyó en la comisión del hecho. Carece pues de eficacia para vincular necesariamente al Juzgador en atención a su contenido, elemento que esta en la base de la concepción de documento a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, el extremo que el recurrente indica como apartado fáctico erróneo, la insolvencia de las sociedades prestatarias, es irrelevante a la subsunción, pues lo relevante es la falsedad de un hecho, la participación accionarial de Banesto y la asunción del riesgo del crédito por esta entidad, que la testifical, valorada por el tribunal de instancia, afirmó que fue determinante en la concesión del crédito. La existencia de engaño y su causalidad en la producción del error del sujeto pasivo es el hecho relevante, por lo que el pretendido error de hecho, si es que efectivamente existiera, carecería de relevancia penal.

En este caso, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no resulta probado que el recurrente conociera la falta de solvencia de las entidades citadas. Al firmar la propuesta de crédito no podía conocer tal extremo sino que, al contrario, conocía su solvencia y la propuesta positiva de concesión de créditos por parte del Departamento correspondiente, contenida en el informe de fecha 1 de diciembre de 1993.

El motivo es similar anterior y para su desestimación, forzosamente, ha de reiterarse lo anteriormente señalado. El recurrente, consta documentalmente, firmó el documento, con un elemento falso: la participación en el accionariado de las empresas de una entidad bancaria. La deducción sobre el conocimiento del hecho falso incorporado al documento es racionalmente lógica y, además, apoyada en la testificales que el Tribunal ha oído de los distintos trabajadores de la entidad bancaria.

Como antes dijimos, el dato que se discute, el conocimiento por el recurrente de la insolvencia de las empresas solicitantes del préstamo, carece de relevancia penal, pues no integra el hecho subsumido en la estafa, sino que lo complementa. Si fuera suprimido del relato fáctico no perdería eficacia la subsunción en el tipo de la estafa.

En el motivo séptimo del recurso se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por entender que no resulta probado que el recurrente interviniera en el engaño defraudatorio a la entidad bancaria. Manifiesta que no intervino en la confección de los documentos sobre la supuesta participación de Banesto en la operación y que su condena se basa en una responsabilidad objetiva, derivada de su firma en tales documentos por su condición de Director General del banco.

El Tribunal de instancia, sobre este concreto extremo objeto de la impugnación, la intervención en el engaño del recurrente, se apoya para obtener la convicción en la denominada prueba de indicios. Como hemos declarado reiteradamente (por todas, STS 1125/2002, de 14 de junio ), esta prueba es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y así ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que si bien "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 de la Constitución ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Tales condiciones son:

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos - consecuencias-. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   En la impugnación, el recurrente analiza cada uno de los indicios, diez en total, de forma individualizada, destacando de cada uno de ellos su ineficacia para enervar el derecho fundamental que invoca en la impugnación. Esta construcción olvida que el requisito de la pluralidad tiende a excluir el juego del azar y, precisamente, la pluralidad junto a la convergencia de su dirección conclusiva, asegura la certeza en la convicción.

   Plantea el recurrente, aunque no de forma expresa, la virtualidad de la alternativa razonable en la inferencia derivada de la prueba indiciaria. Esto es, la posiblidad de una alternativa razonable más favorable al acusado. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho (Sentencia nº 390/2003, de 18 de marzo ), duda que posibilita la actuación del "in dubio pro reo". No es este el supuesto de esta casación. El tribunal de instancia afirma su convicción a través de prueba indiciaria con una expresión de indicios y un razonamiento lógico de la inferencia deductiva.

   El conocimiento del recurrente y su participación en el hecho aparecen acreditados por la pluralidad de indicios que el Tribunal de instancia expone y razona al tratar sobre la participación del recurrente en el hecho engañoso. Hemos de remitirnos a lo dicho sobre la fuerza suasoria de la prueba indiciaria.

   Ahora bien, nos interesa centrarnos en los elementos siguientes. En primer lugar, el propio Tribunal de instancia destaca una serie de indicios, nacidos de la intervención en la redacción y firma de los documentos que sirvieron de base a la concesión del crédito. En tales documentos figuran dos extremos que son de singular importancia en la configuración del engaño: la participación en el accionariado de las empresas que solicitaban el préstamo de Banesto y la asunción en documento privado por parte de Banesto de una garantía sobre el crédito concedido, asunción que se formalizaba con una firma del Director General de Banesto que se ha acreditado falsa. La causalidad de esos dos documentos, la participación accionarial y la asunción del riesgo de impago por Banesto, han sido elementos relevantes en la concesión del crédito.

   Y es razonable inferir que el recurrente, que firmó los documentos que se citan, tuvo conocimiento de los hechos, concretamente de la falsedad, no sólo porque los firmó, lo que por si solo redundaría en una responsabilidad objetiva por el hecho de la firma, sino porque, además, conoció el contenido material del documento firmado, y su falsedad, en virtud de la dinámica de actuación que los testigos han expuesto, "conocía todas las operaciones", "es el responsable del contenido", "con su firma quedaba enterado de la operación".

   También nos interesa destacar, en la comprobación de la racionalidad, que el documento privado de asunción del riesgo, cuya falsedad resulta acreditada, primero, es inusual en la operación interbancaria, y, segundo, fue incorporado al expediente por los recurrentes, empleados del banco, pues el solicitante del crédito, quien no fue acusado, manifestó en el juicio que en el expediente crediticio no se le solicitó ninguna garantía, presentando sólo los balances y cuentas.

   Por otro lado, relevante es, sin duda, que se presentara un documento falso de asunción del riesgo crediticio y que el mismo debiera quedar encubierto, lo que es extraño a la actividad bancaria, y que debió motivar una indagación sobre la razón por la que una garantía debía ser encubierta. Máxime cuando el propio recurrente conocía al director general cuya firma se falsificó y se trataba de una operación crediticia de 650 millones de pesetas. Como dijimos antes, el tribunal también valora las declaraciones del solicitante del crédito, ajeno a la trama montada.

   Por todo ello, la deducción del tribunal de instancia es razonable por lo que el derecho fundamental invocado ha sido correctamente enervado.

Por la vía del error de derecho denuncia, en el motivo octavo referido a estos hechos, la indebida aplicación del delito de estafa por la falta de idoneidad del engaño, desde el momento en que la entidad bancaria no cumplió de manera diligente con su deber de autoprotección.

En el desarrollo argumentativo del motivo de oposición destaca la jurisprudencia de esta Sala, que forzosamente ha de darse por reproducida, en orden a la exigencia de un engaño bastante como elemento de la tipicidad de la estafa. Esa exigencia se ha intensificado cuando los sujetos pasivos de los actos de defraudación son entidades bancarias o financieras a las que, bien por constituir una actividad negocial especialmente regulada, bien por actuar en el mercado con capital depositado, se ha venido exigiendo unas especiales medidas de diligencia enmarcadas en un singular y específico deber de autoprotección.

La jurisprudencia que ampara esos criterios, y que el recurrente expone, ha de darse, como hemos dicho, por reproducida. Así, con carácter general, nuestra jurisprudencia, para la determinación de lo que deba entenderse por bastante, ha acudido a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación, adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo, han de tenerse en cuenta las especiales condiciones de los sujetos y a los principios de buena fe y de confianza que rigen en la contratación mercantil, en definitiva, ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso.

En los términos de la Sentencia de 28 de enero de 2004, "el engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

El supuesto defraudatorio que nos ocupa tiene un singular contenido que se concreta en que el sujeto activo, que hoy recurre, es director de la sucursal de un banco alemán. El recurrente corrige, acertadamente, esta expresión de la sentencia cuando expresa que su cargo era el de "Director General de la sucursal en España del Banco alemán" (pág. 18 del recurso). Y en la sentencia se afirma el grado de confianza con el que actuaba, y que desarrollaremos al analizar el recurso formalizado respecto a la operación ESyS al que se refiere el segundo apartado del hecho probado. El recurrente era director general del Banco en España, responsable único de las actividades del Banco en Madrid, decidiendo por sí sólo aquellas operaciones que no superaran los cinco millones de marcos alemanes (equivalentes a 465 millones de pesetas). Con estos datos queremos significar el hecho relevante de la confianza depositada en el recurrente, que incluía una capacidad de obligar al banco alemán en operaciones por la cantidad citada.

Esta particular relación subjetiva entre el Banco perjudicado y los autores de los hechos, debe tenerse muy presente para resolver la impugnación.

Es cierto que hemos reiterado que en los delitos contra el patrimonio la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien; y que el tipo penal de la estafa opera subsidiariamente respecto de la autoprotección patrimonial, para evitar que el derecho penal se constituya en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. Pero también hemos mantenido que existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo, la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección (Sentencia nº 898/2005, de 7 de julio ).

Partiendo de lo dicho, y conociendo los extremos fácticos concretos, es perfectamente lógico que, como señala la sentencia a la hora de valorar el engaño y calificarlo de bastante, "dada la dinámica comisiva de los hechos" la conducta del recurrente merezca esa calificación de engaño bastante. El desempeño de las específicas funciones de representación, gestión y de asunción de capacidad de obligación y disposición respecto a su principal, hacen que la maquinación que se declara probada sea, racionalmente, tenida por bastante como exige el tipo penal.

Y es que en el caso que nos ocupa la maquinación proviene de los directivos de un Banco. Su intervención, por si sola, ya dota a los negocios jurídicos de una apariencia de normalidad para la entidad que confía en ellos, y, además, se añade la presentación de documentos que no se corresponden con la realidad y que inducen a error a la entidad. Estos elementos subjetivos y objetivos determinan que el engaño sea idóneo y suficiente. Y es que si en la actividad bancaria y crediticia existe un riesgo de maquinación fraudulenta, lo lógico es que tal riesgo provenga de los terceros que contratan con las entidades que la desarrollan, por lo que es exigible que éstas adopten medidas para evitarlo, precisamente porque es un elemento previsible en el tráfico mercantil. Sin embargo, es menos razonable que el riesgo provenga del propio personal de confianza de las entidades bancarias, de modo que en este caso las precauciones no pueden ser la mismas, so pena que, en caso de entender lo contrario, se exija un nivel de cautela tal que haga prácticamente inviable el desarrollo de la actividad con un grado razonable de operatividad.

Por lo que el motivo se desestima.

Acudiendo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se alega en el motivo noveno que no existe prueba de la comisión del delito de falsedad en documento mercantil, ya que el recurrente ni intervino en la redacción de los documentos contrarios a la verdad ni conocía cuando los firmó que uno de ellos contenía una firma falsa.

En realidad este motivo no es sino complemento del motivo séptimo, y así lo entiende el recurrente cuando lo tilda de tal y reproduce la argumentación de aquel motivo.

El recurrente expresa su conocimiento sobre la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que el delito de falsedad no es un delito de propia mano y que el autor del delito es quien participa en la mendacidad en la que se integra el documento falsificado.

Recordemos que el hecho probado, en este aspecto de la impugnación, refiere que con la intención de engañar a la entidad bancaria en la que trabajaban, con sus respectivos cargos, introdujeron en el expediente elaborado para la concesión del crédito un documento de asunción de riesgo de un crédito por parte de Banesto, figurando la firma de su director General, Sr. Miguel Ángel, cuando esta firma no era la suya. Este documento fue relevante en la concesión del crédito junto a otro, también mendaz, en el que se reflejaba la participación del mencionado banco en el accionariado de las empresas que lo solicitaron.

La misma actividad probatoria, básicamente de naturaleza indiciaria, que se tuvo en cuenta en el Fundamento Decimosegundo de esta Sentencia es la que también sirve para afirmar la participación del recurrente en la falsificación del documento mercantil. Documento que formó parte de la mendacidad cuya suficiencia en la creación del error hemos analizado en el anterior fundamento de esta Sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente formaliza su último motivo del recurso relativo al primer apartado de los hechos probados, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a causa de la manifiesta irracionalidad de la interpretación que la sentencia contiene sobre el pago de los intereses legales. Considera que es irracional que, habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, se le condene al pago de los intereses legales desde el año 1.994, pues ello supone que debe soportar las consecuencias económicas de unas dilaciones que son ocasionadas por la Administración de justicia.

El motivo se desestima.

