STS, 17 de Julio de 1998

PonenteD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso446/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Julio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En el presente recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, y los acusados Luis Alberto, Carla, Vicente, Marina, Luis, Amanda, Juana, Gregorio, Clementey María Inmaculadatodos ellos representados por el Procurador D. Pedro Antonio GONZALEZ SANCHEZ, Gabinorepresentado por el Procurador D. Pedro Antonio GONZALEZ SANCHEZ, y Eugeniorepresentado por el Procurador D. Isacio CALLEJA GARCIA contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca que ABSOLVIO a los acusados Eusebio, Benito, Pedro Miguel, Luis Enriquey Lidiade los delitos de estafa, apropiación indebida, y falsedad en documento mercantil de que eran acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Huesca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/94, contra los acusados Eusebio, Pedro Miguel, Alejandro, Isidro, Leonardo, Estelay Valentina, Lidia, y Benitoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (rollo 25/95) que, con fecha veintiseis de Noviembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

"Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones de los acusados y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASI SE DECLARA que: los acusados Eusebio, actuando en nombre y representación de DIRECCION000., Benito, Pedro Miguel, Alejandro, Isidroy Leonardo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 31 de Enero de 1.992 constituyeron en escritura pública la Sociedad DIRECCION001., cuyo objeto social era la construcción de toda clase de obras públicas o privadas, compraventa y arriendo de bienes inmuebles y la realización de toda clase de actividades inmobiliarias, siendo su capital social de DOS MILLONES DE PSTAS. y designándose como administradores solidarios a los cuatro acusados primeramente designados. En cumplimiento de la citada finalidad se inician por la sociedad conversaciones con los arquitectos Patriciay Sergiopara la realización de un proyecto de ejecución de una edificación de 97 viviendas de protección oficial en el Paseo Ramón y Cajal, Calle Niágara y División 52, de esta ciudad, conversaciones que culminan con la redacción de la pertinente hoja de encargo de la citada edificación que fué suscrita el 7 de Febrero de 1.992 por los reseñados arquitectos y Eusebioy Benitoen representación de DIRECCION001. El proyecto fué presentado para la obtención de la licencia municipal y tras ser subsanadas diversas deficiencias y haber incrementado a instancia del Ayuntamiento el número de viviendas de 96 a 99, se obtiene la licencia municipal para su construcción el 21 de Mayo de 1.992, solicitándose de la D.G.A. la calificación provisional de viviendas de protección oficial que tuvo entrada en la citada Entidad el día 31 de Marzo de 1.992, iniciándose las obras bajo rasante el 1 de Julio de 1.992. Simultáneamente a las anteriores actuaciones y con el fín de proceder a la financiación de la obra, sobre los meses de Marzo a Abril s puso en contacto la Sociedad con el Director de la Sucursal de la oficina nº NUM000de la Caixa de Huesca, Luis María, en solicitud de un préstamo hipotecario de 520 millones de ptas. Estimándose por aquel, que eran buenas las expectativas de la operación, pero existiendo deficiencias tales como que el solar a gravar con la hipoteca no era propiedad de DIRECCION001, la ausencia de declaración de obra nueva y licencia municipal, así como datos que justificaran las expectativas de la venta de los pisos a construir, les fueron indicados por el Sr. Luis Maríalos trámites necesarios para su subsanación, realizándose un estudio de detalle del préstamo solicitado, estimando su viabilidad si se solventaban las citadas deficiencias. A este efecto, y con el fín de que fuera adquirido el solar de la obra, propiedad de la Sociedad DIRECCION002., de la que eran socios Alejandro, Isidroy Leonardo, se concedió por la Caixa un préstamos personal el 26 de Mayo de 1.992 a favor de DIRECCION001de ochenta millones de ptas. avalado, entre otros, por DIRECCION000. representada por Eusebio, Benito, Pedro Miguely Alejandro, Isidroy Leonardoque fue ingresado el día 29 de Mayo en la cuenta nº NUM001que la Sociedad Comercial DIRECCION002tenía abierta en la citada entidad. Al propio tiempo Alejandro, en representación de DIRECCION002. y en escrito de la misma fecha, autorizó a la Caixa a aplicar dicha cantidad a la cancelación total del préstamo en el momento en que aquella lo estimara oportuno. Ingresado el préstamo, se acuerda la venta del solar por DIRECCION002a DIRECCION001, fijándose el precio de venta en ciento quince millones de ptas. integradas por el importe del reseñado préstamo y abonándose el resto mediante el libramiento de cambiales por un total de treinta y cinco millones de ptas., otorgándose al efecto escritura pública de compraventa el 3 de Noviembre de 1.992. Con el fín de proceder a la promoción y venta de las viviendas y garages a construir, se abre una oficina en el local "Viajes NIEVESOL", sito en el coso Alto número 33 de esta ciudad en la que, con independencia de la agencia de viajes se atiende a los futuros compradores de viviendas, encomendándose la gestión exclusiva de las ventas a la DIRECCION000., de la que eran administradores Eusebioy la también acusada Estelay socia la igualmente acusada Valentina, habiéndose otorgado al efecto contrato privado el 5 de Junio de 1.992 suscrito por Alejandroy Eusebioen nombre y representación de DIRECCION001y Estelaen representación de DIRECCION000. El sistéma de ventas se realizaba del siguiente modo, cuando el futuro comprador se interesaba en firme en un piso, se le remitirá a la ya citada oficina de la Caixa, donde se había procedido a la apertura de la cuenta corriente número 875-61 a nombre de DIRECCION001., en la que ingresaban cien mil pesetas en concepto de reserva para adquisición del piso, entregando DIRECCION001un documento al cliente en el que se declaraba haber recibido la indicada cantidad por reserva del piso a construir pendiente de la clasificación provisional, comprometiéndose a la devolución de dicha suma en el caso de no otorgarse el oportuno contrato. Al cabo de unos días se procedía a la firma del contrato privado de compraventa de vivienda de protección oficial en el que se hacía constar, entre otros extremos, la existencia de autorización de la D.G.A. para pedir cantidades a cuenta y la existencia de póliza de caución para garantizar la devolución de las cantidades ingresadas en la citada cuenta número 875-61, aunque debido a retrasos en la tramitación de la calificación provisional de viviendas de protección oficial, solicitada por la vendedora el 31 de Marzo de 1.992 no se obtuvo hasta el 30 de Octubre de 1.992, por lo que no se solicitó hasta el día 9 de Noviembre la autorización para percibir cantidades a cuenta, razones por las que era dejada en blanco la fecha del contrato. Asimismo los compradores firmaban un segundo contrato de compraventa de renta libre de garages y trastero ingresando, aproximadamente, unas cuatrocientas mil pesetas en la misma oficina bancaria. El pago del resto del precio de compra se efectuaba por el libramiento de cambiales aceptadas por los compradores, en la mayoría de los casos 25 letras por cantidades próximas a cincuenta mil ptas. y una última por el concepto de entrega de llaves, cuyo importe variaba según la superficie del piso. El total de las cantidades ingresadas en efectivo por los compradores y las procedentes del vencimiento de las cambiales aceptadas por estos, ascendió en el año 1.992 y 1.993 a un total de cincuenta y cuatro millones seiscientas setenta y dos mil seiscientas dieciseis pesetas (54.672.616 pts.) cantidad que fue aplicada íntegramente al pago de los proveedores.

En la interiu (sic), y a pesar de las buenas expectativas existentes para la concesión del préstamo hipotecario, la Caixa, repentinamente, en Agosto de 1.992, haciendo uso de la facultad conferida por DIRECCION002., procedió a amortizar anticipadamente el préstamo concedido a DIRECCION001para la compra del solar cargándolo en la cuenta corriente NUM001abierta a la citada Sociedad Anónima, y sin que hayan podido conocerse las causas para su actuación, denegó la tramitación del préstamo hipotecario solicitado por DIRECCION001. En aquellos momentos las obras de construcción de la edificación seguían su ritmo, finalizándose las ejecutadas bajo rasante el 17 de Noviembre de 1.992 y tras haberse suspendido la misma por la falta de licencia municipal para su continuación sobre la rasante, el 27 de Febrero de 1.993 se efectúa un informe por el arquitecto Sr. Sergioacreditando que en esta fecha se habían ejecutado las obras consistentes en movimiento de tierras, acondicionamiento del terreno, cimentación y muros de contención de tierras y estructura completa de la planta primera y planta segunda de la primera fase definida en el proyecto, importando las obras realizadas, con arreglo a módulos colegiales que se encuentran por debajo de los costos reales en un 25 o 30%, en noventa y siete millones setecientas treinta y cinco mil trescientas cuarenta y dos ptas. (97.735.342, pts.).

