STS 1212/2004, 28 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 758/99 con el número, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de abril 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "el acusado Alfredo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de apropiación indebida a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor y por un delito de falsificación en documentos mercantiles a las penas de 6 meses y 1 día de prisión y multa por sentencia firme en fecha 16 de enero de 1995, con fecha de extinción de la condena a 16 de enero de 2000, actuando como legal representante de la sociedad DIRECCION000, de la que el acusado era el verdadero y único titular, en fecha 6 de mayo de 1997 suscribió con la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, en su sucursal núm. 0664 sita en la calle Zamora núm. 46-48 de Barcelona, una póliza de negociación para el descuento de letras de cambio, recibos y otros documentos y efectos mercantiles hasta el límite de ocho millones de pesetas, descuento que le fue concedido porque tanto la sociedad propiedad del acusado como algunos de sus proveedores eran conocidos clientes de dicha sucursal. Seguidamente el acusado, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico, a lo largo de los meses de julio, agosto y septiembre del mismo año 1997 procedió a presentar al descuento diversos pagarés que no obedecían a operación comercial alguna en los que el propio acusado hizo constar como librados las empresas CARTERLERA INMOBILIARIA CI, HIBUSA BCN 7 y SECOPDISA, sin que éstas tuvieran deuda alguna con la sociedad DIRECCION000 ni conocimiento de tales pagarés, por lo que los mismos resultaron impagados a sus vencimientos respectivos. Los pagarés descontados, cuyo total importe ascendió a 8.869.704 pesetas, que el acusado hizo suyo y aplicó en beneficio de la sociedad de su propiedad, son los que a continuación se relacionan: 1º) pagaré de fecha 28 de julio de 1997 con vencimiento 5 de noviembre de 1997 figurando como librado HIBUSA BCN 7 importe de 793.720 pesetas; 2º) pagaré de fecha 1 de agosto de 1997 con vencimiento a 25 de octubre de 1997 figurando como librado CARTELERA INMOBILIARIA CI por importe de 552.718 pesetas; 3º) pagaré de fecha 1 de agosto de 1997 con vencimiento a 25 de noviembre de 1997 figurando como librado CARTELERA INMOBILIARIA CI por importe de 552.718 pesetas; 4º) pagaré de fecha 1 de agosto de 1997 con vencimiento a 25 de diciembre de 1997 figurando como librado CARTELERA INMOBILIARIA CI por importe de 552.719 pesetas, 5º) pagaré de fecha 20 de agosto de 1997 con vencimiento a 20 de noviembre de 1997 figurando como librado CARTELERA INMOBILIARIA CI por importe de 795.435 pesetas; 6º) pagaré de fecha 27 de agosto de 1997 con vencimiento a 5 de diciembre de 1997 figurando como librado SECOPDISA por importe de 3.752.468 pesetas; 7º) pagaré de fecha 15 de septiembre de 1997 con vencimiento a 15 de noviembre de 1997 figurando como librado CARTELERA INMOBILIARIA CI por importe de 1.869.926 pesetas.

El acusado, al tiempo de la celebración del juicio oral, había satisfecha a la perjudicada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO la responsabilidad civil derivada de estos hechos, renunciando dicha entidad a cualquier indemnización"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfredo como criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación y agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 9 meses de prisión y multa de once meses, con una cuota diaria de 12 euros, lo que importa total de 3.960 euros, que podrá el acusado abonar en once plazos iguales de 360 euros cada uno, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 165 días. Condenamos al acusado al pago de las costas procesales."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Alfredo recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, folios 23 a 34, que demuestran la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Al amparo del artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por cuanto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 392 en relación con el artículo 390,2 del Código Penal, al no constar, en todo o en parte, simulación en los documentos que induzca a error sobre su autenticidad. Tercero.- Al amparo del artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por cuanto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido la concurrencia de la atenuante 4ª, en relación con la 6ª, del artículo 21 del vigente Código Penal. Cuarto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 24,2 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión de todos los Motivos esgrimidos, así como, subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de octubre 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de Estafa, supuesto especialmente agravado, en concurso medial con otro continuado de Falsedad en documento mercantil, con la atenuante de reparación del perjuicio causado y agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, que pasamos a analizar en el orden lógico impuesto por la correcta técnica casacional.

Así, en el motivo Cuarto y último del Recurso, pero primero por el que hemos de comenzar nuestro estudio, se denuncia, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, al haber sido condenado, a su juicio, sin la existencia de pruebas bastantes para ello.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las propias declaraciones del recurrente, en reconocimiento de la confección falsaria de los pagarés, que no respondían a operación real alguna, así como su significativa actitud de rembolsar a la entidad perjudicado del importe percibido, junta las testificales del empleado de la entidad financiera defraudada y, cuando menos, uno de los representantes de las empresas que, supuestamente, giraron los pagarés de referencia y que afirma que los mismos no se correspondían con operaciones realmente llevadas a cabo. Y todo ello también junto con la documental obrante en las actuaciones.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza (final del primer párrafo del Fundamento Jurídico Primero) tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara.

Debiendo, por lo tanto, ser desestimado este primer motivo.