La solución adoptada por esta Sala, por la declaración de concurrencia de dilaciones indebidas en un proceso penal, es la de compensar el sufrimiento causado por un proceso dilatado indebidamente con una atenuación, esto es, con una reducción en la consecuencia al hecho delictivo. Para ello se acude a la vía de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código penal. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en reunión celebrada el 21 de mayo de 1999, acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia es un proceso de dilaciones indebidas, fuese la de compensar en la pena el sufrimiento producido. Esta solución procede porque existe una relación, entre el Estado, titular del "ius puniendi", y el ciudadano. Y el Estado, que fija una consecuencia al hecho delictivo y que es el mismo que no ha resuelto el conflicto penal en un plazo procedente, puede compensar la medida de la pena mediante una atenuación.

Ahora bien, a esa relación es ajeno el perjudicado por el delito, que no debe ver mermada la responsabilidad civil que le corresponde como víctima del hecho delictivo por un comportamiento que no depende de su voluntad. Por otro lado, la responsabilidad civil no es una pena que pueda ser reducida como compensación por el desarrollo de un proceso en plazo no razonable. Finalmente, los intereses legales se disponen para resarcir al perjudicado por la tardanza en el reconocimiento de su derecho.

MOTIVOS DEL RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 2 DE LOS HECHOS PROBADOS: PAGARÉS DE ENERGÍA, SISTEMAS Y SERVICIOS (ESyS).

Los hechos recogidos en el apartado 2 de los hechos probados objeto de condena, son, en resumen, los siguientes.

En el mes de abril de 1994, el Sr. Jose Manuel propuso a la sucursal en España, la concesión de un aval a favor del Banco Popular para garantizar una compra de acciones por parte de la entidad Energía, Sistemas y Servicios (EsyS), por un importe de 50 millones de pesetas. La propuesta fue rechazada por el Departamento de Créditos. Sin embargo, y sin conocimiento de la central del Banco en Alemania, el Sr. Jose Manuel y el Sr. Mariano procedieron a firmar un aval de los términos descritos.

Tras ello, y sin que lo conocieran los Departamentos de la sucursal en España y sin que fuera firmado contrato alguno, ambos remitieron una carta al Banco Popular confirmándole que tenían una orden irrevocable de trasferencia de ESyS por importe de 50 millones de pesetas para abonar en la cuenta de la citada entidad. Conforme a ello, el Banco Popular reclamó el pago de los 50 millones de pesetas, pago que se efectuó mediante un cheque nominativo, firmado por ambos recurrentes, a favor del citado Banco Popular, con cargo a una cuenta corriente abierta en la entidad querellante a nombre de Ramón. En la misma fecha, el Sr. Jose Manuel, en nombre de la entidad querellante, vendió a Ramón 10 pagarés de ESyS por un importe total aproximado de 50 millones de pesetas, sin que esta operación tuviera ningún reflejo contable. Además, se pactó un compromiso de recompra por parte de la entidad querellante.

La entidad querellante no tuvo conocimiento de la existencia del aval antes citado hasta el momento en que el Banco Popular efectuó la oportuna reclamación y se vio obligada a abonar el importe avalado tras el correspondiente procedimiento judicial. Además, a consecuencia del compromiso de recompra pactado con Ramón, se vio obligada a readquirir los pagarés, pagando a su inicial comprador la cantidad de 53 millones de pesetas.

La sentencia considera que estos hechos constituyen un delito de estafa, muy cualificada por la cuantía de la defraudación, que cifra en 103 millones de pesetas, cantidad que es objeto de condena en concepto de responsabilidad civil.

El recurrente Sr. Jose Manuel articula diez motivos de su recurso en relación con estos hechos. En ellos, además de poner de manifiesto la posible vulneración del principio acusatorio por la introducción de hechos nuevos por parte de la acusación y la posible prescripción de tales hechos, se centra en la falta de prueba de la comisión del delito de estafa y en la ausencia de elementos configuradores del tipo. Mientras este recurrente centra su impugnación exclusivamente en el delito de estafa, es el recurrente Sr. Mariano el que introduce un extremo que incide en el núcleo fundamental de la tipicidad de los hechos, ya que considera que no constituyen una estafa, no por falta de prueba o de concurrencia de alguno de sus elementos, sino porque suponen una administración desleal. De esta manera se desplaza la cuestión desde la óptica del delito de estafa hacia el delito de apropiación indebida.

Concretamente, el motivo decimocuarto del recurso del Sr. Mariano se formula por error de derecho por indebida aplicación del delito de estafa, considerando que la operación económica relativa a ESyS, junto con otras que también se recogen en los hechos probados, fueron materializadas por directivos de una entidad bancaria aprovechándose de sus poderes de gestión y de la confianza que su cargo inspiraba en el resto de empleados. Así, son las mismas personas las que realizan el engaño, eludiendo los filtros del banco, y las que utilizan sus facultades de disposición para efectuar los negocios jurídicos que perjudican a la entidad para la que trabajan. En consecuencia, considera que, a lo sumo, los hechos deben calificarse como actos de administración desleal, solicitando la absolución.

El Ministerio Fiscal apoya la argumentación del recurrente, por cuanto entiende que no se desplegó engaño alguno en relación con la entidad querellante. Así, considera que el relato de hechos no describe la existencia de falsas garantías para la obtención de los préstamos y no se proyecta ningún engaño sobre los directivos de la entidad bancaria, ya que el Sr. Jose Manuel estaba autorizado para conceder los préstamos, en atención a su importe, sin necesidad de contar con la aquiescencia de tales directivos. Por ello, los acusados incumplieron sus deberes de lealtad y dieron al dinero una finalidad distinta de aquella a la que debían destinarlo, ocultando esta actividad a la entidad bancaria mediante la omisión de las cautelas formales que eran exigibles. Por lo que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal del patrimonio.

La resolución de este motivo debe de anticiparse pues ha de ser estimado.

Efectivamente, no se constata la existencia de un engaño urdido por los recurrentes, sino que nos encontramos ante operaciones económicas efectuadas a espaldas de la entidad, procurando no dejar constancia de ellas para impedir su conocimiento. Incluso tales operaciones podrían haber sido autorizadas sin más por el Sr. Jose Manuel en atención a su cuantía. Este extremo no consta en los hechos probados pero fue objeto de debate procesal, tal y como se comprueba con la lectura de la sentencia. Es cierto que el Sr. Ángel Daniel manifestó que el Sr. Jose Manuel planteó esta operación y que fue denegada verbalmente porque la sociedad no tenía la solvencia necesaria y que las atribuciones de Jose Manuel quedaban invalidadas frente a las recomendaciones negativa de su departamento. Pero el Sr. Vicente declaró que el Sr. Jose Manuel era el responsable único de las actividades en Madrid, que decidía por si solo las operaciones que no superaban los 5 millones de marcos alemanes (según la sentencia equivalentes a 465 millones de pesetas) así como que estas operaciones se autorizaron dentro del marco de competencias del Sr. Jose Manuel.

En cualquier caso, ya se tratara de una operación que podría ser autorizada directamente por el recurrente citado o ya se tratara de una operación que no podía autorizar, por cuanto había sido denegada antes por el Departamento correspondiente de la sucursal, lo cierto es que al suscribir los negocios jurídicos insitos en la operación (aval, venta de pagarés, pacto de recompra, etc) no se produjo ningún artificio que llevara a error en la entidad para la que prestaban sus servicios. El núcleo de la acción típica no lo constituyó un engaño sino la realización de negocios jurídicos incumpliendo el deber de lealtad que les unía con la entidad bancaria, bien porque hicieran uso de una facultad propia para un destino que no era el adecuado o bien porque hicieran uso de una facultad de las que se les había desposeído por la entidad. Ambos recurrentes realizaron una serie de gestiones violando los deberes de fidelidad inherentes a su condición de directivos del Banco y, por tanto, personal de confianza del mismo.

Desde este punto de vista, los hechos suponen una administración desleal. Ciertamente, el artículo 535 del Código Penal de 1973, aplicable a los hechos, contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, "animus rem sibi habendi", y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo penal, "distraer" no se refiere a una "apropiación taimada" en contraposición al término "apropiarse" que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica. En esta última modalidad no es imprescindible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Esta interpretación del tipo penal de la apropiación indebida es una interpretación que surge de la propia literalidad del precepto penal, que hoy se corresponde con los artículos 252 y 295 del Código Penal vigente. Y la jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido de forma constante al interpretar el tipo penal de la apropiación indebida (Cfr. Sentencias nº 224/1998, de 26 de febrero; nº 1965/2000, de 15 de diciembre; nº 253/2001, de 16 de febrero; nº 1040/2001, de 29 de mayo, nº 125/2002, de 31 de enero; o nº 1253/2004, de 2 de noviembre, entre muchas otras).

Si los hechos no constituyen una estafa sino una apropiación indebida, hemos de plantearnos las consecuencias de la modificación del título de imputación. Mientras que el recurrente Sr. Mariano solicita la absolución, el Ministerio Fiscal entiende que ésta no procede ya que los hechos son subsumibles en el tipo de apropiación indebida, que fue alternativamente formulado.

Anticipamos a la resolución de la cuestión desde las exigencias del principio acusatorio, que la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, presente en este supuesto ciertas singularidades, pues no se trata de una administración desleal a través de la que el dinero ha sido destinado en beneficio de quien así actúa o de un tercero, sino de una administración desleal que perjudica al banco sin correlativa apropiación por parte de los acusados, y así consta en el hecho probado, por lo que la subsunción, en la apropiación indebida que sugiere el Ministerio fiscal, debería ser objeto de una posibilidad de impugnación ante esta sala casacional, particularmente en los aspectos referidos a la distracción apropiativa. Ese aspecto de la tipicidad no ha sido abordado, siquiera tangencialmente, en la sentencia, ni consecuentemente, ha podido ser impugnada.

Consecuentemente la cuestión a dilucidar debe resolverse teniendo en cuenta las exigencias derivadas del principio de legalidad y del principio acusatorio. Y como mantuvimos en la Sentencia nº 1485/2004, de 15 de diciembre, al resolver un supuesto similar, tales exigencias obligan a absolver a los acusados del delito de estafa por el que han sido condenados, al no concurrir el engaño típico, sin que quepa en esta instancia, revisora de la legalidad, cambiar el tipo penal objeto de la condena por el de apropiación indebida por el que los recurrentes no han sido condenados ni, consecuentemente, han podido formalizar una impugnación.

Con independencia de que existiera o no la calificación alternativa como un delito de apropiación indebida, del contenido de la sentencia se deduce que los hechos a los que se contrae la operación citada se observaron desde la óptica del delito de estafa en todo momento y no hubo debate sobre otra posible calificación, ya que la sentencia no hace referencia alguna en este sentido. Las partes han formalizado su impugnación respecto a un título de condena específico, que era el del delito de estafa, y tanto la sentencia como las impugnaciones posteriores se han centrado en la existencia o no de tal delito. Si en esta instancia casacional se considerase que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, se efectuaría un pronunciamiento frente al que las partes no han podido defenderse, ya que no fue objeto de discusión ante la Sala de instancia ni fue objeto de condena en la sentencia dictada, ni siquiera se planteó como posibilidad en la subsución.

Por todo ello, procede la estimación del motivo y el pronunciamiento absolutorio para ambos recurrentes, aunque la impugnación haya sido formalizada sólo por el recurrente Sr. Mariano, ya que la estimación beneficia al otro recurrente Sr. Jose Manuel.

Conforme a lo dicho, procede estimar el motivo Decimocuarto del recurso del Sr. Mariano, aunque sólo en relación con el extremo fáctico referido a los pagarés de ESyS (debiendo ser objeto de posterior resolución lo alegado en tal motivo respecto a las operaciones Regamar y Grupo Múltiple, títulos de entidades y créditos interbancarios). Y ante la pérdida sobrevenida de su objeto, no es necesario resolver los motivos Uno a Décimo que el recurrente Sr. Jose Manuel interpuso en relación con los hechos referidos a los pagarés de ESyS. Por la misma razón no es necesario resolver los motivos Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo del recurso interpuesto por el Sr. Mariano, además de que se tiene también por resuelto la parte del motivo Octavo que se refiera a estos hechos.

Dado que los recurrentes van a ser absueltos por estos hechos, debe minorarse la cantidad objeto de condena en concepto de responsabilidad civil, en los términos que se establecen en la segunda sentencia que se dictará a continuación.

MOTIVOS DEL RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 3 DE LOS HECHOS PROBADOS: TÍTULOS DE ENTIDADES PÚBLICAS Y SEMIPÚBLICAS.