Ante la inesperada negativa de la entidad bancaria a la concesión del préstamo se realizan múltiples gestiones por los administradores de DIRECCION001con el fín de obtener la financiación de las obras, celebrándose el 11 de Marzo de 1.993 Junta universal de los Socios a disposición de la sociedad para que esta gestionara con toda urgencia su realización, negociando con las Empresas o personas interesadas en su adquisición, apoyando la gestión de las participaciones se comprometiera a la terminación del edificio de autos con el fín de evitar cualquier perjuicio a los actuales compradores de viviendas según contratos en vigor. Para el cumplimiento de este acuerdo se ponen en contacto con diversas entidades bancarias con resultado negativo, se intenta obtener el descuento de las cambiales aceptadas pro los compradores a través del industrial Fidel, así como la venta de DIRECCION001., a Busines (sic) and Trust S.A., y finalmente girando diversas cambiales entre DIRECCION001, DIRECCION000., SERTUR, S.L. y AUTOCARES IBONSOL estas dos últimas no inscritas en el Registro Mercantil, VIAJES AKTAR HUESCA, S.L., de la que son socios y administradores DIRECCION000. y la acusada Lidiay DIRECCION003., de la que son socios Eusebioy Estelay apoderada Lidia, sin que conste en definitiva si se procedió al descuento de las mismas, resultando infructuosas tales gestiones. Finalmente se contactó con la empresa DIRECCION004con la cual DIRECCION001otorgó en Lérida el 22 de Abril de 1.994 escritura pública de adjudicación en pago de deuda en la que DIRECCION001., representada por Alejandroreconoce adeudar a DIRECCION004. cuarenta y tres millones cuatrocientas cuarenta y tres mil ochocientas venticuatro pts. (43.443.824 pts) como consecuencia de las relaciones comerciales entre ellos mantenidas, por lo que se adjudica a la citada Sociedad Anónima, en pago de la deuda, el pleno dominio del inmueble en construcción tantas veces referenciado y en Acta Notarial de 22 de Abril de 1994, otorgada por Jose Manuelen representación de DIRECCION004. se subroga en todos los derechos y obligaciones contraidas por la sociedad adjudicante con los compradores que se relacionan en la copia que se adjunta al acta y se hace responsable de las cantidades entregadas a cuenta por dichos compradores que se fijan en dicha acta, 53.815.158 pts. Como consecuencia de tal acuerdo se inician nuevamente las obras de la edificación que se hallaban detenidas, suscribiéndose por la nueva entidad y los arquitectos Lourdesy Sergiohoja de encargo para la continuación de la edificación el 28 de Abril de 1994, procediéndose a su ejecución, que en la actualidad se haya nuevamente detenida, habiéndose construido aproximadamente un 98 % de la obra, pudiendo ser necesarios para su finalización de quince a veinte millones de pesetas.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S : Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Eusebio, Benito, Pedro Miguel, Alejandro, Isidroy Leonardo, Estelay Valentinay Lidiade los delitos de que eran acusados, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas contra sus personas y bienes, así como las adoptadas contra los bienes de DIRECCION004.. DIRECCION001. y DIRECCION000., cuya absolución asímismo es procedente."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los acusados, Luis Alberto, Carla, Vicente, Marina, Luis, Amanda, Juana, Gregorio, Clementey María Inmaculada, Gabinoy Eugenio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación procesal de Luis Alberto, Carla, Vicente, Marina, Luis, Amanda, Juana, Gregorio, Clementey María Inmaculada, basó sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, consistente en la manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en los antecedentes de hecho de la sentencia.

SEGUNDO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, y consistente en la contradicción manifiesta entre los hechos declarados probados en la sentencia.

TERCERO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, y consistente en la contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia de instancia

CUARTO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se basa en el quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia recaida en el presente procedimiento clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

QUINTO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando la existencia de quebrantamiento de forma por considerar se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

SEXTO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en predeterminación del fallo como quebrantamiento de forma, basado en la existencia de conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

SEPTIMO

Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma derivado de la consignación como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

OCTAVO

Se funda en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, consistente en que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de la acusación y la defensa.

NOVENO

Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivado de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

DECIMO

Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se da un grave error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

UNDECIMO

Se funda en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en las actuaciones y no son contradichos por otros elementos probatorios.

DUODECIMO

Se funda en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, habida cuenta de la evidente equivocación del Juzgador en la apreciación de la prueba, aunque también podría haberse esgrimido al amparo del número 1º del referido artículo de la Ley Procesal.

DECIMOTERCERO

Se funda este motivo en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denotando la evidente equivocación del Juzgador en la apreciación de la prueba a tenor de documentos que obran en las actuaciones que demuestran su equivocación, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

La representación procesal de Eugenio, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO AL SEXTO (ambos inclusive).- Se articulan por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que el Juzgador ha incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

SEPTIMO

Se articula por infracción de Ley con base al artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 528, inciso primero por indebida inaplicación.

OCTAVO

Por infracción de Ley del artículo 849.nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 529 nº 1 y 7.

NOVENO

Por infracción de Ley del artículo 849.nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 535 del Código Penal.

DECIMO

Infracción de Ley del artículo 849 nº 1 por inaplicación del artículo 529 nº 1 y 7 en relación con el art. 535 del Código Penal.

UNDECIMO

Se articula por infracción de Ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 69 bis del Código Penal.

La representación procesal de Gabino, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se funda en el artículo 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos probados.

SEGUNDO

Se articula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos probados.

TERCERO

Se articula por la vía del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nº 1 por falta de claridad en los hechos probados.

CUARTO

Se articula al amparo del artículo 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del Fallo.

QUINTO

Se ampara en el artículo 851 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y defensa.

SEXTO

Se funda en el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

SEPTIMO

Con base al artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nuevamente por error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO

Se articula por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO

Se basa en el artículo 849.nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMO

Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

UNDECIMO

Se articula por el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruido el MINISTERIO FISCAL de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 20 de Mayo de 1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Albertoy otros:

PRIMERO

Los tres motivos de este recurso se introducen con igual invocación en su apoyo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia del mismo quebrantamiento formal consistente en manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. Se afirma que esa contradicción se refiere: 1º) a decirse que se obtiene licencia municipal de construcción el 21 de mayo de 1.992 y, más tarde en el mismo relato, que se suspendió la construcción por falta de licencia para su continuación sobre rasante, 2º) a afirmarse que se obtuvo un préstamo de ochenta millones de pesetas por DIRECCION001para adquirir el solar por ciento quince millones y, luego, que la entidad que había concedido el préstamo procedió a amortizar anticipadamente el préstamo concedido para la compra del solar, y3º) al establecerse en el hecho primero que la CAIXA estimó buenas las expectativas de la operación pero existiendo deficiencias como que el solar no era propiedad de DIRECCION001, ausencia de obra nueva y de licencia municipal así como de datos justificativos de las expectativas de venta de los pisos y, decirse, luego, en el primer fundamento jurídico, que la CAIXA había dado buenas expectativas respecto a la viabilidad del préstamo hipotecario si se procedía a la compra del solar y se acreditaba la existencia de futuros compradores de los pisos.

Una prolongada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha fijado los requisitos que el defecto formal de contradicción en los supuestos fácticos precisa para su existencia y consecuente estimación: confrontación y oposición en los términos gramaticales, vocablos, expresiones o pasajes en que se exprese la relación fáctica, de carácter interno a su redacción, manifiesta, absoluta, ostensible, insoslayable, insubsanable, determinante de la incompatilibidad de unos hechos con otros en aspectos esenciales para la solución de la cuestión controvertida y, por ello, imprescindibles, de tal modo que la incomprensión afecte a aspectos de la calificación jurídica y sea de efecto causal para el fallo, que quedaría de una incongruencia advertible dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo que se adopte en la sentencia (sentencias de 19 de Enero y 4 de Marzo de 1.998, entre las más recientes de una larga serie de ellas en el mismo sentido).

