STS, 25 de Enero de 1993

Ponente:D. JUSTO CARRERO RAMOS
Número de Recurso:565/1991
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:25 de Enero de 1993
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. ESTAFA. FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. De los hechos, tal como aparecen redactados en la sentencia, resulta que el autor de la defraudación recibió del cliente el encargo de reinvertir en determinados valores ocho millones de ptas. a tal fin entregados y que aquél en vez de dar a ese dinero la aplicación ordenada dispuso del mismo para otros fines propios. El mismo relato dice que el procesado hizo creer que la operación ""se había ejecutado"" (así, en pretérito) mediante los documentos falseados como si procedieran del Banco. Esto último sí es engaño pero no fué el inicio del negocio sino una maniobra posterior, creando entonces una apariencia de operación de la entidad pero que no precedió a la entrega y disponibilidad del dinero. Este se confió al agente para un fin usual en su departamento pero luego lo desvió a fines distintos y en lucro propio. Aparece así que la causa de la disponibilidad de aquel importe no estuvo en un engaño sino en la confianza abusiva que al cliente daba el empleo del gestor y que ese valor patrimonial que le fué confiado lo aplicó después a sus propios negocios e intereses. Todo lo que configura un delito de apropiación indebida (del que no ha habido acusación) y no una estafa pues es la alternativa abuso de confianza o engaño lo que constituye el elemento diferencial entre ambos tipos penales. En resumen, al conducir al mismo resultado penal la estimación del motivo por esta razón doctrinal (no invocada) carecería de toda practicidad e iría contra la economía procesal. En primera instancia se4 condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Monterroso Rodríguez y el recurrido DIRECCION000. representado por la Procuradora Sra. Grande Pesquero.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, instruyó sumario con el número 36 de 1.988, contra Jose María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que, con fecha veintiseis de junio de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado y así expresamente lo declaramos que en día no determinado del mes de mayo de mil novecientos ochenta y seis, el procesado Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales, el que llevaba a su cargo el departamento de valores del DIRECCION000., prevaleciendose de tal situación recibió del cliente del Banco, Ángel Daniel, el encargo de comprar ocho pagarés de RENFE al portador, por un importe nominal cada uno de 1.000.000 pesetas y vencimiento anual, operación esta que nunca llegó a realizarse por el Banco, no obstante el procesado hizo creer a Ángel Daniel, que la operación se había ejecutado por la entidad, mediante una comunicación con membrete del DIRECCION000, firmada por persona no autorizada cual es el procesado donde se indicaba la referida operación y el abono anticipado de interés, que efectivamente fueron ingresados en la cuenta de Ángel Daniel. Como consecuencia de estos hechos el procesado logró apoderarse en beneficio propio de 8.000.000 de pesetas, cantidad esta la que fue desembolsada por el DIRECCION000a Ángel Daniely a su vez el procesado, compensó al banco con la entrega de un vehículo en 250.000 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose María, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos, en primer lugar de un delito de ESTAFA de especial gravedad ya definido y en segundo lugar de un delito de FALSEDAD EN docUMENTO MERCANTIL, también definido, siendo de aplicar el artículo 71, del Código Penal, sin circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: por el primer delito a 1 AÑO DE PRISION MENOR y multa de 50.000 pesetas con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y por el segundo, a la pena de 1 AÑO DE PRISION MENOR así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, costas y que indemnice a la entidad DIRECCION000, en la cantidad de 7.750.000 pesetas.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el Auto de solvencia parcial consultado por el Instructor. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes Motivos:

PRIMERO

Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre infracción del artículo 24 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre infracción por violación del artículo 528 del Código Punitivo.

TERCERO

Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación e infracción del artículo 529.7 del Código Punitivo.

CUARTO

Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación del artículo 302.2º del Código Penal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de enero del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque no se anunció en el escrito de preparación motivo alguno por vulneración constitucional, sino por error de hecho evidenciado por documentos (enumerando como tales declaraciones que no lo son y dos documentos que precisamente son evidentes de cargo y no de error en la imputación), se ha interpuesto en el cauce del artículo 849.2 de la Ley procesal la consabida alegación de la presunción de inocencia. El motivo así infringe la lealtad procesal (artículo 11 de la Ley Orgánica 6/85) el principio de integridad objetiva del proceso (cuyo objeto debe fijarse en la preparación, artículo 855), la unidad de alegaciones con el 874, la igualdad de los justiciables pues se interpone un recurso no preparado, fuera del plazo del 855, lo que debería producir caducidad y, en fin, la denuncia de toda vulneración constitucional tan pronto como se conoce [lo que confirma el artículo 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional].

Todo esto debió producir la inadmisión de acuerdo con el número 4 del artículo 884. Pero dado que dicho Tribunal, con interpretación benévola de la tutela judicial, da prevalencia a ésta sobre las formalidades procesales se admitió el motivo y se entra a conocer del fondo del mismo.