En el primer motivo referido a estos hechos se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque no ha resultado probado que el recurrente participara en la maniobra engañosa, además de que no es posible que los certificados de depósito fueran el medio de comisión del engaño, ya que fueron emitidos después de que el Banco comprara los títulos y efectuara el acto de disposición. De nuevo, afirma, se deduce la existencia de responsabilidad de manera puramente objetiva y por el hecho de que la firma del recurrente fuera necesaria en su condición de Director General del Banco.

En este motivo hemos de centrarnos en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, difiriendo para un momento posterior la resolución acerca del carácter medial de la falsedad.

Para la resolución del motivo transcribimos, en síntesis, el hecho probado: este recurrente junto al otro empleado del banco perjudicado, en connivencia con el tercer condenado Sr. Vicente, durante los meses de abril, mayo y julio lograron que la central del Banco en Alemania autorizara el desembolso de las cantidades que se relacionan en el hecho, mediante la simulación de la compra de pagarés y bonos emitidos por Comunidades Autónomas y entidades semipúblicas que nunca llegaron a emitirse. En el desarrollo fáctico de cada operación, cinco en total, se detalla los hitos de la conducta engañosa, en primer lugar a través de la emisión por GMB, la empresa dirigida por Sr. Vicente de una "póliza de operaciones al contado" que acreditaba la realización de la operación en la fecha que se indica. Posteriormente, como se requirió la documentación por el Banco, se entregó un certificado acreditativo de depósito a nombre del Banco por parte de GMB que no respondía a ninguna operación, porque las adquisiciones de pagarés eran inexistentes.

Este motivo sólo se refiere al delito de estafa, concretamente a la realización por este recurrente de la conducta, de la connivencia con los otros imputados, reputando de responsabilidad objetiva la imputación que se realiza por la firma de la autorización de la operación.

El motivo se desestima.

La insistencia del recurrente en enmarcar su intervención en la operación, que trata de limitar a la firma de la misma, sin conocimiento de la trama engañosa subyacente, es objeto de una cuidada valoración por el Tribunal que destaca las declaraciones de los coimputados, en los términos señalados a continuación, y añade razones de lógica derivadas de la actuación en esta operación y en otras que se declaran probadas.

En cuanto a las declaraciones de los coimputados, en primer lugar, el coimputado Sr. Vicente afirma en la instrucción que la operación la pactó con los dos directores del Banco en España, Jose Manuel y Mariano, y aunque esa declaración fue mas explícita en la instrucción que en el juicio oral, la dinámica comisiva sobre la operación es idéntica en una y otra declaración. Además, el tribunal tiene en cuenta las mutuas imputaciones que los coimputados Jose Manuel y Mariano se efectúan sobre el desarrollo de la operación. Y, por otro lado, los testigos, tres que declararon en el juicio, afirmaron que la operación la llevaba Mariano con el refrendo, con el conocimiento y con la necesaria intervención de Jose Manuel, es decir, con la participación en la operación por parte de Jose Manuel.

Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala ha admitido su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. También hemos reiterado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente. Esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

En el caso de autos, las imputaciones recíprocas aparecen corroboradas por la declaración testifical referida y por todos los documentos que se relacionan en la sentencia, ralativos tanto a las documentaciones internas del Banco, como a los ingresos correspondientes a las disposiciones, como a las certificaciones de las adquisiciones falsamente realizadas.

Y a estos elementos de prueba se añaden razones de lógica a causa de la actuación en esta operación y en otras que se declaran probadas. En primer lugar, son varias las conductas similares realizadas con un desarrollo fáctico similar, y además, las operaciones tenían una cuantía muy elevada: 1.111.000.000 de pesetas, en pagarés de la Generalidad Valenciana; 1.600.000.000 de pesetas, en pagarés de la Junta de Andalucía; 400.000.000 de pesetas, en bonos de la Comunidad Autónoma de Euskadi; 378.000.000 de pesetas, en un pagaré de la Confederación Hidrográfica del Guadiana; y 1.414.000.000 de pesetas, en un pagaré de la Junta de Castilla La Mancha. Es decir, cantidades muy importantes que son dispuestas por el Banco mediante el artificio de unas pólizas de operaciones al contado realizadas en modelo oficial y que acreditaban la titularidad de la operación de compra a nombre del Banco alemán. Posteriormente, señala el relato fáctico, se falsificaron los certificados acreditativos de la adquisición.

Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. De manera que la valoración de la prueba, en este caso, de carácter personal y documental, corresponde al Tribunal que con inmediación ha percibido su práctica sin que en esa función pueda ser sustituido por el recurrente ni por esta Sala, que ha comprobado su existencia y la racionalidad de la valoración de la prueba personal, conforme exige el art. 717 de la ley procesal penal. Y de esa comprobación que nos corresponde efectuar, así como la referida a los restantes medios de prueba, hemos de concluir que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Todo ello permite deducir que ese refrendo al que se refiere el recurrente no suponía, exclusivamente, una mera firma, sino un conocimiento de la realidad subyacente en la aparente legalidad de cada una de las operaciones. Y esta convicción respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de ilógica, irrazonable, arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

El recurrente denuncia, en el segundo motivo articulado en torno a este apartado del relato fáctico, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no ha resultado acreditado que el recurrente interviniera de forma consciente en el engaño típico.

El motivo es planteado con la misma argumentación del anterior, por si se considerara que los elementos subjetivos del delito son ajenos a la presunción de inocencia; es decir, para el caso de que se entendiera que el conocimiento de la conducta engañosa y la connivencia en su realización no forman parte de la presunción de inocencia.

Con reiteración de lo anteriormente fundamentado, el motivo se desestima.

En el tercer motivo se denuncia, nuevamente, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el particular relativo a la intervención del recurrente en la falsificación de los certificados de depósito.

El recurrente conoce, y no discute, el criterio doctrinal y jurisprudencial por el que, al considerar que el delito de falsedad no es de propia mano, son responsables de la falsedad todos los que, conociendo la antijuridicidad de la conducta, participan en la realización de la falsedad como medio engañoso. De esta manera, son responsables del delito de falsedad tanto quien materialmente realiza la falsificación como quienes participan en la artimaña mediante la confección de los documentos falsos.

El motivo, desde la perspectiva expuesta, se contrae a discutir lo que ya ha sido anteriormente resuelto en los motivos precedentes: la connivencia en el engaño del recurrente junto a los otros condenados, extremo ya resuelto en los anteriores fundamentos y a los que nos remitimos.

Cuestión aparte que el recurrente opone, no ya como cuestión referida a la presunción de inocencia sino a un error en la subsunción, es la argumentación negando que la falsificación fuera medial al engaño. Arguye que referida la falsedad a los certificados acreditativos de los depósitos supuestamente adquiridos, éstos fueron aportados al expediente del Banco en el mes de julio de 1.994, cuando las operaciones que motivaron los desplazamientos son de fecha anterior, meses de abril y mayo de 1994. Luego la falsedad no puede ser medial.

El motivo se desestima.

Pese a lo atinado de la argumentación de la oposición, en la fundamentación de la sentencia (Fundamento Jurídico Cuarto), se desliza un error en la denominación del documento falsificado, certificado de depósito del título supuestamente adquirido, cuando, en el hecho probado se refiere a dos tipos de documentos, las pólizas de operaciones al contado, en modelo oficial, que fueron falsificadas pues no respondían a la realidad, y que determinaron el acto dispositivo, y un posterior certificado de depósito, que fue aportado posteriormente al engaño, para encubrir la mendacidad ya realizada y por la que se había obtenido el desplazamiento típico de la estafa. También al tratar sobre los elementos probatorios que fundamentan la convicción (Fundamento Tercero), el Tribunal se refiere a ambos tipos de documentos y su falsedad.

El primer documento, la póliza de operaciones, acreditaba la adquisición del efecto (pagaré o bono) por parte del Banco y fue el que motivó el acto de disposición. Y el segundo, el certificado, acreditaba el depósito del título correspondiente en GMB a nombre del Banco. Y ninguno de estos documentos se correspondía con la realidad. La razón de ser de la existencia de dos documentos proviene del mismo mecanismo de compra de los títulos públicos, tal y como relataron los testigos en el acto del juicio.

Examinadas las pólizas de operaciones al contado, observamos que se trata de los documentos emitidos en modelo oficial de la Bolsa de Madrid en la que además de un papel timbrado y sellado se hace constar la adquisición de los pagarés emitidos por organismos públicos con número de serie de los valores, e indicación de su valor en pesetas efectivas, en pesetas normales, con indicación de la fecha y luga de adquisición.

Junto a esa póliza de operaciones al contado, cada una de las operaciones se acompañaría con una transmisión por fax de la operación y documentación de la gestora relativa a la compra.

Tales pólizas son documentos que cumplen las funciones que reiteradamente hemos establecido cómo aquellas que pueden verse afectadas por la acción falsaria. Así, es jurisprudencia sobradamente conocida la que considera que toda falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumple un documento, esto es, las funciones perpetuadora, probatoria y garantizadora.

La función de perpetuación consiste en la fijación material en el documento de las manifestaciones del pensamiento. Esta función se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado. La función probatoria consiste en la adecuación del documento para producir prueba y resultará afectada cuando la alteración del documento atañe a aquello que el documento debe y puede probar. Finalmente, la función de garantía, esto es la posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones, resultará afectada cuando la falsedad no permite identificar al autor de la declaración de voluntad.

Esas pólizas, que como se declara probado, no responde a la realiadad, cumple las funciones antedichas. Reflejan un acto mercantil y son, desde luego, idóneos para el engaño que se declara concurrente. La consideración de documento mercantil no ha sido objeto de discusión que, por otra parte, no cabría dada su configuración, estructura y contenido.

En el motivo cuarto de los referidos a estos hechos se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, por la ausencia total de motivación sobre la aplicación del delito de falsedad. Considera que sólo existe una mera falsedad ideológica, porque se ha hecho constar en los certificados que los títulos estaban depositados en GMB bajo la titularidad del Banco cuando ello no era cierto, y, sin embargo, la sentencia aplica los delitos referidos a la imitación de firma y suposición de intervención de una persona en un acto.

Como señalamos en el anterior Fundamento, el documento falsificado es el reflejado en los hechos probados respecto a cada operación descrita: las pólizas de operaciones al contado que fueron mendazmente incorporadas al expediente bancario para la obtención de la disposición por el Banco perjudicado, actuación que fue realizada con la connivencia de los tres condenados para engañar a esta entidad.

Destaca el recurrente que la sentencia impugnada ha calificado la falsedad como una de las recogidas en los números 1º y 2º del art. 302 del Código Penal de 1973, cuando, en realidad, es una falsedad ideológica que ha sido despenalizada tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

El motivo se desestima.

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, los condenados, también recurrentes, crean "ex novo" un documento de manera que simulan su existencia. El documento mendaz es fabricado en su integridad para crear una apariencia de realidad: la obtención de unos títulos y bonos de Comunidades Autónomas y de la Confederación Hidrográfica del Guadiana. Y sobre esa mendacidad (la realidad de una compra), se pretende obtener del Banco el acto dispositivo. El problema que plantea el recurrente es si estos supuestos de mendacidad total de un documento, que se crea como medio de la artimaña de la estafa, es un supuesto de falsedad material o de la ideológica.

Como ya apuntamos en el Fundamento Quinto de esta resolución, lo que ahora desarrollaremos más extensamente, estamos ante una verdadera falsedad material.

La cuestión debatida, si la falsedad es material o ideológica, se centra en interpretar la frase "de manera que induzca a error sobre su autenticidad", que se contiene en el número 2 del art. 390.1 del vigente Código Penal, que ha de ser tenido en cuenta en la subsunción del anterior art. 302. Es decir, si se refiere a la propia realidad documental o al contenido subyacente en el documento. En el primer supuesto, afirmaríamos una falsedad material y en el segundo, incluiríamos también en el tipo la falsedad ideológica.

Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2º es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo"; de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma. Esto es, se crea un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia.

Reiterando todo lo dicho en el Fundamento Quinto de esta resolución, al resolver el motivo cuarto del recurso del Sr. Vicente, hemos de añadir ahora que, como señalan la Sentencias nº 1647/1998, de 28 de enero de 1999, y nº 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el número segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente. Criterio ésta acogido en la Sentencia de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala celebrado el día 26 de febrero de 1999.