Por tanto, aplicando a la observación de las supuestas contradicciones alegadas los anteriores criterios, se observa que en ninguno de los tres casos que se dicen se dan esas circunstancias para que el alegado vicio exista. No hay contradicción alguna entre que se diga existir licencia de construcción de obras el 21 de Mayo de 1.992 y añadir luego que fuera preciso nueva licencia el 17 de Noviembre siguiente porque de esta segunda se especifica que era precisa para continuar construyendo sobre rasante, con lo que claramente se excluyen las identidades entre una y otra licencia. Tampoco suscita duda alguna la relación entre los hechos de obtención de un préstamo de ochenta millones de pesetas y la afirmación posterior de que el prestamista procediera a amortizar anticipadamente dicho préstamo, expresiones que claramente se observa corresponden a hechos distintos pero absolutamente compatibles cuales son la concesión del préstamo y su posterior amortización anticipada por quién lo concedió y que no impedía la compraventa del solar en Noviembre de 1.992 con pago, ya antes efectuado, de la parte del precio correspondiente a los ochenta millones cuando estos se recibieron de " LA CAIXA". Ni en fín, entre que se diga en un lugar, por cierto exterior a la narración de hechos al ser referido en un fundamento jurídico de la resolución, que había buenas expectativas respecto a la viabilidad de un préstamo hipotecario y, en otro, que existían deficiencias porque, estas se expresan, en forma de inciso, señalando que podían comprobarse y, una vez hecho, para lo que la misma entidad que iba a conceder el préstamo prestaba su asesoramiento y colaboración, se solventarían las deficiencias y, en efecto, pudiera tener la operación buenas expectativas.

Los tres motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

El motivo introducido en cuarto lugar en el recurso, con apoyo en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la no expresión clara y terminante de hechos probados en la sentencia objeto de recurso. Se refieren como constitutivos de este defecto, además de una genérica acusación de farragosidad en la narración y mezcla cronológica de los hechos, la omisión de referirse a actos sociales, escrituras, en especial de la ampliación del capital social en quince millones de pesetas para aparentar solvencia y las renuncias de dos socios al cargo de administradores, documentos, todos ellos reconocidos por los acusados y obrantes en autos.

También tiene esta Sala una amplia y consolidada doctrina respecto al vicio de procedimiento que consiste en falta de claridad en los hechos probados. Dentro de la estructura de la sentencia, que es un todo compuesto de elementos racionalmente interrelacionados y solidarios entre sí (base fáctica, motivación jurídica y resolución o fallo), es de relevante importancia la fijación del sustrato fáctico que en forma clara contenga la descripción de unos hechos concretos que incluyan mínimamente extremos definidos en un tipo normativo, lo que no ocurre, produciéndose un vacío, si hay inintegibilidad o incomprensión derivada de las frases utilizadas, empleo de términos dubitativos o ambiguos, omisión de datos fundamentales o incluso total inexistencia de relato fáctico, sin que las omisiones tengan cabida en este defecto, siendo su lugar adecuado el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni estén los tribunales de instancia obligados a consignar datos o circunstancias de hecho alegadas que no consideren necesarios para la posterior calificación jurídica que de los hechos realicen (sentencias abundantes, entre ellas las de 19 de Enero, 3 y 24 de Febrero, y 3 y 17 de Marzo de 1.998).

No se observa en la descripción de hechos de la sentencia una mezcla cronológica de los que allí se incluyen, sino al contrario, aun cuando sea ciertamente compleja la descripción para incluir así datos necesarios, se sigue un orden de acontecimiento en la realidad de lo que se narra y, entre ello, no se produce falta de claridad por no hacerse mención de los datos sobre decisiones tomadas en las juntas sociales ni referencia a la ampliación de capital y renuncias a sus puestos en la administración de la sociedad de dos de los acusados.

Procede la desestimación del motivo.

TERCERO

Los motivos quinto, sexto y sèptimo tienen un apoyo común en el artículo 851.1º y expresan una común denuncia: utilización en los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Son tales indebidas utilizaciones: 1º) el empleo de las expresiones "repentinamente" para calificar la forma en que la CAIXA procedió a amortizar un préstamo hipotecario y decir "ante la inesperada negativa de la entidad bancaria a la concesión del préstamo hipotecario" añadiendo en el primer fundamento jurídico que ello exculpa a los inculpados, 2º) la expresión de las gestiones para buscar dinero pero omitiendo otras muchas actuaciones como la renuncia de dos administradores a sus cargos, la venta de sus participaciones sociales o el libramiento de letras de colusión y 3º) decir que "aunque debido a retrasos en la tramitación de la calificación provisional de viviendas de protección oficial, solicitada por la vendedora el 31 de Marzo de 1.992, no se obtuvo hasta el 9 de Noviembre la autorización, razones por las que se dejaba en blanco la fecha del contrato".

Como respecto a los vicios de procedimiento antes alegados, cuenta también la jurisprudencia de esta Sala con una decantada doctrina referente a los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse predeterminación del fallo. Consiste en la irrazonable anticipación en la descripción de hechos de conceptos definidores o expresivos de los esenciales elementos de una figura jurídica, cuya situación correcta solo puede estar en la parte de la resolución en que se razona el encaje en la norma de los hechos que antes se hubieran descrito. Preciso es que las expresiones que indebidamente sustituyan a los hechos sean de carácter técnico-jurídico, no utilizadas ni conocidas en el lenguaje llano del común de las gentes, que tengan importancia en la sentencia por su valor de contribución causal al fallo, y de tal relieve que su supresión determinaría dejar el relato histórico sin base alguna (sentencias de 19 de Febrero y 6 de Mayo de 1.996 y 29 de Enero y 23 de Febrero de 1.998).

Con tales premisas se observa inmediatamente la improcedencia de calificar de predeterminación del fallo los extremos que en los motivos se apuntan. Las expresiones "repentinamente", que, por error, se dice en el motivo fué la forma de actuar de la CAIXA para amortizar un préstamo hipotecario que, en realidad era personal, e "inesperada negativa a la concesión de un préstamo hipotecario" no encierran conceptos jurídicos arcanos para la mayoría de los que hablan español, ni tampoco, como dice el tercero de los motivos que conjuntamente se consideran, la referencia en el retraso de la calificación de las viviendas como de protección oficial que, aunque se refiere a una operación jurídica de órganos oficiales, es bien conocida su existencia y necesidad por la generalidad de los ciudadanos, sin que, eludiéndola, sea fácil expresar el hecho del retraso de su concesión. Y, desde luego, no puede encuadrarse en el vicio denunciado la omisión, operación contraria a la utilización, de determinados hechos que los recurrentes pretenden, alguno de ellos, como "letras de colusión" que son incluso términos técnico-jurídicos, correctamente no utilizados en la narración fáctica de la sentencia.

Los tres motivos han de ser desestimados.

CUARTO

Se alega en el motivo octavo de este recurso, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la no resolución en la sentencia de todos los puntos objetos de acusación y defensa, concretamente la referencia al delito de falsedad continuada en documento mercantil que los recurrentes también habían incluído en su escrito de acusación.

El defecto formal denominado incongruencia omisiva tiene lugar cuando en la motivación de la sentencia se omite dar respuesta a una cuestión jurídica planteada por las partes en sus escritos de calificación. Tal defecto alcanza actualmente rango de infracción constitucional al poder significar denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye la obligación de dar los jueces y tribunales una respuesta motivada congruente con las peticiones de las partes. Hay sin embargo que aclarar que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre meras alegaciones hechas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones mismas, no siendo precisa la respuesta pormenorizada a todas las alegaciones para dar satisfacción al derecho a la tutela (sentencias del Tribunal Constitucional 169/94, 91/95, 143/95 y 58/96). Y tambien ha distinguido la doctrina de esta Sala entre pretensiones jurídicas y meras cuestiones fácticas no siendo la falta de respuesta a estas últimas constitutiva del quebrantamiento formal de omisión incongruente (sentencias numerosas entre ellas las de 12 y 23 de Enero, 24 y 27 de Febrero y 24 de Marzo de 1.998).