SEGUNDO

La presunción "iuris tantum" de inocencia se desvanece (como bien matiza el Tratado de Roma en su artículo 6.2) por pruebas de culpabilidad y, existiendo en el proceso esa actividad probatoria legalmente practicada que suministra suficiente apoyo para la convicción de los cargos es al Tribunal de instancia en su posición de inmediación al que compete su valoración (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). A esta Sala no corresponde la valoración de la prueba, se limita a comprobar que la hay y existe también en el juicio oral. Dada la invocación del motivo además de la facultad del artículo 899, esta Sala entra a examinar el acervo probatorio de la causa, a todo efecto.

El acusado ha incurrido en contradicciones en sus tres declaraciones (folio 3 en atestado con presencia de Letrado; folios 17 y 25 al 27 del sumario siempre con Letrado, ya designado) y en el juicio oral (folio 2 sobre todo) pero pasando de la negativa plena a la aceptación de hechos esenciales para al final pretender diluirlos pero sin lograrlo del todo. De ello cabe destacar que, en efecto, al vencer unos pagarés propiedad del cliente hizo efectivo el importe del capital y lo ingresó en cuenta propia del Banco Urquijo y tras recibir instrucciones de reinvertir en pagarés de R.E.N.F.E. lo invirtió a su propio nombre y el de su amiga sentimental pero no al del denunciante; da la explicación de que esa inversión de dinero ajeno en otros valores sin conocimiento del cliente se liquidó con pérdidas y el sobrante lo metió en su cuenta particular y aún dispuso de ello restando sólo 300.000 (¡de los 8 millones confiados por el cliente!). Todo ello ajeno al DIRECCION000(acusación particular) y fuera de sus atribuciones como muestra documentalmente su poder obrante al folio 33 del sumario. En el juicio oral admitió que se equivocó en la inversión y que el dinero se perdió y a preguntas de la acusación que los intereses de aquélla (ficticios) los abonó al cliente sacándolos de su cuenta particular "donde previamente había ingresado el dinero"; lo que encaja con su declaración folio 26 "se pierden 7 millones o 6 y medio" y "el dinero que quedó lo ingresó en una cuenta del declarante y que ha tenido que hacer frente a sus necesidades con ese dinero"; al folio 17 suelto declaró "otro de los motivos que me inducía a actuar de esa manera era que con mi actuación intentaba obtener un lucro personal sin el conocimiento del cliente". También ha reconocido que intentó (pero no pudo) llegar a un acuerdo compensatorio con el Banco (que fué el que indemnizó al cliente) pero no fué posible (folio 27 vuelto del sumario y folio 3 del acta). El Tribunal a quo puede contrastar la prueba del juicio con la de la causa.

Ya con esas declaraciones propias la presunción de inocencia del recurrente es insostenible, pero si, además, se unen la prueba documental de los folios 29 y 30 sumariales con la nota de abono de los 8 millones a favor del denunciante (no pasado por el ordenador) y la carta con membrete del banco ("porque no tenía otro papel") firmada por él, como reconoció en el juicio, con el abono de intereses ficticios de la supuesta inversión y las reiteradas declaraciones del cliente y del apoderado del banco, ratificados en el juicio, la convicción del Tribunal a quo es irrebatible.

El motivo carece en absoluto de fundamento.

TERCERO

El segundo motivo del recurso alega en la vía del artículo 849.1º de la Ley procesal penal la aplicación indebida del artículo 528 del Código Penal. Este motivo por su cauce viene obligado a respetar la intangibilidad de los hechos probados, incurriendo en otro caso en la inadmisibilidad del número 3º del artículo 884.

El actual Texto del artículo 528 (L.O. 8/83) del Código sustituyó la concrección en el modus operandi del anterior por un denominador común genérico: utilización de "engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición". Por eso la jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente la apertura modal a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación (porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar). Así "cualquier falta de verdad debida a simulación", "cualquiera que sea su modalidad" "apariencia de verdad", "multiforme operatividad", "falta de verdad en lo que se dice o se hace", etc. (S.S. de 30-10-81, 2-4-82, 8-2-83, 13-7 y 24-11-89, 5-3 y 12-11-90 etc.); "un engaño precedente o concurrente, traducido en alguno de los ardides o artificios hoy concebido con criterio de laxitud, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (29-3-90).

Con este caudal de formas de estafa no es de extrañar que su sutil frontera con ilícitos civiles, de un lado, y por otro con otra figura penal, de aquélla desgajada, la apropiación indebida, sea a veces de difícil delimitación. Pero a efectos de ésta con la figura citada hay un rasgo esencial, en la estafa siempre hay por parte del agente un artilugio engañoso preexistente y causante del desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo a la disponibilidad de aquél. A diferencia del abuso de confianza por parte de un depositario lícito de dinero, etc. como sucede en la apropiación indebida.