En efecto, un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador, ya sea en su dimensión subjetiva, es decir, la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, ya sea en su dimensión objetiva, que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir - con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera.

Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es, en tal caso, simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora.

Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390.1, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En la Sentencia nº 1302/2002, de 11 de julio, se reitera que tras la celebración del Pleno citado (Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995, que aglutina las falsedades materiales del anterior 302 del Código Penal.

En términos de la Sentencia nº 325/2004, de 11 de marzo, "por todo ello la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art. 390.1.2º, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento:

1. La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

2. La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, como sucede en el caso enjuiciado en la sentencia citada núm. 1421/1999, de 5 de octubre.

3. La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva)".

El Tribunal Constitucional, en su sentencia sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad (STC nº 123/2001, de 4 de junio ).

La cita extensa de las anteriores Sentencias conforma la doctrina jurisprudencial sobre lo que se ha denominado falsedad ideológica y su punibilidad de acuerdo al Código penal de 1995, por lo que la traemos a colación para la desestimación del motivo.

En conclusión, no nos encontramos ante una falsedad ideológica, como sugiere el recurrente, sino ante una falsedad material, al crear un documento falso, generador de obligaciones y derechos, y causal al desplazamiento económico, simulando la intervención de personas y la generación de derechos y deberes propios de su contenido documental.

Acudiendo a la vía del error de derecho se sostiene la aplicación indebida del delito de falsedad, dada la falta de antijuridicidad material en las imitaciones de la firma del recurrente Sr. Vicente en los certificados de depósito de la Junta de Castilla-La Mancha y Confederación Hidrográfica del Guadiana. Considera que es puramente anecdótico y carece de trascendencia la imitación de su firma en los citados certificados que, según el recurrente, son los únicos en los que la sentencia declara probadas las conductas de contrahacer firma o simular la intervención de personas.

El motivo se desestima. Como hemos declarado el documento falso, causal al error y posterior desplazamiento, no son los certificados de depósito a nombre del Banco en GMB, sino la póliza de operaciones al contado. Los primeros, sobre los que el recurrente argumenta, algunos fueron firmados por Vicente y otros, aunque no los firmó, ciertamente reconoce su confección por GMB. En todo caso, unos y otros no responden a la realidad y fueron confeccionados a requerimiento del Banco, según se argumenta en la sentencia, para documentar una operación inexistente. Y el hecho de que se eliminara hipotéticamente la falsedad de alguno de ellos, que es en suma lo que el recurrente pretende, no hace desaparecer la falsedad de los restantes.

Son las pólizas de operaciones al contado los documentos acreditativos de la compra que han generado el desplazamiento económico por el Banco, en los términos que hemos señalado en el Fundamento anterior al que nos remitimos, con la consecuente desestimación del motivo.

El recurrente formaliza el sexto motivo de su recurso en relación con estos hechos por quebrantamiento de forma, al existir contradicción entre los hechos declarados probados, al constar en ellos, por un lado, que el Sr. Jose Manuel hizo creer a la central del Banco que los bonos y pagarés existían y habían sido comprados y, por otro, que todos los documentos acreditativos de la operación fueron firmados exclusivamente por el Sr. Vicente o empleados suyos.

La desestimación es procedente.

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado, que afirma y niega, al tiempo, los elementos fácticos, impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello, esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que la contradicción no pueda ser subsanada de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto respecto a la subsunción.

Nada de esto ocurre en la impugnación que formaliza. Nada hay de contradicción en que, como se declara probado, por un lado, este recurrente, director general del Banco en España, se pusiera de acuerdo con un cliente del mismo para engañar a la entidad bancaria; y que, por otro lado, en el desarrollo de la trama dispuesta, el supuesto cliente, en connivencia con el director, aportara una documentación falsa, generadora del error, a su vez, causal al desplazamiento económico.

No cabe hablar de una contradicción absoluta, completa e insubsanable, por estar expresada con términos gramaticalmente incompatibles entre sí, de manera que la utilización de una de las expresiones excluya la de la otra. Y ello porque la sentencia no describe hechos contradictorios entre si, sino hechos cometidos por los distintos implicados mediante el reparto de papeles en el conjunto de la maquinación que se describe.

En el último motivo referido a estos hechos, el recurrente acude también al quebrantamiento formal, alegando, en este caso, la falta de claridad de los hechos probados, ya que no se narra en ellos ninguna conducta realizada por él para lograr que la central del Banco autorizara los desembolsos, sino que las conductas que se narran en el hecho probado son posteriores al desembolso.

Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Desde tal planteamiento del medio de impugnación, se deduce la improcedencia del motivo alegado, ya que no se aprecia una oscuridad en el relato de hechos, que impida su recta comprensión, por cuanto basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido. En realidad, el recurrente plantea la oposición reiterando la argumentación de anteriores motivos, ciertamente inducido por algún apartado de la fundamentación de la sentencia, que identifica el documento falso con las certificaciones posteriores al desplazamiento. Pero, como se ha expuesto, el hecho probado refiere, de forma clara, que la mendacidad documentada, esto es, las pólizas de operaciones al contado extendidas en modelo oficial, fue causal al desplazamiento.

El motivo se desestima.

MOTIVOS DE CASACIÓN RELATIVOS AL APARTADO 4 DE LOS HECHOS PROBADOS: CRÉDITOS INTERBANCARIOS.

El recurrente articula el primer motivo en relación con estos hechos alegando un quebrantamiento de forma por contradicción interna del relato fáctico, al declarar a Ticiano Trading Internacional, a la vez y por las mismas operaciones, como acreedora y deudora de la entidad querellante.

Como señalamos con anterioridad al examinar otro de los quebrantamientos de forma alegados, la contradicción, que debe ser efectiva, se caracteriza porque en el hecho probado se afirma y niega al tiempo elementos fácticos precisos para la subsunción, impidiendo una correcta inteligencia del hecho.

En el hecho claramente se constata que lo que refiere es que se realizó un préstamo a Ticiano, a través de la operación diseñada y ejecutada por los tres condenados, y que el Banco perjudicado no hubiera concedido de haber conocido el entramado urdido. Entramado consistente en que el Banco concedía un préstamo interbancario a otras entidades bancarias (Santader, Paribas y Urquijo) y, al mismo tiempo, pactaba su cancelación mediante la opción de venta de un pagaré emitido por Ticiano. Así, resultaba que el préstamo, en principio interbancario, se convertía en préstamo a Ticiano. Y ello no lo hubiera realizado de no haber mediado el engaño, esta vez referido al desconocimiento de la cancelación pactada con las entidades bancarias.

Una interpretación lógica del relato fáctico permite subsanar la aparente contradicción que el recurrente destaca en su impugnación. En este sentido, esta Sala ha formulado los requisitos, ya citados anteriormente, de este quebrantamiento de forma, destacando ahora de entre ellos el que la aparente contradicción no pueda ser susbsanada de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos.

Por ello, el motivo se desestima.

El segundo motivo referido a los hechos citados se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse declarado probado sin prueba alguna que los pagarés de Ticiano "resultaron incobrables", cuando tales pagarés no resultaron impagados ni presentados al cobro, sino que fueron anulados antes de su vencimiento por voluntad del acreedor, a causa del contrato de refinanciación de la deuda.

Con relación a esta operación el recurrente no discute la existencia de la precisa actividad probatoria, que el Tribunal de instancia refleja en la motivación de la sentencia. Sino que la impugnación se refiere a un hecho concreto: la consideración de incobrable del desplazamiento económico realizado. Este desplazamiento económico no resultaba, a la postre, a favor de las otras entidades bancarias, sino a favor de Ticiano, en virtud de un anexo al contrato, por el que se permitía a los bancos cancelar el préstamo recibido mediante una opción de venta de un pagaré emitido por el Sr. Vicente en nombre de Ticiano. En virtud de tal pacto, el Banco, sin conocerlo, se convertía en acreedor de Ticiano, lo que no habría autorizado en otro caso. Y el citado pacto resultó desconocido en la central hasta su ejecución. Finalmente, hemos de resaltar que el importe de las tres operaciones así ejecutadas ascendió a 9.800.000.000 de pesetas.

Se añade en el hecho probado que descubiertas las irregularidades a que se refieren los hechos probados, en sus apartados 3, 4 y 5, el acusado Sr. Vicente y los directivos del Banco en Alemania llegaron a un acuerdo de refinanciación de la deuda.

El relato fáctico señala que el desplazamiento económico "resultó incobrable", término que es discutido por el recurrente sobre la base del acuerdo de refinanciación que con posterioridad se alcanzó con el condenado Sr. Vicente. Lo que argumenta es que no resultaron incobrables porque no resultaron impagados en virtud de la refinanciación. Ese concreto apartado del relato fáctico resulta acreditado por las propias declaraciones de Sr. Vicente, vertidas acerca del contrato de refinanciación, en las que se admite la existencia de un perjuicio al Banco y una deuda con el mismo, ascendente a varios miles de millones de pesetas, que es objeto de refinanciación, y que ha dado lugar al ejercicio de acciones civiles que se ventilan en procedimientos ante el orden correspondiente.

La expresión "resultaron incobrables" podrá ser más o menos afortunada, porque es cierto que el acuerdo de refinanciación alteró el devenir de la situación. Ahora bien, es indiferente el destino final de los pagarés citados: si se cobraron o no en los términos que de ellos se deducían, si resultaron incluidos en la refinanciación o si su importe ha sido obtenido de algún modo por la entidad querellante. Y es indiferente porque, primero, no afecta al contenido típico de la conducta, desde el momento en que se mantiene la artimaña trazada y ejecutada y cuyo efecto fue que el Banco resultó ser acreedor de quien no lo hubiera sido, de haber conocido el contenido negocial en su totalidad. En segundo lugar, no se excluye el perjuicio para el Banco: el mismo resultó perjudicado en los términos que señalamos en el Fundamento Segundo de esta resolución al analizar el motivo primero del condenado Sr. Vicente, y al que nos remitimos ahora para sostener la concurrencia del perjuicio. Y, en tercer y último lugar, no afecta al ámbito de la responsabilidad civil porque la misma sentencia no la establece en relación con estos hechos, tal y como razona en el Fundamento Séptimo.

Es decir, que los pagarés fueran incluidos en la refinanciación, y que en vez de ser "incobrables", como dice la sentencia, resultaran ser "no pagados", como sostiene el recurso, no afecta a los elementos del tipo de la estafa y ninguna incidencia tiene en materia de una responsabilidad civil, responsabilidad que la misma sentencia excluyó en relación con esta operación.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo relativo a estos hechos, aunque el recurrente lo vuelve a numerar con el ordinal segundo, denuncia, en la misma línea del anterior, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a causa la manifiesta irracionalidad de la motivación que la sentencia contiene acerca de la naturaleza incobrable de los pagarés de Ticiano.

El motivo es mera reiteración del ya resuelto, esta vez desde la perspectiva de la irracionalidad de la motivación. Para su desestimación nos remitimos a lo fundamentado en el anterior motivo de oposición formalizado.

En el cuarto de los motivos, numerado como tercero, también alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, se sostiene la ausencia de motivación expresa de la concurrencia del dolo de perjudicar al Banco, así como la manifiesta irracionalidad de la motivación que la sentencia contiene sobre tal concurrencia del dolo en la financiación de Ticiano a través de los pagarés. Alega que el recurrente no actuó con dolo de perjudicar al Banco, al no tener conciencia de que los pagarés no fueran pagados a su vencimiento o con conciencia de la imposibilidad de pago a su vencimiento.

El motivo es reiteración de los anteriores a los que se remite para reproducir la argumentación expuesta en las respectivas impugnaciones.

La desestimación es procedente.

Del resultado fáctico expuesto en la sentencia y de la motivación resulta claramente expuesto el dolo del delito. En ella se coligen diversas motivaciones que pudieron influir en la decisión de acechar el patrimonio del Banco en el que trabajaba, como pudiera ser la financiación de Sr. Vicente para superar la crisis de Puleva, o cualquier otra. Pero lo cierto es que este recurrente conocía que los métodos de financiación al Sr. Vicente no eran autorizados por la central del Banco en Alemania. De hecho, de haber conocido la central el resultado de estas contrataciones no habrían sido autorizadas, porque eran ajenas a la forma de actuar de la entidad e, incluso, contravenían las autorizaciones del Banco de España, en lo referente a los préstamos interbancarios. Esa situación era conocida por el recurrente, que no obstante, decide actuar contra el patrimonio del Banco mediante el diseño de una artimaña, o la connivencia en el diseño de otro, para perjudicar a su principal.