En el caso al que el presente motivo se refiere el defecto de la sentencia ha consistido en una omisión en la parte de los hechos relativa a la descripción de las pretensiones de las partes formuladas entonces por los actuales recurrentes de ser constitutivos los hechos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pero en el tercer fundamento jurídico de la sentencia se da respuesta a esa pretensión de la que la única omisión ha sido la no mención de su existencia en la parte fáctica, pero no, y es lo importante, de darle razonada respuesta en la motivación jurídica.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo noveno del recurso se introduce con apoyo y cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega haber sufrido error el juzgador en la apreciación de la prueba. Señalan los recurrentes que de los documentos que citan como acreditativos del error se describe que los inculpados desde un principio pretendieron engañar a los que pretendían comprar pisos y ello porque no contaban con más de los dos millones de pesetas aportados como capital al crear la sociedad DIRECCION001.

Es necesario para el éxito de un motivo que se acoge a la difícil vía que es la demostración de existir error de hecho en la apreciación de la prueba, como ingente doctrina de esta Sala interpretativa del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha señalado, que exista en los autos prueba de carácter inequívocamente documental, pero no de otra clase (pericial, testifical, confesión) aunque se haya recogido esta última documentadamente en la causa, entendiendo por documento un soporte material (papel, microfilm, cinta magnética, etc.) al que estén incorporados de forma duradera manifestaciones de conocimiento o voluntad que tengan o pretendan tener efecto en el tráfico jurídico; 2º) que precisamente ese documento o partes de él demuestren la equivocación del juzgador en la fijación de los hechos, demostración que ha de patentizarse a través del contenido del documento, sin requerir para ello el apoyo de otros medios de prueba o de complejos razonamientos explicativos; 3º) que, a su vez, lo que los documentos acrediten no esté demostrado en forma distinta por otro medio de prueba cuya resultancia se oponga a lo que exprese el documento, y cuyo resultado el juzgador haya preferido acoger en su función de valorar los medios probatorios con que cuente; y 4º) que el dato fáctico acreditado sea de importancia relevante por tener efecto sobre la subsunción y el contenido del fallo, que hubiera podido ser distinto sin el error por el juzgador padecido (sentencias de 15 de Enero, 7 y 12 de Junio y 11 y 17 de Noviembre de 1.995).

Pues bien, sobre tales bases de la doctrina jurisprudencial no se observa que el contenido de los documentos designados por los recurrentes acrediten que el juzgador sufrió error al fijar los hechos probados y nada menos que permitir llegar a la conclusión de que fué el propósito de los acusados engañarles y quedarse por ese medio con sus dineros, deducción a la que evidentemente se opone la efectiva realización de la construcción, de la adquisición del solar y de la gestión de actividades como obtención de licencias y de certificaciones de protección oficial, precisas para el fín que se decía constituía el propósito de los inculpados.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Los dos siguientes motivos del recurso, décimo y undécimo, sobre la base, como el precedente, del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian también error de hecho sufrido por el juzgador y tienden a demostrar su existencia, al decirse en la sentencia como probado que los acusados realizaron toda clase de gestiones tendentes a llevar a buen puerto la construcción, mediante la prueba que ofrecen las escrituras de renuncia al cargo de administradores de dos de los iniciales componentes de la sociedad DIRECCION001, de venta por algunos de sus participaciones societarias y de la adquisición del solar a través de un préstamo personal cuando en realidad este fué anticipadamente amortizado.

Recordando aquí lo dicho en el precedente fundamento jurídico sobre exigencias para el éxito de un motivo formulado a través del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se llega a la evidencia de que no existen los errores del juzgador denunciados, pues los diversos aspectos fácticos a que los documentos desginados se refieren están recogidos sin error alguno en los hechos.

Ambos motivos han de ser desestimados.

SEPTIMO

También el penúltimo motivo de este recurso se acoge al apoyo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta vez el error que se alega se refiere a los documentos obrantes en autos consistentes en contratos de compraventa de vivienda de protección oficial, al extracto bancario de la cta./ cte. de DIRECCION001en 1.992 y a las cartas remitidas a dos de los perjudicados por el BANCO CENTRAL HISPANO requiriéndoles al pago de letras que habían aceptado pagar y habían vencido. Se pretende en este motivo evidenciar que el juzgador erró cuando, en el segundo fundamento de derecho, afirma que los acusados no habian recibido el dinero por título que obligara a la restitución.

De nuevo hay que tener aquí por reproducido lo dicho en fundamentos jurídicos anteriores sobre los requisitos para el éxito de motivos de casación fundados en el número 2º del artículo 849. No se opone a lo que ha afirmado la sentencia recurrida, aun cuando en realidad no en los hechos probados sino en los fundamentos jurídicos, el contenido de las claúsulas del contrato de compra-venta de viviendas de protección oficial referente a que, en caso de resolución del contrato a petición del comprador, se deben devolver a este las cantidades entregadas cuya devolución debería además estar garantizada con aval. En efecto esa posibilidad no obliga a que, como en la argumentación del motivo se pretende, el dinero entregado por los compradores se mantenga en cuenta separada a disposición de los mismos para el caso de que los compradores pudieran pretender la resolución del contrato, sino que se han adquirido completamente por los vendedores de la edificación en construcción los que, caso de resolución, podrán cumplir con la obligación que entonces surja devolviendo la cantidad recibida, pero ello no ocurrirá en virtud de su inicial obligación asumida al contratar la compraventa, sino en virtud de las obligaciones que posteriormente les corresponda en caso de llegarse a la resolución del contrato, eventualidad que no está evidentemente entre las que se proponen los contratantes al comprar y vender. Y la no constitución de aval para asegurar la devolución, si bien puede tal vez determinar responsabilidades civiles o administrativas, no está sancionada con el no traspaso al patrimonio del vendedor de las cantidades que fuera recibiendo de los compradores.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El último motivo del recurso se plantea también por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose en este caso como documento acreditativo del error el informe pericial que obra al folio 297 de la actuaciones y que, dicen los recurrentes, demuestra de forma indudable la existencia de letras de colusión.

La limitación, antes expresada, de que el error del juzgador haya de acreditarse solo por medio de prueba documental obrante en autos, tiene solo una excepción, acogida en la jurisprudencia, en la aceptación con valor documental de los dictámenes periciales siempre que se trate de uno solo o, si son varios siempre que sus conclusiones sean absolutamente coincidentes y, recogidos por el juzgador para construir los hechos probados de su resolución, llegue a conclusiones distintas a las del dictámen o dictámenes periciales sin expresar razones plausibles para disentir y siempre, claro es, que no disponga de otras pruebas sobre la cuestión (sentencias de 11 y 17 de Noviembre de 1.997 y 28 de Febrero y 14 de Marzo de 1.998).

En este caso los recurrentes señalan el dictámen pericial que se prestó por dos peritos ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Huesca el 3 de Junio de 1.991. Pero hay que tener en cuenta que sus autores comparecieron posteriormente en el acto de la vista donde, respondiendo a las preguntas que por el fiscal y los letrados se les formularon, dijeron que habían visto las fotocopias pero no los originales de las letras por cuyo carácter colusorio se interesaba su parecer, que no sabían si habían sido negociadas las letras de los compradores, que suponían que las letras de colusión fueran para negociar, pero que eso era solo una hipótesis y que los ingresos de la constructora que evaluaron en 54 millones, habían sido aplicados convenientemente (folios 48 vuelto, 49, 50 y 51 del acta del juicio). Todas esas afirmaciones determinan una real inexistencia de prueba sobre la realidad misma, con carácter de colusorias, de las letras por las que se formuló cuestiones a los peritos, por lo cual no hay en su dictámen base para poder afirmar que el juzgador incurrió en error.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Gabino:

NOVENO

Los dos primeros motivos de este recurso coinciden en su fundamentación en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en su contenido con los situados también como primero y segundo del recurso anteriormente considerado. Han de seguir la misma suerte de los del precedente recurso y, por tanto, ser desestimados.