Pues bien, y en esto acierta el motivo inicialmente, en el caso de autos no aparece ese engaño básico. Sólo cuando se producen los documentos falseados, para cubrir el destino desviado de los fondos confiados, es cuando existe ya un ardid de engaño; pero tal elemento no es preexistente sino ulterior en la secuencia comisiva.

De los hechos, tal como aparecen redactados en la sentencia, resulta que el autor de la defraudación recibió del cliente el encargo de reinvertir en determinados valores ocho millones de ptas. a tal fin entregados y que aquél en vez de dar a ese dinero la aplicación ordenada dispuso del mismo para otros fines propios. El mismo relato dice que el procesado hizo creer que la operación "se había ejecutado" (así, en pretérito) mediante los documentos falseados como si procedieran del Banco. Esto último sí es engaño pero no fué el inicio del negocio sino una maniobra posterior, creando entonces una apariencia de operación de la entidad pero que no precedió a la entrega y disponibilidad del dinero. Este se confió al agente para un fin usual en su departamento pero luego lo desvió a fines distintos y en lucro propio.

Aparece así que la causa de la disponibilidad de aquel importe no estuvo en un engaño sino en la confianza abusiva que al cliente daba el empleo del gestor y que ese valor patrimonial que le fué confiado lo aplicó después a sus propios negocios e intereses.

Todo lo que configura un delito de apropiación indebida (del que no ha habido acusación) y no una estafa pues es la alternativa abuso de confianza o engaño lo que constituye el elemento diferencial entre ambos tipos penales.

Hay en efecto elementos para la imputación del delito previsto en el artículo 535 del Código Penal y no el del 528. Esta cuestión, sin embargo no ha sido planteada por el recurrente sin duda por no resultarle práctica ya que la pena es la misma.

Claro que tampoco fué aquél objeto de acusación ni de tesis pero ambos tipo presentan homogeneidad. En efecto, además del mismo bien jurídico protegido y de la similitud de efectos (entrega de bienes, disponibilidad de los mismos, incorporación al patrimonio del agente, perjuicio del legítimo propietario de aquéllos) y de dolo (ánimo de lucro), formalmente ambos están en Secciones del mismo Capítulo del Código (el IV del Tít. XIII). No sólo la apropiación indebida fué figura desgajada de la anterior gama de estafas sino que aún hoy como tipo autónomo reenvía a efectos de pena el artículo 528 y, como consecuencia, les son aplicables también los subtipos agravados del 529. Y los hechos objeto de acusación y que dan lugar a la calificación fueron los mismos, no hay indefensión. Por lo que no se quebrantaría el principio acusatorio. Se da la cercana modalidad dentro de la tipicidad penal, como define la homogeneidad el Trib. Const. (S. 105/83 fundamento 4º).

Cierto que hay un solo elemento diferencial -quebrantamiento de confianza en vez de engaño-, pero eso sólo no es causa de heterogeneidad, pues de otro modo ningún tipo penal podría ser considerado homogéneo con otro aún del mismo capítulo. En abono de esta interpretación cabe citar, entre otras S.S. de esta Sala, las de 26-2-85, 10-11-87 y 17-2- 88 (aunque no falte alguna excepción).

En resumen, al conducir al mismo resultado penal la estimación del motivo por esta razón doctrinal (no invocada) carecería de toda practicidad e iría contra la economía procesal.

Por lo que no debe prosperar la casación por este motivo.

CUARTO

El motivo 3º, de igual cauce, impugna la aplicación de la agravación específica del nº 7 del artículo 529 del Código.

Basta hablar de un importe de 8 millones de ptas. (en 1986) para subscribir rotundamente el criterio de la Audiencia de que se trataba de cantidad de notoria importancia (de acuerdo con los módulos de esta Sala) aún en términos absolutos, fuera o no el sujeto pasivo mas o menos acaudalado. Y ese subtipo agravado sería aplicable igualmente al delito del artículo 535, en virtud de su remisión punitiva.

El motivo carece manifiestamente de fundamento.

QUINTO

El cuarto motivo impugna la aplicación del artículo 302 número 2 del Código.

La carta con membrete del Banco firmada por el recurrente, que no tenía poderes para esa actuación es evidentemente un documento mercantil en que se atribuye como apoderado del Banco un acto en que ninguno de los así respaldados tuvo intervención, dando el cliente una confianza en que el encargo de invertir su dinero ya había tenido lugar. Así se documentó una operación supuesta de compra de valores como realizada por el DIRECCION000, creando la apariencia de su intervención, que no había tenido lugar. Por lo que el cliente reclamó al Banco.

Por ello existe la falsedad imputada y, en cualquier caso, la falsedad ideológica con ánimo defraudatorio, además y efectos en el tráfico jurídico, aparte del falsario que basta.

Por lo que el motivo no puede prosperar. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Jose María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, de fecha veintiseis de junio de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo, por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.