Y es que el recurrente mantiene la ausencia de dolo en función de cuál pudiera haber sido o de cuál fue, en efecto, el destino final de los pagarés. Esto es, sostiene que no hay dolo porque el recurrente no actuó con la conciencia de que los pagarés no fueran pagados a su vencimiento ni con conciencia de la imposibilidad de pago a su vencimiento, además, de que los pagarés, finalmente, se incluyeron en el tan citado acuerdo de refinanciación. Sin embargo, el dolo no debe vincularse al resultado final del negocio que se celebró, sino que debe referirse a la conducta que el recurrente desplegó para conseguir que el Banco celebrara tal negocio. Conducta que incluye el concertar acuerdos contrarios a los intereses de su principal, desarrollando un mecanismo engañoso para burlar su voluntad, con el fin de que efectuara un acto de disposición. Y de tales elementos es fácil deducir el dolo típico del delito de estafa.

Es decir, la existencia del dolo no debe vincularse al resultado final del contrato sino al conocimiento del recurrente de que cuando el Banco contrataba lo estaba haciendo llevado por el error en el que el recurrente y el resto de condenados le habían hecho caer en virtud del engaño urdido. Engaño presidido por la finalidad de el Banco que llevara a efecto un acto de disposición que, efectivamente, realizó.

Así, la lectura de la sentencia permite comprobar que contiene los datos precisos para la determinación del dolo en el delito de estafa, a la luz de los hechos agrupados en el apartado cuarto del relato fáctico.

En el quinto de los motivos, último referido a estos hechos, denuncia el error de derecho al entender la sentencia que el recurrente actuó con dolo pese a la voluntad acreditada de pagar la deuda por parte del deudor, el Sr. Vicente.

El recurrente no desarrolla una argumentación de esta impugnación, sino que se refiere a la anteriormente expuesta para este hecho y para los hechos recogidos en los apartados 1 y 2 del hecho probado. Reitera la imposibilidad de existencia de dolo cuando el beneficiario de la disposición económica carece de dolo de impago.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado. Si para el hecho probado contenido en el apartado 1 y en el 2, el dolo era personal del recurrente, que actúo el engaño con independencia de los prestatarios, en el hecho correspondiente a este apartado de la impugnación, el dolo antecedente, como ya hemos dicho, resulta de la connivencia con el coautor en el acecho al patrimonio del banco mediante la realización de conductas que le desapoderaron patrimonialmente en virtud del engaño realizado.

MOTIVOS DEL RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 5 DE LOS HECHOS PROBADOS: EURODEPÓSITO LORETO.

El primer motivo referido a estos hechos se formula por error de derecho, ya que la cantidad de 1.545.975.584 pesetas nunca fue ingresada por GMB en el Banco y si el recurrente no recibió tal cantidad no pudo apropiarse de ella o distraerla.

El motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado y en éste se declara que el coimputado Sr. Vicente ofertó a la Mutualidad de Previsión Social Loreto la constitución de un depósito en el Banco perjudicado por importe de 2.000 millones de pesetas, que la Mutualidad ingresaría en el Banco a través de dos operaciones. En la primera, realizó una transferencia en metálico, por importe de 454.024.416 de pesetas, en tanto que en la segunda la Mutualidad entregó a GMB unos títulos y valores para su negociación y posterior ingreso del dinero obtenido en el Banco. A continuación, el recurrente y coimputado Sr. Mariano certificaron la constitución del depósito, cuando ello no era cierto pues no habían sido ingresadas en el Banco las cantidades del depósito: ni el importe de la venta de los títulos había sido ingresado ni la transferencia se había efectuado en la fecha en que se emitió la certificación, sino que se hizo al día siguiente.

El resultado final fue que el montante del depósito fue incorporado por el Sr. Vicente a su patrimonio, ya que GMB nunca ingresó el importe de la venta de títulos y valores, y mediante una falsificación de "faxes" se ordenó al Banco la remisión del dinero en efectivo a cuentas de las que disponía el Sr. Vicente.

Desde el hecho probado, resulta patente la disposición del dinero remitido por la mutualidad vía transferencia, que fue efectivamente ingresada en el Banco, y posteriormente dispuesta a favor del coimputado Sr. Vicente, con quien se actuaba en connivencia. Y respecto al dinero producto de la venta de los títulos y valores, si bien no llegó, efectivamente, al Banco, sí se realizó un acto de certificación de depósito que cooperó a la ejecución de la distracción económica por el coimputado Sr. Vicente. Ambas formas de responsabilidad penal son aglutinadas en la autoría. En puridad, la primera será de autoría en tanto la segunda de participación necesaria, para la que el Código Penal prevé la misma consecuencia.

Y en orden a la responsabilidad civil, el Tribunal de instancia no la declara respecto a este hecho, como tampoco en relación con los enmarcados bajo los numerales 3, 4 y 5, en virtud del acuerdo de refinanciación que Vicente alcanzó con el Banco perjudicado.

Consecuentemente, ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

También denuncia el error de derecho en el que, a su parecer, incurre la sentencia, porque el recurrente se limitó a confirmar mediante fax, el día 3 de agosto de 1994, la constitución del Eurodepósito, y tal confirmación no es la acción causal de distracción del dinero de Loreto, sino que lo son los posteriores faxes enviados desde GMB imitando la firma del presidente de Loreto y que ordenaron el cambio de cuenta de destino de los fondos.

Partiendo, nuevamente, de la inmutabilidad del hecho probado, la certificación realizada por el recurrente, por la que se confirma la recepción del dinero para la constitución del Eurodepósito, es desde luego, un acto relevante en la dinámica de apropiación. Tal certificación hace creer al ordenante la existencia del depósito conforme a lo pactado, de manera que amparados en esa confianza, los recurrentes empiezan a actuar el resto de la operación apropiatoria.

Por ello, el motivo se desestima.

Lo determinante, desde el planteamiento del recurrente, es comprobar si existió la precisa actividad probatoria para declarar probado que actuó en connivencia con los otros dos condenados en la apropiación de los fondos recibidos por el Sr. Vicente. Por eso, el recurrente plantea en el tercer motivo, relacionado con el anterior, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el particular relativo a esta operación constitutiva del delito de apropiación indebida.

Este motivo será estimado.

Si analizamos la fundamentación de la sentencia respecto a este hecho, la intervención del recurrente se limita a la certificación de la constitución del Eurodepósito. Sobre este particular, el recurrente, en el juicio, como lo había realizado en la instrucción de la causa, manifiesta que no intervino en la operación de constitución del depósito y que expidió la certificación sobre la base de su condición de director general, sin que tuviera que comprobar la realidad de la recepción de los fondos, que era competencia de otros servicios del banco.

De la prueba practicada resulta palmaria la intervención en los hechos del Sr. Vicente, que ofertó la constitución del Eurodepósito, y del Sr. Mariano, con el que las personas que intervinieron en los hechos hablaron y negociaron las condiciones de la constitución.

Pero esa conclusión es distinta en el caso del Sr. Jose Manuel. Así, si observamos la prueba que la Sentencia valora para declarar el hecho probado, el principal elemento de incriminación contra él lo constituye la declaración del Sr. Mariano annoien manifestó que no intervino en la operación conociendo sobre ella sólo lo que le contó el Sr. Jose Manuel o por lo que le contaron el Sr. Jose Augusto y el Sr. Vicente. Sin embargo, esta declaración del coimputado no se ve ratificada mínimamente por otro medio de prueba, salvo por el hecho de que el recurrente Sr. Jose Manuel firmó el certificado del Eurodepósito. Por el contrario, la prueba valorada por el Tribunal de instancia señala al Sr. Mariano como la persona responsable de la operación dentro del Banco. Así, la entidad Loreto aportó diversas cartas a la atención personal del citado y los representantes de la Mutualidad Loreto afirman que la constitución del Eurodepósito era una operación del Banco, no de GMB y que con quien hablaron en Landesbank era con el Sr. Mariano. Sin embargo, las manifestaciones de los testigos que relacionan al Sr. Jose Manuel con el hecho, refieren su intervención sólo limitada a la firma de la certificación del Eurodepósito, pero no declaran nada con relación a la situación subyacente, la trama de la apropiación, ni en que medida el recurrente intervino en la negociación de la operación, que permita declarar probada su participación en el hecho.

La intervención del recurrente, que consistió en la firma del documento citado, sería relevante sólo si conocía previamente la trama defraudatoria que subyacía en el hecho. Sin embargo, ya hemos visto que más allá de la declaración del coimputado, no ratificada por otros medios, no existe prueba de ese conocimiento previo. Incluso, la misma redacción de los hechos probados apoya la versión de hechos del recurrente, ya que dice que él y el Sr. Mariano confirmaron la constitución del depósito el día 3 de agosto de 1994, cuando no era conforme con la realidad, ya que el único ingreso en efectivo que llegó a realizarse se efectuó el día 4 de agosto de 1994. Si el recurrente sostiene que su firma en el documento que certificó el depósito era una mera formalidad y que no conocía las condiciones concretas de la operación, nada más acorde con tal versión hay que estampar una firma en un documento que dice que se ha depositado un dinero que realmente no se ha depositado. Se puede entender, entonces, en beneficio del recurrente, que su ignorancia de la operación llegaba hasta el punto de dar por depositado el dinero sin comprobar siquiera si eso era así. Esta misma interpretación no cabe en relación con el Sr. Mariano, ya que en su caso sí resulta acreditado que conocía los pormenores del entramado defraudatorio.

Ciertamente, la pluralidad de acciones que se declaran probadas y la acreditación en otros hechos de la participación del ahora recurrente, sugiere un conocimiento de los hechos concretos referidos al depósito de Loreto, pero ello no empece para que en cada supuesto concreto de los relacionados en el relato fáctico sea precisa una actividad probatoria sobre los hechos objeto de la imputación. Tal actividad respecto a este hecho no se ha practicado, existiendo tan sólo sospechas de su intervención, sospechas que con insuficientes para declarar su participación en el hecho probado susceptible de ser subsumido en el delito de apropiación indebida.

Estimado el tercer motivo de la impugnación, el cuarto carece de contenido, procediendo dictar segunda sentencia en la que se absolverá al Sr. Jose Manuel del delito de apropiación indebida, en concurso con otro de falsedad, respecto a los hechos relacionados en el apartado 5 de los hechos probados.

RECURSO INTERPUESTO POR Mariano

MOTIVOS DEL RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 1 DE LOS HECHOS PROBADOS: REGAMAR Y GRUPO MÚLTIPLE

El recurrente formaliza su primer motivo del recurso denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que no existe base probatoria para sostener que realizó materialmente, intervino o conoció la falsificación de la firma del directivo de Banesto, ni que conocía la falta de vinculación entre las empresas Regamar y Grupo Múltiple y Banesto.

Forzosamente hemos de reproducir cuanto se argumentó en el Fundamento Decimosegundo de esta resolución, destinado al motivo formalizado en séptimo lugar por el recurrente Sr. Jose Manuel respecto a los hechos probados referidos a la financiación de Regamar y Grupo Múltiple, acerca de la capacidad suasoria de la prueba indiciaria que el Tribunal de instancia emplea para afirmar la convicción sobre el hecho declarado probado.

En este sentido, hemos de destacar los elementos probatorios que se citan a continuación.

En primer lugar, la declaración del coimputado Sr. Jose Manuel, quien señaló al ahora recurrente como el responsable de la operación. La sentencia manifiesta que así lo hizo durante su declaración en la instrucción de la causa, aunque ya no con tanta claridad en el acto de juicio oral. En este momento, hemos de recordar que es ya jurisprudencia consolidada que la libertad de valoración de la prueba por el Tribunal de instancia abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que una misma persona haya prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponde con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y no se acredite el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

Además, la declaración del coimputado Sr. Jose Manuel aparece ratificada por otros medios de prueba, que tienen, incluso por sí solos, capacidad para destruir la presunción de inocencia del ahora recurrente. Además de la documental que señala la sentencia, existe una amplia prueba testifical realiza al efecto.