DECIMO

El tercer motivo de este recurso denuncia falta de claridad de los hechos probados alegando en su apoyo el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que incluye este defecto entre los quebrantamientos de forma. Se refiere el recurrente a la omisión en los hechos probados de la sentencia recurrida de la expresión del contenido del libro de actas de DIRECCION001que describen vicisitudes de esa sociedad, del acuerdo de comisión en exclusiva de las ventas de pisos, y a la obtención por ello de más de 14 millones de pesetas por DIRECCION000, de la primera entrega a cuenta por el recurrente en Marzo de 1.992 antes de solicitar la calificación provisional, del contrato de compraventa de Julio de 1.992 donde se decían obtenidas todas las autorizaciones administrativas, de la obligación de garantizar con aval, de poner a disposición del adquirente de viviendas un ejemplar del contrato visado oficialmente, del certificado del arquitecto al folio 54 de las actuaciones, escritura de venta en 7 de Septiembre de 1.993 de participaciones sociales y de la escritura de renuncia a sus cargos de administradores de dos socios.

Recuérdese aquí lo dicho, en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, sobre el defecto de falta de claridad de los hechos probados y, en especial, sobre la falta de necesidad de que se hagan constar datos fácticos que carezcan de relieve para la aplicación al caso de las normas pertinentes. Tal es lo que ocurre con los aspectos que apunta el recurrente omitidos, que pueden , algunos de ellos, acreditar falta de cumplimiento de obligaciones civiles o administrativas por parte de las personas acusadas, pero no contribuir en forma alguna a introducir aspectos de hecho que permitieran en este caso la aplicación de los tipos penales que se ha alegado por las partes acusadoras cometidos.

El motivo ha de ser desestimado.

UNDECIMO

El cuarto motivo de este recurso denuncia, con fundamento en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo.

Como tal se refiere la expresión en los hechos probados de la sentencia de la repentina utilización por "LA CAIXA" de la facultad de amortizar anticipadamente el préstamo hecho a DIRECCION001para comprar el solar, sin que hayan podido conocerse las causas para su actuación.

Pero, si se recuerdan aquí las exigencias para el vicio formal objeto de la denuncia y en este motivo formulado, se observa inmediatamente que no tienen las expresiones que se dicen carácter técnico jurídico y por tanto no constituye su utilización una irrazonable anticipación en los hechos de conceptos jurídicos. Aunque sí es cierto que la expresión de esos hechos es fundamental para aclarar las dificultades de financiación de la empresa de los acusados, no se hace utilizando indebidamente conceptos jurídicos que, ya desde los hechos, predeterminaran el fallo de la resolución.

El motivo ha de ser desestimado.

DUODECIMO

Denuncia el quinto motivo de este recurso, fundándose en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva. Apunta el recurrente que en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia se aduce que no existe falsedad en las letras de cambio, pero nada se manifiesta sobre las falsedades existentes en los contratos de compraventa mercantil suscritos ente DIRECCION001y los distintos adquirente de pisos.

Teniendo en consideración lo expresado en el precedente fundamento jurídico cuarto de esta resolución, es preciso ante todo comprobar si en el escrito de acusación presentado en la causa por el actual recurrente se había planteado la pretensión jurídica que ahora afirma quedó sin respuesta en la sentencia. En sus conclusiones provisionales, después de referir en la primera la narración fáctica en la que habla de la existencia de letras de cambio de "peloteo" entre DIRECCION001y las sociedades en que era partícipe el acusado Eusebio, sin que constaran relaciones jurídicas causales que hubieran justificado el libramiento de las letras, califica los hechos de delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, encuadrado este último delito en los artículos 303 y 302.4º y 9º en relación con el 69 bis del Código Penal de 1.973, encuadre exactamente igual que el señalado en el escrito de acusación, temporalmente anterior, del Ministerio Fiscal que era más preciso y decía que el delito de falsedad de que acusaba lo era en letras de cambio. Al elevar las conclusiones a definitivas la defensa del ahora recurrente tan solo lo modificó en cuanto a la calificación de los hechos precisando que la calificación de delito de apropiación indebida se hacíaene documento mercantil. Al final del acta del juicio se dice por el fedatario que los letrados informaron en defensa de sus respectivas tesis. En definitiva no hay manera de saber si, como afirma este recurrente, había incluido en su acusación un delito de falsedad, como ahora pretende, con referencia a las que dice se incluían en los contratos de compra-venta de pisos y que consideraba expresión del engaño utilizado para construir el delito de estafa. Pero como incluye en su narración de los hechos los mismos que incluyó el fiscal referentes al libramiento de letras de cambio a cargo de DIRECCION001por sociedades del acusado Eusebiocon las que no había tenido la primera citada relación comercial y que fundaban la acusación de falsedad en letras de cambio, y el recurrente cuando calificó en la causa provisionalmente los hechos no habla más que de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y no de dos delitos de esa clase, como debería de haber sido el caso, si también hubiera estimado que había falsedad en la ocultación de datos en los contratos entre DIRECCION001y los compradores, porque no se podía incluir en un solo delito actividades tan distintas que no hubieran podido responder a un mismo plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, como se requiere para la existencia de delito continuado y como, por otra parte, atribuye en su escrito de conclusiones la comisión del delito de falsedad en documento mercantil tan solo al acusado Eusebioy a las acusadas relacionadas con las sociedades que contra DIRECCION001libraron letras, pero no a los demás acusados por los otros delitos de estafa y apropiación indebida, que lo habrían debido ser como partícipes en las que se califican de falsas manifestaciones en los contratos de compra-venta realizados, no puede estimarse ahora que, en efecto, en la causa planteó este recurrente una cuestión jurídica a la que no contestara en su motivación la sentencia recurrida.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El motivo articulado en sexto lugar en este recurso se funda en el número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba y que se acredita mediante el contrato mercantil que obra en los folios 310 al 320 del rollo de Sala y permite, según el recurrente, conocer la existencia de engaño anterior al ser imposible cumplir lo que en el contrato se pactaba.

De nuevo se ha de considerar aquí lo antes dicho en estos fundamentos jurídicos sobre las exigencias precisas para dar lugar a un motivo que se plantee, como el presente, por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y en particular hay que tener en cuenta la precisión de que el error denunciado se patentice por el contenido de los documentos sin apoyo en otras pruebas o mediante complejos razonamientos complementarios. Del contenido de los documentos que el recurrente esgrime para probar el error que atribuye al juzgador no se desprende que lo allí dicho fuera el engaño utilizado para determinar a realizar un acto de disposición patrimonial. Antes bien en tales escritos firmados obligándose a lo que en su contenido se dice por el acusado Eusebio, se reconoce la recepción de determinadas cantidades de dinero como a cuenta de la adquisición de unos futuros pisos de protección oficial, garage y trastero, e incluso en carta por el mismo acusado también firmada se comunica al ahora recurrente que estaban aun pendientes en aquel momento la aprobación del expediente de calificación provisional y la licencia de obras, con lo que se patentiza que no se utilizaba desde el momento de contratar engaño para determinar a ello a los adquirentes.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

Con el mismo fundamento en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el anterior se introduce el séptimo motivo del recurso. El error que atribuye el recurrente al juzgador de instancia es la no inclusión en los hechos probados del contenido de las actas de la sociedad DIRECCION001que están recogidos en la causa.

Recordando aquí lo ya expresado en el quinto de estos fundamentos jurídicos, hay que subrayar la necesidad para que se aprecie la existencia de error de que lo que no se haya tenido en cuenta en el relato de hechos por el juzgador sea relevante para la posterior operación de subsunción y para el contenido del fallo que, si se hubiera atendido a lo por el juzgador desdeñado, habría sido distinto al pronunciado.