En el siguiente motivo, ordinal Primero del Recurso, se alude, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a un error en la valoración probatoria, cometido por el Juzgador "a quo", a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones (folios 23 bis a 34), relativos a los pagarés a los que se atribuye carácter falsario en la Sentencia recurrida.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, empleado como cauce casacional en el presente caso, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir esta vía, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los documentos mencionados, que son precisamente tachados de falsedad en la Sentencia, sino que, además, no se advierte contradicción alguna entre esos documentos y la narración de Hechos Probados de la Resolución recurrida, que se refiere, expresa y puntualmente, a su existencia y describe perfecta y verazmente sus características, contenidos y trascendencia.

Otra cosa será la calificación que merezcan esos pagarés, extremo que excede el ámbito del cauce impugnatorio aquí utilizado y que será objeto de análisis a continuación.

Razones por las que, en definitiva, este motivo también debe ser desestimado.

Ocurre lo mismo respecto de los otros dos motivos, Segundo y Tercero, ambos con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia por la indebida aplicación del artículo 392, en relación con el 390.1 2º, de una parte, y la indebida inaplicación, de otra, del 21.4ª, atenuante de confesión de los hechos, todos ellos del Código Penal.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia de ambos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en todos sus aspectos.

En efecto, discute, en primer lugar, el Recurso, la calificación como Falsedad de la confección por el recurrente de los pagarés que, posteriormente, descontó en la entidad financiera, sin que obedecieran a operación real alguna.

Se sostiene que, una tal conducta, puesto que se lleva a cabo sobre un sustrato material auténtico, cuales son los impresos que se cumplimentaron mendazmente, constituye uno de los supuestos de Falsedad despenalizados por el Código de 1995 en cuanto a su comisión por particulares, caracterizado como una verdadera "falsedad ideológica", consistente en una falta a la verdad en la narración de los hechos, del apartado 4º del artículo 390.1, y no una verdadera "simulación documental" del apartado 2º de ese mismo precepto.

Pero ello no es así, habida cuenta de que, según la doctrina de esta Sala (SsTS de 28 de Octubre de 2000, 19 de Julio de 2001 o 29 de Mayo de 200, por ejemplo), no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

En el presente caso, la conducta del recurrente reúne, además, las dos características enunciadas por esta Sala, en conocidas y trascendentales Sentencias dictadas en su día, 28 de Octubre de 1997 (caso "Filesa") y 26 de Febrero de 1998 (caso "agencia Trust"), respectivamente, a saber, que se trate de documentos simulados por referirse a un negocio inexistente o que induzcan a error acerca de su autenticidad pues no fueron emitidos por quien figura en ellos como tal emisor.

Por lo que no hay duda respecto de la correcta calificación y aplicación de la norma sustantiva llevada a cabo por el Tribunal "a quo".

Mientras que, en lo referente a la aplicación de la atenuante de confesión, baste decir, al margen de la inexistencia, en la narración de Hechos Probados, de cualquier soporte fáctico para ello, que difícilmente puede hablarse de contribución a la tarea jurisdiccional por parte de quien, una vez iniciado el procedimiento y obrando en la causa pruebas incriminatorias tan poderosas como la documental consistente en los propios documentos falsificados, si bien admite parcialmente su conducta, no obstante niega la finalidad defraudatoria de la misma, en tanto que la reparación efectivamente llevada a cabo por el condenado respecto de los perjuicios causados a la entidad financiera, reparación, eso sí, íntegra de tales perjuicios, ya ha sido suficientemente tenida en cuenta por los Jueces "a quibus" al aplicar la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal.

Cabría, por último, plantearse la procedencia de aplicación de la agravante de reincidencia, toda vez que según el artículo 22.8ª del Código Penal, los delitos objeto de las sucesivas condenas han de ser "de la misma naturaleza" y aquí nos hallamos ante un antecedente de condena por delito de Apropiación indebida que la Audiencia consideró como suficiente para aplicar la agravante a la comisión de la posterior Estafa.

Y no hemos de olvidar que disponiendo de dos criterios, uno legal y otro interpretativo, a los que han venido refiriéndose en este punto algunas Sentencias anteriores de la Sala, como la de 11 de Mayo de 2000, consistentes en el contenido de la Disposición Transitoria Séptima del Código Penal cuando dice que, a estos efectos, los delitos secuenciales han de consistir en un ataque al mismo bien jurídico y semejantes en el modo de ese ataque, así como los imperativos del principio acusatorio en la doctrina que se ha venido elaborando acerca de la heterogeneidad u homogeneidad de las diferentes infracciones, resulta claro que entre la Apropiación indebida y la Estafa no existe esa similitud necesaria para operar en el terreno de la reincidencia.

Ni cabe considerar, de acuerdo con nutrida Jurisprudencia, que tales delitos guardan relación de homogeneidad entre sí, ni tampoco, aún cuando supongan agresión a un mismo bien jurídico, el patrimonio del perjudicado, que constituyan un modo de ataque semejante a éste, pues sus estructuras comisivas son completamente diferentes, a saber, obtención de desplazamiento patrimonial defraudatorio mediante engaño previo, en la Estafa, e ilícito apoderamiento del bien recibido previamente, en la Apropiación indebida.

No obstante, la inutilidad de la exclusión de la agravante, pues ya el Tribunal "a quo" impuso al recurrente la pena mínima, dentro de la legalmente prevista para los delitos enjuiciados, hace que no deba corregirse, por gratuito, el erróneo pronunciamiento de la Audiencia en este extremo.

En consecuencia, procede así mismo la desestimación de estos dos últimos motivos, y con ellos del Recurso.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.