Así, el Sr. Evaristo, apoderado de Regamar, manifestó que sus conversaciones para la obtención del crédito las mantuvo con los directivos del Banco, uno de ellos el hoy recurrente, y que sólo se le pidieron balances y cuentas, pero no le pidieron garantías. Estas garantías aparecen en el expediente mediante una declaración de participación en el accionariado de Banesto y un documento, que se pidió que quedara encubierto, por el que la entidad bancaria citada asumía el riesgo de la operación, documento que fue unido al expediente desde el propio Banco. Estos hechos fueron los determinantes de la operación.

También mediante otra prueba testifical el Tribunal ha tomado conocimiento de hechos relevantes que inciden en la declaración de culpabilidad del recurrente. Se trata de la declaración de los testigos Lucas, Jose Miguel y Plácido, que le señalan como responsable, junto al otro coimputado de la operación. Como elementos a destacar tenemos, en primer lugar, el testimonio del Sr. Carlos Francisco, al que forzosamente ha de darse especial relevancia, ya que declaró que él redactó el escrito de garantía por encargo de Mariano, transcribiendo un documento con correcciones que éste le suministró. En segundo lugar, la declaración Don. Lucas quien manifestó que, en lo referente a la garantía referida a la asunción del riesgo por parte de Banesto, Mariano le comunicó el deseo de esta entidad bancaria de ser una garantía encubierta, lo que le extrañó, por ajeno a la dinámica bancaria, pero aceptó la explicación al fiarse de Mariano ; y que fue Mariano el que se encargó de la recogida de firmas, firmas que luego fueron declaradas falsas. Y Don. Plácido declaró que el responsable de esta operación era el señor Mariano, que fue quien la presentó, que se pidieron garantías desde Alemania y que entonces el señor Mariano las presentó, en concreto una garantía de Banesto que presentó a la sección de créditos, así como que esa fue la razón por la que se concedieron los créditos.

En sentido complementario, Don. Jose Miguel manifestó que tanto Regamar como Grupo Múltiple eran clientes del señor Mariano.

El Tribunal de instancia valora las declaraciones oídas en el juicio, las transcribe y realiza sobre ellas una valoración racional conforme al art. 717 de la Ley procesal penal, y las confronta con la versión de hechos que mantiene el recurrente, esto es, que no sabía nada de los créditos con Regamar y Grupo Múltiple, que su firma era una mera formalidad y que no conocía su contenido ya que las otras personas firmantes de los documentos tenían mayor rango que él. La Sala de instancia concluye que esta versión no es creíble, razonándolo en los términos contenidos en la sentencia impugnada.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo segundo se acude a la vía de error de hecho en la valoración de la prueba, para demostrar que la sentencia está efectuando una afirmación fáctica incorrecta cuando afirma la falta de solvencia de Regamar y Grupo Múltiple. Y ello porque la financiación a las citadas entidades trae causa de un proyecto turístico de carácter inmobiliario que estaba apoyado por la tour operadora alemana TUY, empresa de la que el Banco querellante es propietaria en parte. Por tanto, la financiación corresponde a un proyecto empresarial real, concreto y sólido, que además era apoyado por una potente entidad íntimamente vinculada al Banco querellante.

El motivo es coincidente con el formulado en quinto y sexto lugar por el recurrente Sr. Jose Manuel. Si bien éste lo formaliza por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el ahora recurrente por error de hecho en la valoración de la prueba. La pretensión de ambos es similar: acreditar la solvencia de las entidades Regamar y Grupo Múltiple, para así mantener que no existe actividad engañosa, pues el beneficiario del crédito hubiera cumplido la obligación contraída.

Como dijimos en la resolución de los motivos similares del otro recurrente a los que nos hemos referido, el extremo fáctico al que se refiere, la solvencia de las entidades, es irrelevante para la subsunción. No se trata de una estafa enmarcada en una operación de crédito, en la que lo determinante es la intención de no pagar las deudas contraídas y en la que los empleados del banco cooperan en la acción engañosa; sino que en este supuesto fáctico, lo relevante es que tales empleados, en principio sin intervención del peticionario, falsearon datos esenciales en el expediente del crédito (como era la participación en el accionariado de Banesto y la asunción del riesgo derivado del crédito), que fueron determinantes en la concesión. Cuando tal participación y asunción del riesgo han resultado ser extremos falsos.

Por ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, se denuncia la indebida aplicación del delito de estafa porque la falta de autoprotección de la víctima del engaño determina la falta de suficiencia del mismo, ya que la mendacidad se vio acompañada de una serie de negligencias totalmente incompatibles con la diligencia debida que le son exigibles a una entidad bancaria.

El motivo es articulado por error de derecho, es decir, desde el respeto al hecho declarado probado. Desde esa perspectiva, las alegaciones del recurrente en orden a las exigencias contenidas en el Manual de créditos de la entidad y las declaraciones de unos y otros empleados del banco narrando, respecto a hechos generales, el comportamiento debido, son ajenas a la vía impugnativa elegida.

Hemos de remitirnos en la argumentación de este fundamento al reseñado en el Fundamento Decimotercero, al responder al articulado en octavo lugar por el recurrente Sr. Jose Manuel. Abundando en lo ya dicho, la cualificación del engaño, que exige el tipo penal de la estafa, debe ser observada valorando las distintas circunstancias concurrentes, del sujeto activo y pasivo y del hecho, siendo lo relevante la apariencia de realidad y seriedad que emplea el sujeto activo para el engaño del pasivo. Los pronunciamientos de esta Sala sobre este requisito del engaño bastante aparecen teñidos de la necesaria relatividad que se concreta en cada supuesto examinado.

Desde esta óptica, ambos condenados, actuando de acuerdo desarrollan una conducta engañosa contra el Banco, pero es que también ambos ocupan puestos de extraordinaria relevancia en la estructura orgánica del mismo. Es razonable y lógico calificar de engaño bastante el desplegado por los acusados respecto a la entidad bancaria para la que trabajan, teniendo en cuenta la función y responsabilidad que tenían en la estructura bancaria. No es un supuesto, como se alega, de defectuosa actuación de la autotutela del banco, sino de un supuesto en el que los propios responsables de la aplicación de los mecanismos de protección son aquéllos que realizan el engaño típico.

El motivo se desestima.

Los motivos del recurso numerados como cuarto, quinto, sexto y séptimo, así como parte del motivo octavo, se refieren a la operación relativa a la entidad ESyS. Esos motivos se han dado por resueltos en el Fundamento Decimosexto de esta resolución, al entender que los hechos suponen una administración desleal, con la consiguiente absolución en los términos ya razonados.

Ahora bien, el motivo octavo del recurso es un motivo común de impugnación contra los apartados 1 y 2 del hecho probado. En él se sostiene el error de derecho en el que incurre la sentencia por la indebida aplicación del delito de estafa, ya que la sentencia no contiene referencia alguna a cuál era el ánimo o propósito que perseguían el Sr. Mariano y el Sr. Jose Manuel ni parece lógico que los beneficiarios de los créditos no resultaran condenados ni como autores ni partícipes lucrativos de la estafa que se dice cometida a su favor. Sin una mención a los mismos en el factum como parte activa de la trama, la falta de ánimo de lucro de los citados queda patentemente de manifiesto.

Visto el contenido del motivo, debe resolverse esta impugnación respecto a los hechos referidos a la financiación de Regamar y Grupo Múltiple, insistiendo en que ya esta resuelta en relación con la operación referida a ESyS..

La impugnación es similar a la que ya fue resuelta al analizar la impugnación del Sr. Jose Manuel. Los argumentos, como se ha dicho, se reconducen a la falta de acuerdo o connivencia con los beneficiarios del crédito, y, consecuentemente, a la ausencia de un ánimo de lucro.

El motivo se desestima.

Hemos de reiterar, nuevamente, que la conducta que se declara probada no participa de la naturaleza de la denominada en la doctrina estafa de crédito. En ésta, el peticionario del crédito es el que engaña a la entidad bancaria y el empleado del banco puede ser partícipe en la acción del peticionario del crédito. Sin embargo el hecho probado no refiere esta situación, sino que el ahora recurrente, junto al otro condenado, aprovechando una petición de crédito, la trastocan y modifican, desarrollando una conducta engañosa mediante la que provocan un error en el banco y un desplazamiento de económico. Es ésta una conducta propia, no coordinada con el peticionario del crédito y, por lo tanto, independiente de la conducta de éste. En este sentido se reproducen los argumentos contenidos en los tres primeros fundamentos que destinamos a la contestación al recurso formalizado por el Sr. Jose Manuel.

En cuanto a la pretendida ausencia de ánimo de lucro, también hemos reiterado que éste consiste en la acechanza al patrimonio ajeno dirigiendo la conducta engañosa en persecución del mismo. Consiste en el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, propia o ajena. Desde esta perspectiva, ese ánimo concurre en el hecho, pues se declara probada la realización de una conducta depredatoria de un patrimonio ajeno mediante un engaño, siendo esa conducta realizada en beneficio de terceros.

El Tribunal se ha planteado distintas posibilidades que pudieran justificar la conducta del recurrente, también en estos hechos, entre ellas la búsqueda de una financiación de las empresas del coimputado Sr. Vicente. Sin embargo, las deshecha por falta de acreditación. Pero esa indagación no es relevante a la subsunción, pues, conforme expusimos en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, al analizar el primer motivo de impugnación de Sr. Vicente, no debe confundirse el ánimo de lucro con el móvil de la conducta, en la medida en que, aún cuando se considerase acreditado que los hechos se cometieron para obtener fondos dirigidos a una financiación, ello no haría desaparecer que esos fondos se obtuvieron ilícitamente.

MOTIVOS DEL RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 3 DE LOS HECHOS PROBADOS: TÍTULOS DE ENTIDADES PÚBLICAS Y SEMIPÚBLICAS; Y AL APARTADO 4: CRÉDITOS INTERBANCARIOS.

En el primer motivo relativo a estos hechos, que es el motivo noveno de su recurso, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque no ha resultado probado que el Sr. Mariano y el Sr. Jose Manuel conocieran que los títulos de las entidades públicas no estaban en poder de la agencia de valores ni su concurso o intervención era necesaria para realizar las falsificaciones o conferirles virtualidad frente a los controles del Banco.

El motivo se desestima.

La presunción de inocencia, derecho fundamental del acusado en un proceso penal, exige de esta Sala la comprobación de la existencia de una precisa actividad probatoria, de cargo y regular en su obtención, comprobando, asimismo, la racionalidad de la convicción expresada en la motivación.

El fundamento jurídico de la sentencia es detallado en el examen de la prueba practicada sobre el particular que el recurrente discute y su mera lectura, folios 54 y siguientes de la sentencia, lo acredita. Así, existe la declaración del Sr. Vicente, que admite la realización de los hechos y que imputa a los otros dos recurrentes, como las personas con las que negoció la operación a que se refiere el hecho probado. Esa declaración aparece corroborada por una intensa prueba documental sobre los hechos. El Tribunal destaca las mutuas imputaciones del Sr. Jose Manuel y el Sr. Mariano. Y existe una profusa prueba testifical, en la que distintos trabajadores de la entidad bancaria afirman la intervención en los hechos del recurrente. En este punto, tenemos las declaraciones de los testigos Don. Jose Miguel, Sr. Jesús María Sra. Plácido. Y el Tribunal analiza esas declaraciones destacando las incongruencias en la declaración del Sr. Mariano.

De todo ello, la Sala de instancia concluye que fue el recurrente quien negoció la compra de pagarés por parte del banco y participó en el entramado dispuesto para que el éste realizara unas disposiciones por la compra de unos pagarés inexistentes. El conocimiento de la conducta realizada es una deducción que el tribunal obtiene desde la prueba testifical y documental practicada en el juicio, a través de una valoración racional de la misma, sin que el resultado obtenido pueda calificarse de arbitrario o ilógico.

Por la vía del error de hecho se pretende acreditar que tanto la operación relativa títulos de entidades públicas como la relativa a los créditos interbancarios eran conocidas por la directiva alemana del Banco, especialmente por el Sr. Narciso, por lo que no es cierto que se efectuaran sin conocimiento de otras personas vinculadas a la entidad bancaria.

El motivo pretende acreditar que las operaciones objeto de condena se enmarcan en el seno de unas relaciones mantenidas desde hace tiempo entre el Sr. Vicente y el Banco.