El contenido de los documentos a que se refiere el motivo no aparece como capaz de alterar el fallo de la sentencia. Antes bien, se observa en las actas, que no recogió en el relato fáctico la sentencia recurrida, una seria actividad encaminada a construir el edificio proyectado y a satisfacer así las expectativas de los adquirentes de las futuras viviendas, con lo que el haber recogido el contenido de esas actas sociales en los hechos probados no hubiera permitido dictar resolución distinta a la pronunciada.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El mismo fundamento y propósito que el motivo anterior presenta el motivo octavo del recurso, en este caso por no haberse recogido en los hechos probados que se había pagado la cantidad de 14.899.281.- pesetas por comisiones de venta de los pisos de la promoción.

Tal pretensión casacional merece el mismo tratamiento que la del precedente motivo. El pago de la cantidad de comisión aun cuando pudiera haber determinado un empeoramiento de la endeble situación financiera que a DIRECCION001, muy pronto después del inicio de su andadura afectó, no requería hacerse constar expresamente en el relato fáctico ya que nadie había hecho objeto de acusación como delito el devengo y montante de esa cantidad ni de su entrega para pago de los servicios a que respondía.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El motivo que figura en noveno lugar en este recurso alega, con fundamento en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de error del juzgador en la apreciación de la prueba consistente en no acoger el parecer de los peritos que manifestaron que habían existido letras de colusión y que se habían descontado.

Es el contenido de este motivo idéntico al del último motivo del primer recurso, que ya ha sido objeto de consideración y desestimado en el octavo de estos fundamentos jurídicos, por lo cual ha de tener la misma suerte y ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

El mismo fundamento y propósito que los cuatro motivos que le preceden se expresa en el décimo motivo de ese recurso, en el que se pretende acreditar el error que del juzgador se afirma, mediante los documentos que hay en autos y se refieren a la compra del solar para la construcción, que fué objeto de escritura pública de compraventa el 3 de Noviembre de 1.992, siendo así que el préstamo de ochenta millones otorgado por "LA CAIXA" había sido amortizado por la misma en el precedente Agosto de ese mismo año, no obstante todo lo cual se afirma con error en los hechos de la sentencia la amortización y la compra en escritura pùblica en las fechas expresadas.

Es preciso, entre las exigencias para que pueda admitirse el error del juzgador, que los hechos que los documentos pongan de relieve no hayan sido objeto de otras pruebas con distinto resultado y cuya resultancia haya decidido privilegiar el juzgador en detrimento de lo que del documento se desprende. Y aquí, si bien consta que la amortización del préstamo personal se produjo a fines de Agosto de 1.992 también hay constancia documental (estado de cuenta de DIRECCION001en "LA CAIXA", hoja cuarta, folio 266 de las diligencias previas) de que la cantidad del préstamo y algo más, por un total de ochenta millones, fue transferida el mismo día a la cuenta de la sociedad propietaria del solar, concretando en sus declaraciones el Director de la CAIXA que, tras la amortización, ese importe se cargó a la cuenta de DIRECCION002que era la empresa de algunos de los avalistas del préstamo, los hermanos LeonardoIsidroAlejandro, propietaria del solar en cuestión, que había recibido el dinero, constando ya antes la existencia de venta en documento privado de la finca a DIRECCION001, por lo que compareció uno de los hermanos en representación de la dicha empresa DIRECCION002. como vendedor del solar al otorgarse la escritura pública manifestando en esa ocasión haber recibido anteriormente el pago del precio. Todo ello permite observar que, pese a la diferencia de fechas, entre la resolución del préstamo personal y el otorgamiento de la escritura pública del solar la cantidad de ochenta millones ya había sido atribuida al precio de venta a alguien que legítimamente compareció como vendedor en la escritura pública de la venta del solar.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El undécimo y último de los motivos del recurso, también como los cinco precedentes con fundamento en el mismo artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirma existencia de error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba al afirmar que el total de 54.672.616 pesetas recibidas de los compradores en 1.992 y 1.993 por DIRECCION001fué aplicado al pago de proveedores. A tal efecto señala el recurrente que con esas cantidades constan pagados el 6 de Mayo de 1.992 852.400 pesetas de las tasas del V.P.O., 9.300.000.- pesetas el 14 de Agosto a DIRECCION002que era empresa que explotaba una gasolinera y en Julio del mismo año 33.900.- y 3.000.- pesetas a una farmacia situada al lado de la oficina de ventas de los pisos, cantidades las últimas que dice el recurrente no poder indentificar la relación que tuviera con DIRECCION001ni la enfermedad que esta sociedad pudiera padecer.

No de desprenden de los estados de la cuenta en "LA CAIXA" de DIRECCION001, abierta en relación con la construcción de las viviendas cuya construcción promocionaba, las finalidades de los pagos con cargo a esa cuenta en las fechas y por las cantidades que dice el recurrente. Tan solo se dice que la cantidad de 9.300.000.- pts se transfería a DIRECCION002, pero no hay que olvidar que esta sociedad era acreedora de DIRECCION001por un total de ciento quince millones por el precio del solar de su propiedad que vendió a la dicha constructora con lo cual no puede saberse si en efecto se le transfirió por algún otro concepto. Y la cantidad pagada por el expediente de declaración de viviendas de protección oficial, si ese fuera el fín del pago de 852.400.- pts., aunque no fuera exactamente para pagar a acreedores es evidente que de algún modo habría de recaer su pago en los compradores, y sin que, en fín, de las dos otras pequeñas cantidades que se expresan en el motivo haya constancia alguna de a quién y por qué concepto se pagaron.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Eugenio:

DECIMONOVENO

Los seis primeros motivos de este recurso se fundan en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todos ellos señalan errores en la apreciación de la prueba sufridos por el juzgador que, estima el recurrente, si no hubieran concurrido habrían dado lugar a una sentencia con fallo distinto al que contiene la que es objeto de recurso.

El primero de esos motivos indica que el error del juzgador ha consistido en decir que la licencia de obras era de fecha 21 de Mayo de 1.992 cuando era en realidad de esa misma fecha de 1.993. Ello probaría que los acusados no tenían desde el principio el propósito de construir sino el de obtener mediante engaño el dinero de los perjudicados. Y, en efecto, error sufrió el juzgador en la expresión de la fecha de la primera licencia de obras, pero no en el año sino en el día, que no fué el 21, sino el 6 de Mayo pero sí de 1.992. Tan fácil comprobación desvaloriza totalmente el propósito del motivo, ya que el error del juzgador es irrelevante a los efectos del fallo.

El motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMO

En el segundo de los motivos se designa como acreditativo del error que se denuncia un contrato celebrado entre Eusebioy uno de los hermanos Isidropor una parte y Fidelde otra en el que se manifiesta que la cantidad no cobrada por letras de cambio aceptadas por los compradores ascendía a más de ciento cuarenta y nueve millones de pesetas, muy superior al que se recoge en la sentencia como valor de lo construído cuando las obras se paralizaron (97.735.342, aunque representando esta cantidad un 25 ó 30% menos de los costos reales) y desproporcionado también con la cantidad total recibida de los adquirentes y teniendo además en cuenta que los pisos vendidos habían sido 54 por un importe total de 406.798.751.- pesetas.

Pero en la causa constaban otros datos que ha preferido acoger el tribunal de instancia y que permitían fijar el montante de los adeudado en menor cantidad, además del fácil cálculo de que, teniendo en cuenta en la forma que se contrataba la adquisición de los pisos, posponiéndo la mayor parte del pago del precio a la subrogación de los adquirentes como deudores de un crédito con garantía hipotecaria de un total de más de quinientos millones de pesetas que se hubiera establecido por los promotores, nunca podría alcanzar ni de lejos la cantidad por la que habían firmado letras los cincuenta y cuatro adquirentes a la que, superior a ciento cuarenta y nueve millones de pesetas, se dice en el motivo, que, por tanto, ha de ser desestimado.

VIGESIMOPRIMERO

El tercer motivo de este recurso alega que el error del juzgador se patentiza en que no se recoge en los hechos probados de la sentencia que los contratos se firmaban en blanco, que en esos contratos se decía que DIRECCION001era propietaria del solar, que se había obtenido licencia municipal de obras y que existía aval o póliza de seguros que garantizaba la devolución de las cantidades que se entregaban a cuenta, todo lo cual se pone de relieve mediante el contenido de las estipulaciones de los contratos firmados entre la sociedad promotora y los adquirentes de pisos, asi como por otros contratos relacionados referentes a la adquisición de garages y trasteros, y por la escritura pública de compra del solar que es de 3 de Noviembre de 1.992.

Para dictar la sentencia recurrida, sin embargo, conoció el juzgador los datos que en el motivo se alega. Y en consonancia con ese conocimiento expresamente dice que se dejaba en blanco la fecha de los contratos porque, al realizarlos, aun no contaba la sociedad vendedora con la concesión del carácter de protección oficial de las viviendas, que había pedido el 31 de Marzo de 1.992, pero que fué concedido solo el 30 de Octubre siguiente, ni había hasta entonces pedido autorización para percibir cantidades a cuenta para lo que era preciso contara antes con la declaración administrativa de viviendas de protección oficial de las que promocionaba y que solicitó el día 9 de Noviembre de 1.992. Que contó también con la autorización municipal de obras desde el 6 de Mayo del mismo año, tambièn se expresa en los hechos aunque con el intrascendente error de decir en ellos que esta autorización es de 21 de Mayo de 1.992. Y en cuanto a la adquisición del solar, que no constó en escritura pública hasta el 3 de Noviembre del mismo año, hay datos en los autos de que se había ya transferido antes mediante contrato en documento privado de sus dueños, que eran tres de los socios de DIRECCION001, y que recibieron a fines de Mayo del mismo año ochenta millones de pesetas a cuenta del precio, en su mayoría proporcionados por el crédito personal de ese montante concedido el 26 de Mayo de 1.992 por "LA CAIXA" y luego rescindido en Agosto siguiente, pero cargando en la cuenta de la empresa de los hermanos AlejandroLeonardoIsidrola cantidad del préstamo. En definitiva si no todos los puntos que en el contrato se referían estaban ya resueltos cuando efectivamente varios de los contratos se firmaron si estaban en el adecuado trámite para que se cumplieran y de las cantidades a cuenta recibidas no han negado la recepción y el importe los acusados, que siempre han reconocido lo que debían.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

VISEGIMOSEGUNDO.- El motivo introducido en cuarto lugar en este recurso, con el fundamento ya dicho, señala error del juzgador al manifestar que las cantidades percibidas de los adquirentes de pisos por los acusados fué aplicada en su totalidad al pago de los proveedores de la construcción, siendo así que la realidad fué distinta como se acredita por los extractos de la cuenta corriente para la obra que se abrió en "LA CAIXA", sucursal de Huesca, en los que constan dos entregas de 9.300.000.- y 800.000.- pts. a DIRECCION002, las doce letras de cambio cobradas por DIRECCION001que están incorporadas al rollo de la causa (folios 405 a 417) pagadas a una entidad ajena a la obra, y el contenido de la escritura pública de adjudicación de pago de deuda, de fecha 22 de Abril de 1.994, en la que se expresan embargos en favor de personas y entidades distintas de proveedores.

Hay que decir sin embargo que los contenidos de los conocimientos a que se refiere el motivo no abarcan todas las obligaciones asumidas para pagar a proveedores. Frente a lo que en el motivo se alega el pago de más de diez millones de pesetas a DIRECCION002no supone que se abonara con cargo a la cuenta de DIRECCION001a personas que no fueran acreedores por razón de la obra comprendida, entre los que se encontraba la sociedad anónima DIRECCION002, dueña del solar, que DIRECCION001adquirió por ciento quince millones de pesetas, de los que solo ochenta procedían del préstamo personal. Las doce letras que pagó el actual recurrente de valor de cincuenta y tres mil pesetas cada una, sí fueron pagadas a un tenedor de las mismas a quienes habían sido endosadas y, que fuera ajeno a la provisión de materiales, nada prueba respecto al hecho de que, de la cantidad obtenida al descontar la letra, la suma obtenida pudiera haberse utilizado en pagar a proveedores. Ni tampoco que entre los embargos que gravaban la finca transmitida por DIRECCION001a DIRECCION004., en escritura de 22 de Abril de 1.994, se asumiera por esta última sociedad la obligación de pagar las cantidades de que los embargos respondían, excepto las propias por las que recibió la dación en pago porque en la misma fecha la misma sociedad adquirente se obligó por acta notarial a responder frente a las personas que habían adquirido pisos, que relacionó en notas adjuntas al acta. La afirmación de la dedicación al pago de los proveedores que se recoge en los hechos probados deriva de otras pruebas obrantes en autos, como el informe pericial, cuyas conclusiones en este aspecto ha acogido el tribunal de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

En el quinto motivo, con el apoyo ya dicho de todos los seis primeros de este recurso, se dice que fué error del juzgador no hacer constar en los hechos probados que, según el contrato de compraventa, todas las cantidades debían entregarse por los compradores en la misma cuenta 875-61 abierta en "LA CAIXA". La realidad es sin embargo que esta cuenta quedó inactiva a finales de 1.992 como lo prueba que en el estado de cuenta obrante en autos haya pocas operaciones a lo largo de 1.993.

El mero hecho de que no se ingresaran en la dicha cuenta las cantidades entregadas por los compradores no significaría, en ausencia de otras acreditaciones, que las cantidades que hubieran entregado hubieran sido apropiadas por los acusados. Sin embargo comoquiera que los compradores, según rezan sus contratos, entregaban solo cien mil pesetas iniciales por cada piso y firmaban además letras de cambio, cuyo valor una vez cobradas no era lógicamente preciso ingresar en la cuenta abierta en "LA CAIXA", se observa que hasta el 31 de Julio de 1.992 se habían producido aisladamente, o por agrupaciones de varios, un total de cincuenta y cuatro ingresos, unas veces de la cantidad de 100.000.- pesetas, otras de 106.000 o de múltiplos de ellas (por ejemplo el 31 de Julio se ingresaron 530.000.- pesetas = 106.000 x 5) que parecen puedan corresponderse exactamente con las del número de viviendas hasta entonces vendidas, incluyendo en algunos casos 6.000.- pts. más, tal vez porque en algunas de esas entregas se añadía alguna cantidad para pago de impuestos u otros gastos. Obviamente, constando en la causa que se habían vendido cincuenta y cuatro viviendas, no se puede decir que faltaran por ingresar en la dicha cuenta las cantidades que entregaron los compradores.

El motivo ha de ser desestimado.

VISEGIMOCUARTO.- En el sexto motivo, con igual apoyo que los cinco precedentes, se dice por el recurrente que la cantidad expresada en la transmisión a DIRECCION004., como montante total es inferior a la auténticamente debida señalando al respecto la diferencia ente la de 54.672.616.- pesetas que los acusados admiten y la de solo 53.815.158 que reconocen en el acta notarial de la misma fecha que la escritura de transmisión los adquirentes, que se subrogaron en las obligaciones a favor de los compradores de pisos, añadiendo como ejemplo de la minoración sufrida la diferencia en menos que para el recurrente suponía la cantidad que le reconocieron adeudar los adquirentes de tan solo 901.000.- pesetas frente al total de 1.166.000 que justifica mediante las letras de cambio que aceptó y pagó y que ha aportado a autos.

No es bastante para afirmar que se debiera a la totalidad de los compradores de pisos mayores sumas que las 54.672.616 pesetas. La presentación de letras pagadas por el recurrente que excedían en 265.000.- pesetas de la cantidad que le reconocía DIRECCION004. no basta para acreditar el total de la diferencia. En el acta del adquirente que se subrogó en las obligaciones de DIRECCION001en favor de todos los compradores de viviendas, se hizo una cuantificación en la que no consta participaran los acusados, y que pudo ser después objeto de aclaraciones si algunas personas acreditaban haber entregado cantidades superiores.

El motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOQUINTO

Los motivos sèptimo y octavo se introducen por infracción de Ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian, en concreto, el primero de los dos motivos, violación del artículo 528 inciso primero del Código Penal precedentemente vigente, y el segundo, violación del artículo 529.1º y del mismo Código Penal. Apunta el recurrente que, sin necesidad de que sean acogidos los motivos por error de hecho que anteriormente ha introducido, se puede observar de los mismos hechos probados la existencia de dolo o engaño por parte de los acusados, elemento fundamental del delito de estafa y que en este caso debe de deducirse de que las actividades realizadas lejos de encaminarse a cumplir con la finalidad aparente de construir viviendas, solo pretendía la apariencia suficiente de ellos con el fín de animar con tal señuelo a entregar sus dineros a los compradores siendo así que los vendedores no contaban con nada (solar, licencia, autorización para viviendas de protección oficial, aval) para iniciar realmente la promoción inmobiliaria que aparentaban y, cuando transmiten a un tercero para que siga la construcción, no transmitieron las participaciones sociales, sino la pequeña parte de obra realizada, continuando los problemas de los perjudicados de los que en prueba señala la existencia de este mismo procedimiento judicial. La apreciación de la existencia de estafa debe, según el motivo octavo, arrastrar necesariamente la de las agravaciones de los números 1º y 7º del precedente artículo 529 del Código Penal, al recaer la estafa sobre viviendas y haberse determinado a cada uno de los perjudicados una cantidad media de perjuicio de dos millones y medio de pesetas.

Es la cuestión relevante en este caso la de la prueba de la existencia de engaño, elemento que nutrida jurisprudencia de esta Sala ha calificado de alma de la estafa y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho que se sabe ser falso, o en la deformación u ocultamiento de hechos sustancialmente verdaderos. El engaño para tener relieve en el delito de estafa ha de ser antecedente, bastante y causante en el sentido de que debe preceder al perjuicio patrimonial, excluyéndose con tal exigencia la aceptación del llamado engaño subsiguiente, ser suficientemente idóneo para afectar la voluntad o consentimiento del concreto sujeto pasivo del mismo y estar relacionado por un nexo de causa a efecto con el perjuicio patrimonial de forma que este último haya sido generado por el precedente engaño (sentencias de 23 de Abril y 7 de Noviembre de 1.997, y 23 de Enero de 1.998). Pues bien, aplicando tales exigencias en el caso aquí en exámen no se puede afirmar que en la conducta de los acusados existiera un ánimo y propósito de engañar con una actividad solo aparentemente encaminada a crear una ficción de la promoción de construcción de viviendas, sin ninguna finalidad real de construirlas y sí, en cambio, con la de obtener de los que engañaban traspasos patrimoniales en su favor. Toda la conducta de los agentes aparece seriamente encaminada a la realización efectiva de la construcción que propusieron. Y ello aunque se hayan advertido deficiencias en solventar exigencias administrativas, que pudieran dar lugar a sanciones en esa vía, pero que no son bastantes para colorear de engaño su conducta, pues todo lo que presentaron como condiciones previas para la contratación lo fueron cumpliendo, como fué la adquisición del solar, la obtención de licencias municipales de obras y la declaración del carácter de viviendas de protección oficial. Es patente que la construcción de las viviendas hubiera llegado a buen fín en términos temporales suficientes si no se hubiera producido la no explicada denegación de concesión de un crédito hipotecario del que inicialmente se dieron buenas esperanzas, señalando la entidad que se mostraba dispuesta a concederlo, cuales eran los pasos a dar para solicitarlo y obtenerlo e incluso concediendo previamente asesoramiento y un préstamo personal a la sociedad promotora, que luego se refundiría en el hipotecario por más elevada cantidad, y que no fué concedido luego, determinando esa denegación la subsiguiente dificultad de conseguir financiación de otras entidades, cada vez mayor, conforme se volvía más evidente la insuficiencia que la denegación del primeramente esperado determinó. Aun así, y tras múltiples intentos de solución, se transfirió a otra empresa, importante acreedora de la sociedad promotora, mediante dación en pago, todo lo que se había conseguido realizar y construir acompañando a tal transferencia la asunción por la adquirente de las obligaciones adquiridas con los compradores y llegándose siete meses antes a dictarse la sentencia aquí objeto de recurso, a un nivel de determinación evaluado en un 98% del total.

La no comprobación de la existencia de engaño determina la procedencia de desestimar el primero de los dos motivos y también la del segundo, que está subordinado al precedente, por todo lo cual ambos motivos han de ser desestimados.

VIGESIMOSEXTO

Los motivos noveno y décimo de este recurso se articulan con carácter subsidiario para el caso de no estimarse los dos precedentes. Denuncian, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de Ley consistente en indebida inaplicación al caso del artículo 535 del Código Penal precedentemente vigente que sancionaba el delito de apropiación indebida y, en el motivo décimo, la no aplicación en tal delito de apropiación indebida de los números 1º y 7º del 529 que debieron aplicarse por remisión a ellos del 535, todos del Código Penal de 1.973.

También una consistente doctrina de esta Sala viene definiendo cuales son los requisitos precisos para la existencia del delito de apropiación indebida, en el que, a diferencia de la estafa, la intervención del propósito apropiatorio de lo ajeno puede tener lugar después de haberse producido el traspaso patrimonial, que ha de haberse realizado por un título que incluye la obligación de entregar o devolver la cosa entregada. Son estos requisitos 1º) la existencia de una legítima posesión por parte del sujeto activo del delito, de dinero, efectos u otra cosa mueble, 2º) que esa posesión se haya obtenido en virtud de un título de adquisición que produce obligación de entregar o devolver la cosa, 3º) la realización por el sujeto activo de un acto de apropiación o de disposición dominical de la cosa recibida, y 4) existencia en el agente de un ánimo de lucrarse, elemento subjetivo que se trasluce en la conciencia y voluntad de haber la cosa como propia. En la comisión de este delito se distinguen netamente dos momentos: uno de recepción legítima de la cosa con un fundamento de confianza en quien la entrega, y otro, posterior, de rompimiento doloso de esa situación inicial por medio de la apropiación o distracción ilegítima de lo recibido, estando animando de lucro quien así actúa y con perjuicio patrimonial para quien sea el verdadero dueño. La fórmula amplia y abierta del precedente artículo 535, e igual la del 252 del actual Código Penal, que hablan de depósito, comisión, o administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver el dinero, efectos o cosas muebles, permite que entre ellos pueda incluirse la apropiación de las cantidades entregadas a los promotores para construir viviendas, si bien teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 10/95, de 23 de Noviembre, del Código Penal en su disposición derogatoria 1 f) ha derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio sobre destino de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas (sentencias de 23 de Diciembre de 1.996, 21 de Mayo, 20 de Junio y 1 de Julio de 1.997 y 20 de Enero de 1.998).

Es así que en el caso aquí examinado se entregaron cantidades de dinero a cuenta por personas que confiaban en quienes las recibían, siendo la finalidad de las entregas el aplicar ese dinero a la construcción de unas viviendas pero no ha logrado constatarse que no fuera ese el destino que los promotores acusados dieron al dinero recibido, que, hasta donde ha sido posible comprobar, fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores, con precios que, en elevada proporción, del total se pagarían mediante la subrogación de los adquirentes, en las partes proporcionales de cada uno, en el préstamo inicialmente tomado por los promotores. No se puede así apreciar que por los acusados se convirtieran en propios los caudales que de los compradores habían recibido y, por ello, no puede estimarse cometido el delito de apropiación indebida que les atribuyen las acusaciones particulares.

Ambos motivos, el segundo de ellos accesorio del primero, han de ser desestimados, Y esta desestimación, así como la de los dos precedentes, determina la innecesariedad de resolver sobre el último motivo del recurso, el undécimo, que solo podría merecer ser considerado como colofón a la admisión de que los hechos fueran calificables de delito de estafa o apropiación indebida.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por, conjuntamente, Luis Alberto, Carla, Vicente, Marina, Luis, Amanda, Juana, Gregorio, Clemente, y María Inmaculada, por Gabinoy por Eugeniocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca con fecha veintiseis de Noviembre de mil novecientos noventa y seis, en causa pro delitos de estafa, apropiación indebida, y falsedad en documento mercantil seguida contra Eusebio, Benito, Pedro Miguel, Alejandro, Isidro, Leonardo, Estela, Valentinay Lidia, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Huesca, a los efectos legales oportunos con devolución a la misma, de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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