El Tribunal de instancia declara, respecto a las dos primeras operaciones en el hecho probado (financiación de Regamar, Grupo Múltiple y ESyS, de la que hemos absuelto a los condenados), que en estos hechos no resulta acreditada la participación del Sr. Vicente. Con relación a los pagarés de Comunidades Autónomas y entidades semipúblicas y los préstamos interbancarios, la participación del Sr. Vicente, junto a los otros dos empleados en el banco, sí es un hecho probado.

Pues bien, el motivo contiene una profusa narración sobre las relaciones de la entidad bancaria y el grupo de empresas del Sr. Vicente. Es una versión que puede ser real y la expresión de lo narrado puede tener unas grandes dosis de verosimilitud, en cuanto afirma las relaciones anteriores a los concretos hechos que se mencionan en el relato fáctico. No es lógico entender que los dos empleados del banco y el empresario, los tres condenados, se relacionaran por primera vez a través de lo que se declara probado. Es plausible que los hechos fueran enmarcados en unas relaciones anteriores entre el condenado Sr. Vicente y el Banco querellante, en las que los empleados del banco condenado hubieran desarrollado importantes actividades dentro de una relación bancaria- empresarial fluida. Incluso, es factible que la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se hubiera producido para evitar una excesiva acumulación de riesgos en la financiación de las empresas del Sr. Vicente y que, para evitar los controles establecidos, se establecieran líneas de crédito ajenas a ellos.

Hemos reiterado hasta la saciedad los requisitos que debe reunir un documento casacional para la acreditación de un hecho o de un error en el hecho probado, y a ellos nos hemos referido al analizar el motivo quinto de los formalizados por el Sr. Jose Manuel en contra del apartado primero de los hechos. Concretamente, referimos que el documento designado debe contradecir abiertamente un apartado fáctico relevante a la subsunción y no debe aparecer desvirtuado por otros elementos de prueba. Pues bien, la mayor parte de los documentos designados no se refieren a los hechos probados, sino a hechos anteriores a ellos, y su contenido probatorio ha sido objeto de interrogatorio a los testigos, quienes han depuesto sobre su contenido. De modo que el recurrente denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba oponiendo como documentos acreditativos del error documentos bancarios que no guardan relación con los hechos, al referirse a otros momentos anteriores a estas concretas operaciones, o que han sido desmentidos, en cuanto a su contenido documental, por los testimonios de otros empleados del banco. Testimonios que dan a los documentos designados un sentido distinto del que el recurrente propone, dentro de una historificación del curso de los hechos que, reiteramos es lógica y puede ser, cierta, pero no es relevante a la subsunción de los hechos en la norma.

Y es que las relaciones que se dicen que existieron, aun cuando resultaran acreditadas no evidencian el error que se denuncia respecto al hecho declarado probado. Así, el que el condenado Sr. Vicente fuera conocido del Banco (apartado a) del motivo), no modifica en nada al hecho probado; ni que tuvieran relaciones crediticias desde julio de 1993 (apartado b) del motivo); ni que mantuvieran conversaciones acerca de una financiación sobre la base de pagarés de las Comunidades Autónomas (apartado c)); ni que el Banco querellante tuviera intereses en la entidad Puleva, a la que se refiere el apartado 5 del hecho probado, así como que interesara al Banco que el Sr. Vicente controlara esa sociedad (apartado d)); ni que esa posible financiación fuera advertida, y prohibida, por la CNMV (apartado e)).

Tampoco modifica en nada el hecho probado que se contabilizaran determinadas consecuencias de los contratos interbancarios, como las comisiones cobradas, pues bien pueden tratarse de efectos derivados de la contratación necesarios para la apariencia del contrato, y ninguna eficacia fáctica resta al contenido del engaño (apartado f)).

Y el conocimiento del banco de los contratos interbancarios (apartado g) del motivo) se pretende deducir de la intervención de otros empleados en la operación, cuando, por contra, constan declaraciones de testigos, manifestando su extrañeza sobre la mecánica de las operaciones, ajenas a la práctica del banco, y sobre la existencia de cláusulas adicionales, cuya existencia fue conocida por otros testigos empleados del Banco a posteriori.

Por otro lado, y ya como precisión añadida, hemos manifestado que el documento que se designe con la finalidad de acreditar el error ha de tener la suficiente capacidad como para demostrarlo por sí solo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Pues bien, no es sino a través de una compleja argumentación cómo el recurrente pretende establecer el error fáctico, para lo cual basta con leer el contenido del motivo de impugnación.

Por tanto, los documentos designados no tienen el valor de tales a efectos casacionales, por carecer de literosuficiencia y estar contradichos por otros medios de prueba. Además de que, aunque fuera cierto aquello que el motivo de impugnación pretende que se reconozca como tal, estaríamos ante elementos fácticos que carecen de virtualidad para modificar el fallo de la sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo undécimo alega el error de derecho por indebida aplicación del delito de estafa, ya que la sentencia basa su existencia en el hecho de que se emitieran certificaciones de depósito de títulos que no se correspondían con la realidad y, sin embargo, tales certificaciones no fueron el medio a través del cual se movió la voluntad del Banco para que adquiriese los títulos, ya que se emitieron con posterioridad a la compra de los mismos.

El motivo se desestima, con reiteración de cuanto argumentamos al resolver el primero y el tercero de los motivos opuestos por el recurrente Sr. Jose Manuel en referencia al hecho 3 de los declarados probados. Como allí dijimos, el Tribunal se refiere a los certificados como los documentos falsificados que fueron el medio comisivo de la estafa. Pero en el hecho probado constan dos tipos de documentos sobre los que se actúa la falsedad: las pólizas de operaciones al contado, en modelo oficial del Banco de España, y los certificados de depósito posteriores al desembolso. Resulta patente que los documentos falsos que sirvieron de medio a la estafa son los primeros, las pólizas de operaciones al contado.

Con reiteración de lo argumentado en los fundamentos correspondientes al recurso del Sr. Jose Manuel, el motivo se desestima.

Alegando la indebida aplicación del delito de estafa, en relación con la operación de los créditos interbancarios, se sostiene la ausencia de perjuicio patrimonial para el Banco, porque con ellos adquirió unos pagares de la entidad Ticiano Trading, que estaba respaldada con activos suficientes, y porque antes de su vencimiento se celebraron los acuerdos de refinanciación de la deuda.

El motivo se desestima. En gran medida, la pluralidad de impugnaciones a la sentencia, junto a la calidad de los escritos en los que se formaliza, hace que, necesariamente, al llegar a esos motivos de impugnación deban de reproducirse argumentos ya vertidos.

La denuncia de falta de perjuicio económico, como elemento del delito de estafa, ya ha sido objeto de respuesta al analizar el primer motivo de impugnación del recurrente Sr. Vicente, y los similares del Sr. Jose Manuel, siendo tratada esta cuestión en el Fundamento Segundo de esta resolución. Como dijimos, el perjuicio del delito de estafa no es un elemento puramente económico, para cuya integración bastaría con comparar el patrimonio anterior y el posterior al acto dispositivo, construyendo el perjuicio sobre la base de una minoración económica. En la concepción del perjuicio ha de atenderse, también, a la finalidad pretendida por quien realizó la disposición mediante engaño. En este caso, no es lo mismo una disposición realizada sobre la base de unos créditos a entidades bancarias que una disposición finalmente realizada a favor de Ticiano. Esa diferencia entre los sujetos receptores de la disposición genera una situación no querida inicialmente por el Banco cuando efectuó el acto de disposición, conforme a unas bases fácticas que luego resultan radicalmente distintas, además de asumir un riesgo no querido. Y es que el crédito a otra entidad bancaria acaba siendo un crédito a una entidad de características muy distintas.

Por otro lado, la devolución del crédito, concedido mediante engaño, es una cuestión que afecta, no a la determinación del perjuicio, sino a la responsabilidad civil, en los términos que la sentencia ha dispuesto.

Nuevamente por la vía del error de derecho se sostiene que en las operaciones relativas a los títulos de las entidades públicas y créditos interbancarios no se recoge en la sentencia la presencia de ánimo de lucro en el recurrente, sino que su propósito, y el del Sr. Jose Manuel, era financiar las inversiones del Sr. Vicente, por lo que su conducta entraría dentro del ámbito de las decisiones empresariales de riesgo que, a lo sumo, darían lugar a un delito de administración desleal y no de estafa.

Analizaremos en este motivo de impugnación la concurrencia del ánimo de lucro, elemento común de los delitos patrimoniales, dejando para el siguiente las alegaciones referidas a la errónea subsunción de los hechos en la estafa, en lugar de en el delito de administración desleal.

Como hemos dicho anteriormente, (especialmente en el Fundamento Segundo destinado a la resolución del primer motivo de oposición del Sr. Vicente ), el ánimo de lucro se configura como todo provecho, ventaja o utilidad de naturaleza económica que el autor pretenda obtener, para sí o para un tercero, mediante una conducta ilícita de apoderamiento.

Desde el hecho probado, se describe una conducta de apoderamiento ilícito de dinero mediante artimañas realizadas para llevar al sujeto pasivo a error y que ello determine un desplazamiento económico. Que en la motivación de los autores se persiguiera la financiación de las empresas de Sr. Vicente forma parte de una motivación no excluyente del ánimo de lucro en los términos que hemos reiterado a lo largo de esta resolución.

El motivo se desestima.

MOTIVO DEL RECURSO COMÚN EN RELACIÓN CON LAS OPERACIONES REGAMAR Y GRUPO MÚLTIPLE, ESYS, TÍTULOS DE ENTIDADES PÚBLICAS Y CRÉDITOS INTERBANCARIOS.

El motivo decimocuarto se formula como común en relación con las operaciones Regamar y Grupo Múltiple, ESyS, títulos de entidades públicas y créditos interbancarios, sosteniendo el error de derecho por la errónea aplicación del delito de estafa, ya que las conductas descritas en el hecho constituyen un delito de administración desleal ante la ausencia de engaño.

Este motivo ya está resuelto con relación a la operación descrita en el aparatado 2 del hecho probado (ESyS), en el sentido postulado por el recurrente, limitándonos ahora a resolverlo respecto a las otras operaciones.

En la argumentación que desarrolla, se insiste en la no concurrencia de un elemento central de la estafa: el acto de disposición patrimonial efectuada por la persona destinataria del engaño, persona que ha de ser distinta del sujeto activo. A su entender, los actos dispositivos fueron realizados por los propios acusados con deslealtad al banco que les empleaba, abusiva de sus facultades y generadora de un perjuicio.

El motivo se desestima porque en el hecho probado se describen una serie de conducta típicas del delito de estafa.

En la operación Regamar y Grupo Múltiple, cuando se alteran las condiciones en las que fue solicitado un préstamo, aparentando una situación accionarial y una asunción del riesgo por parte de un Banco ajeno; logrando, mediante ese engaño, que el Banco perjudicado realizara una disposición económica que no habría realizado de no mediar tal maniobra. Esa disposición fue realizada por el Banco, a través de servicios ajenos a los acusados, quienes, eso sí, se valieron de su particular situación para la realización del engaño.

En la operación de los títulos de entidades públicas y semipúblicas, el acto dispositivo tampoco es realizado por los acusados, quienes no tenían capacidad de disposición, sino por el Banco. Pero, como en el supuesto anterior, la causa del acto de disposición está en el engaño trazado por los recurrentes desde la específica e importante función que ostentan en la estructura de la entidad bancaria. Y ese engaño consiste en hacer creer al Banco que había adquirido unos títulos, llegando a extenderse documentación acreditativa de tal adquisición, cuando ello no era cierto.

Y en la operación referida a los créditos interbancarios, también se articula un engaño por parte de los condenados, consistente, en este caso, en establecer una serie de cláusulas adicionales a los préstamos que el Banco había concedido a otras entidades bancarias. Cláusulas adicionales que resultaron desconocidas para el Banco y cuyo cumplimiento llevó a éste a ser acreedor de una empresa, a la que no habría concedido el préstamo de manera directa.

Por contra, en el supuesto de ESyS, ya vimos como no existía engaño, sino el uso de una facultad vulnerando la confianza que la entidad bancaria había puesto en la persona a la que tal facultad le fue atribuida. Así, concurren en la misma persona la conducta defraudatoria y la disposición, por lo que el acto de disposición no fue producto de un engaño realizado por tercero, ajeno a las facultades dispositivas. Precisamente, tal circunstancia es la que desplaza esta operación del ámbito de la estafa hacia el ámbito del administración desleal.

Sin embargo, no cabe afirmar lo mismo de los otros tres supuestos fácticas citados, pues en ellos sí concurre una maniobra engañosa. Por tanto, nos hallamos ante delitos de estafa en los términos reflejados en la sentencia recorrida.

MOTIVOS DE RECURSO RELATIVOS AL APARTADO 5 DE LOS HECHOS PROBADOS: EURODEPÓSITO LORETO.

Alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se mantiene que no existe prueba de la falsedad de las firmas del presidente del Montepío Loreto en los "faxes" a los que se refiere la sentencia, porque nunca se practicó prueba pericial al efecto. Además, tales "faxes" están desconectados de la apropiación indebida, ya que antes de su envío el Montepío Loreto había dado orden de que los fondos se transfirieran a entidades del grupo Vicente. También sostiene que los faxes no generaron la obligación de pago del Banco al Montepío, pago que supone el perjuicio para el Banco, ya que el documento que genera la obligación de pago es el certificado que acreditaba la constitución del Eurodepósito.

Son dos las cuestiones que se plantean en la impugnación. De una parte, la falsedad de los "faxes", de la se que duda porque no existió prueba pericial al respecto. De otra, la causalidad en la apropiación, impugnación que formaliza desde el error de derecho.

Con relación al primer apartado, dejando aparte la argumentación sobre el fax que fue emitido desde Cajamadrid, y cuya veracidad y correspondencia a la realidad fue atestiguada en el juicio, los faxes supuestamente emitidos por Loreto y por los que se ordenaba unas entregas de dinero desde el banco a las empresas del grupo Vicente, han sido reputados de falsos en el juicio oral. Y la acreditación de esa falsedad, a pesar de no existir prueba pericial al respecto, resulta de la actividad probatoria que el tribunal refleja en la motivación de la sentencia. En especial, la declaración testifical del Sr. Jose Augusto y el Sr. Carlos Jesús, quienes manifestaron que en ningún momento dieron la orden de ingreso de cantidades en otras entidades, que la firma que aparecía no era del Presidente del Montepío y que las órdenes siempre tenían que ir firmadas por dos directivos. Además, el tribunal tiene en cuenta que los "faxes" fueron emitidos desde los propios teléfonos de GMB, que es una entidad que estaba controlada de hecho por el Sr. Vicente. Y, por otro lado, la falsedad no puede observarse como desconectada del resto de extremos del relato fáctico, ya que esa falsedad es esencial para la apropiación de la cantidad de dinero. De manera que es lógico pensar, como hace la sentencia, que la falsedad fuera urdida y realizada por quienes también tramaron la apropiación. La actividad probatoria efectuada en el procedimiento y la propia lógica de los hechos punibles determina, así, la falsedad de los documentos enviados.

En segundo lugar, en el motivo se contiene una argumentación propia del error de derecho, pese a que se formula por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así, se sostiene, que los faxes están desconectados de la apropiación indebida, desde el momento en que antes de la constitución del depósito ya se había acordado con los directivos del Montepío que los fondos fueran a parar a empresas del grupo Vicente.

Siendo ésta, como ya hemos dicho, una alegación propia del error de derecho, la misma no respeta los hechos probados en su integridad, ya que éstos no manifiestan nada sobre este particular. Pero es que, además, el Sr. Jose Augusto y el Sr. Carlos Jesús declararon que en momento alguno se planteó la operación como un negocio con el Sr. Vicente sino como un Eurodepósito con el Banco Alemán y que no querían invertir en Ticiano; que la transferencia desde Caja Madrid era para abonar en la cuenca del Banco perjudicado y que las instrucciones no eran que se abonara a Ticiano; y que no dieron orden a Caja Madrid de que pagara nada a Ticiano. Como vemos, de estas declaraciones se deduce lo contrario de lo que sostiene el recurrente. Y tales declaraciones no son contradictorias con las también manifestadas por Sr. Jose Augusto y el Sr. Carlos Jesús en el sentido de que su intención era adquirir el Eurodepósito y les daba igual donde se invirtiera el dinero por el Banco, reconociendo que recibieron una comunicación del Sr. Vicente en el que éste manifestaba que se invertiría en la compra de pagarés de Ticiano. Y, decimos que no son contradictorias desde el momento en que también declararon que el riesgo era del Banco sin que cumpliera ninguna reclamación contra Loreto y que se les garantizaba al 100% la devolución.

Es decir, de sus declaraciones se deduce que su intención era constituir el depósito en el Banco, y no remitir directamente las cantidades a empresas del Sr. Vicente, sin perjuicio de que el Banco invirtiera las cantidades depositadas donde creyera oportuno, por cuanto al Montepío se le había garantizado la devolución del capital.

Finalmente, se dice en el motivo que los faxes no generaron la obligación de pago del Banco al Montepío, pago que supone el perjuicio para el Banco, ya que el documento que genera la obligación de pago es el certificado que acreditaba la constitución del Eurodepósito. Pues bien, efectivamente, eso es lo que ocurrió. Cuando el Banco conoció el contenido de la certificación (calificado por el Subdirector de la entidad en España de "resguardo disparatado"), asumió el pago al Montepío de las cantidades que se habían certificado como depositadas en la entidad bancaria. Nada de reprochable existe en esta actitud del Banco que procede a devolver una cantidad que había obtenido ilícitamente un tercero, pero precisamente porque contaba con la apariencia de la intervención de la citada entidad bancaria y con la connivencia de personal directivo del mismo. Así, se entiende, por otra parte, que el Sr. Vicente aceptara que la cantidad del Eurodepósito fuera incluida en el acuerdo de refinanciación.

El motivo se desestima.

Mediante la alegación del error de hecho se pretende por el recurrente poner de manifiesto el error de la sentencia que presupone que el Sr. Mariano y el Sr. Jose Manuel efectuaron una maniobra soterrada de elusión de los controles del Banco. Sin embargo, consta acreditado documentalmente que la operación fue realizada a través de los cauces habituales del Banco y con el conocimiento de diversos empleados.

La vía impugnativa elegida por el recurrente exige la designación de documentos acreditativos del error o, como el recurrente sugiere, de la omisión relevante a la subsunción. Desde esta perspectiva omisiva, designa para la acreditación del error la orden de transferencia y el visado correspondiente a la cuenta corriente, realizado por dos empleados del Banco, así como la contabilización de la entrega de los 454 millones de pesetas entregados por el Montepío Loreto al Banco. Cantidad que, posteriormente y en virtud de unas órdenes falsas materializadas en unos faxes, fue entregada a Ticiano y a otra empresa del Sr. Vicente.

Los documentos designados no acreditan el error que se denuncia. El hecho probado refiere que el banco recibió 454 millones de pesetas en metálico y que iba a recibir el resto, hasta los 2.000 millones de pesetas, después de la venta de títulos y valores por parte de GMB, ingreso que no se llegó a realizar. No obstante se certificó como si se hubiera percibido la cantidad de 2.000 millones de pesetas. Como dijimos al analizar la impugnación del Sr. Jose Manuel, en la formalización de su oposición correspondiente a este hecho, hubo una efectiva apropiación del dinero ya recibido, mediante la entrega del mismo, y una colaboración en la apropiación del dinero todavía no recibido. Y ello se realizó mediante el plan que se detalla en el hecho probado. Los documentos designados no refieren ningún error, pues, efectivamente, hubo transferencia de fondos, por la falsa orden dada y aceptada con conocimiento del recurrente, y, efectivamente, se libraron las cantidades mediante su contabilización. Los documentos designados no acreditan otra cosa que lo que refieren, esto es, la entrega del dinero en los términos que se declaran probados.

La última argumentación del recurrente, sobre la falta de lógica de la operación descrita, no es un argumento propio del error de hecho, pues no se designa ningún documento acreditativo del mismo.

El motivo se desestima.

De nuevo por la vía del error de hecho, la parte recurrente entiende que resulta acreditado que no existió perjuicio para el Banco, ya que si decidió entregar el dinero al Montepío cuando llegó el vencimiento lo hizo porque el Sr. Vicente ya le había garantizado tal cantidad. Por ello, la decisión del Banco de pagar al Montepío no derivó del pretendido valor vinculante del certificado del Eurodepósito sino de las garantías que previamente prestó el Sr. Vicente. De este modo el Banco realizó una magnífico negocio: obtuvo la rentabilidad de un depósito de 2.000 millones de pesetas y el riesgo resultó totalmente garantizado por el Sr. Vicente.

El motivo se desestima. El argumento del mismo no puede ser atendido.

En primer lugar, porque como se declara probado, el Banco no llegó a tener en su poder los 2.000 millones de pesetas que, falsamente, se declararon como recibidos para la constitución del depósito; sino que Vicente se apropió, con la participación del recurrente, de los 1.545.975.584 de pesetas que no llegaron a ser depositados y los 454.024.416 de pesetas que sí lo fueron. Luego no es cierto que el Banco obtuviera rentabilidad alguna del dinero depositado.

Por otra parte, y como hemos manifestado reiteradamente, el perjuicio resulta para el Banco desde el momento en que se trastoca profundamente la operación que aparentemente realizaba: la constitución de un depósito por parte de una entidad que se transforma en la concesión de un préstamo al grupo de empresas participadas por el Sr. Vicente. En todo caso, y como ya hemos dicho, la testifical de los directivos de Loreto afirmó en el juicio que nunca tuvieron intención de invertir en empresas del grupo Vicente.

En el último motivo de su recurso el recurrente alega la indebida aplicación del delito de apropiación indebida, ya que la transmisión de fondos a entidades del grupo Vicente obedeció a lo que el Montepío Loreto había pactado con este grupo. Por otro lado, los fondos nunca llegaron a pasar por las manos del recurrente y el Sr. Jose Manuel, y simplemente se les reprocha en la sentencia recurrida el haber certificado un depósito que en realidad no había tenido lugar. Concluye manifestando que los hechos constituirían, a lo sumo, un delito de administración desleal y dado que los hechos tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que introdujo esta figura delictiva, procede su absolución por los mismos.

El recurrente parte en su impugnación, repetimos por error de derecho, de un relato fáctico que no es el declarado probado. En efecto, afirma que el hecho probado refiere una compra de un Eurodepósito por el Montepío Loreto al Banco, negociado a través del Sr. Vicente, con el objeto de que fuera invertido en Ticiano. Este ultimo apartado, que en el recurso se considera básico, es lo que no ha sido declarado probado. Sino que, al contrario, la prueba que se reproduce en la fundamentación la niega, como ya hemos visto. Así se recoge en las manifestaciones de los directivos de Loreto, antes aludidas, respecto a que en momento alguno se planteó la operación como un negocio con el Sr. Vicente sino como un Eurodepósito con el Banco Alemán y que su intención no era invertir en Ticiano; que la transferencia desde Caja Madrid era para abonar en la cuenca del Banco perjudicado y que las instrucciones no eran que se abonara a Ticiano; y que no dieron orden a caja Madrid de que pagara nada a Ticiano.

A partir del relato fáctico que el recurrente pretende (la inversión de Loreto en las empresas del grupo Vicente ), deduce que las irregularidades que se relatan en el hecho probado no son constitutivas de delito alguno. Y si, acaso, lo fueran, la subsunción procedente sería en el delito de administración desleal, atípico al tiempo de comisión de los hechos.

La desestimación es procedente desde el hecho probado, que refiere unas falsificaciones y unas apropiaciones de dinero, con intervención del recurrente y del coimputado Sr. Vicente, sobre la base de una trasgresión de la confianza depositada en la negociación de la constitución de un depósito bancario. Y todo ello conforma un delito de apropiación indebida.

Finalmente, aunque a efectos dialécticos, asumiéramos la calificación de los hechos en la administración desleal, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que integra este delito en la apropiación indebida, en su modalidad de distracción de fondos, y, por lo tanto, típica antes y después de la promulgación del Código de 1995, como ya hemos dicho en el Fundamento Decimosexto de esta resolución, que precisamente se refería a la interpretación del artículo 535 del Código Penal de 1973.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Manuel y Mariano, contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las dos terceras partes del pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Vicente, contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de un tercio de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndes de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, con el número 2261/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil contra Jose Manuel, Vicente y Mariano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el decimosexto y trigésimoprimero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso del recurrente Jose Manuel y Vicente.