STS 107/2008, 16 de Abril de 2008

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:623/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:107/2008
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. FALSEDAD EN DOCUMENTO. El razonamiento que obtiene el Tribunal de instancia acerca de la participación del recurrente en los hechos no vulnera su derecho a la presunción de inocencia, por no ser arbitrario o irrazonable, ya que es factible y verosímil entender que el recurrente, al actuar así, no lo hacía por una mera negligencia, sino que actuaba en connivencia con las personas que dirigían o formaban parte de las sociedades, y con la finalidad de no ejercer los mecanismos de control a los que estaba obligado, a fin de inducir a engaño al órgano concedente de los préstamos. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Luis Angel, Ángel Jesús, Cristobal y Inocencio, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Gracia Moneva, Ferrer Recuero, Mellado Aguado y Rosique Samper, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona instruyó sumario con el número DP 1766/99 contra Luis Angel, Ángel Jesús, Cristobal, Inocencio, Jose Antonio, Juan Luis y, como responsables civiles subsidiarios, FONTSERE COMA, S.A. y MARONTA, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 23 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

    Los acusados, Luis Angel, Ángel Jesús, mayores de edad y sin antecedentes penales, en los años 1993 y 1995 eran, respectivamente, Presidente del Consejo de Administración y Gerente de la empresa Fontsere Coma S.A. con domicilio social en la calle Balmes nº 18 de Torelló (Barcelona). Esta empresa se dedicaba a la fabricación y venta de juguetes.

    El acusado Ángel Jesús entró en la empresa en el año 1992 para llevar la parte contable y financiera por sus conocimientos era el área contable y por haber trabajado en el sector bancario como director en la Caixa de Manlleu durante varios años.

    El acusado, Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios para la consultoria Asinisa S.L. de la que era copropietario su hermano Jorge (acusado del que en fecha 30 de mayo de 2003 se ha declarado el archivo provisional de las actuaciones por razón de enfermedad sobrevenida).

    El acusado Cristobal prestaba sus servicios como asesor de la empresa Fontsere Coma S.A., empresa a la que acudió a desempeñar sus servicios a instancia del acusado Ángel Jesús por problemas económicos de la empresa, entre otros por falta de liquidez generada por este acusado por deudas de proveedores y también al proveedor Satjer por acepto de letras, en gran parte, sin que mediara entrega de mercancía y por traslado de parte de la fábrica a una nave a Torello.

    En estas fechas el mando real de la fábrica Fontsere Coma lo ostentaba el acusado Cristobal en todas las áreas incluida la financiera.

    De común acuerdo, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, estos acusados, decidieron solicitar un préstamo hipotecario, ante el Instituto Català de Finances (en adelante ICF), por un importe de 150 millones de pesetas.

    La gestión de este préstamo fue llevada a cabo con la intervención directa del acusado Cristobal y con el conocimiento y participación de los acusados Luis Angel y Ángel Jesús.

    En fecha 15 de diciembre de 1993 se presentó al ICF la solicitud del préstamo hipotecario para la empresa Fontsere Coma por importe de 150 millones de pesetas.

    La solicitud estaba firmada por el acusado Ángel Jesús que actuó en representación de la empresa Fontsere Coma S.A., en concepto de gerente.

    A la solicitud se acompañaba, lo que constituía condición inexcusable para la obtención del préstamo con garantía hipotecaria suficiente, las valoraciones periciales de las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Vic, realizadas por el Arquitecto Armando y validadas por la Sociedad Oficiao Arquitasa, valoraciones que todos estos acusados conocían que eran muy superiores al valor de las fincas y que eran insuficientes como garantía hipotecaria.

    En el ICF y como Jefe del Área de Inversiones trabajaba, en estas fechas, y desde el año 93 y como contratado laboral desde el año 1987 el acusado Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía un conocimiento preciso de la operativa del organismo ICF para la solicitud y concesión de estos préstamos con garantía hipotecaria suficiente y disponía de amplias facultades, propias del cargo que desempeñaba, entre ellas, el reservarse la asignación de determinados expedientes.

    La valoración que se unió a la solicitud, que corresponde a la finca NUM000 no coincide con las realizadas por el arquitecto Armando.

    Eleva notoriamente el valor de la finca NUM000 a 373.400.000 pesetas (folio 24 y 26 v, 354 y 359 informe anexionado al expediente de ICF, y f. 284 y ss., certificación de tasación de Arquitasa e informe de valoración del arquitecto Armando ) a base de alterar mecanográficamente el valor unitario del precio por metro cuadrado de 58.960 ptas. /m2 y de 8.000 pts. el m2 (siendo la superficie de 3.000 m2 del solar contiguo) a 18.000 pts. el m2 y el total de la valoración, cuando el valor de la finca nº NUM000 ascendía a la cantidad de 263.318,640 pesetas en la tasación inicial y el valor por m2 a 58.960 pts./m2 y a 8.000 pts. /m2 (folio 284 y 289) figurando en la escritura de compraventa al acusado Luis Angel, de 6 de octubre de 1993, de la mencionada finca NUM000, (folios 298 y ss), un precio 37.500.000 pesetas).

    La valoración que corresponde a la finca nº NUM001 eleva notoriamente el valor de la finca NUM001 al de 45.196.000 pesetas, a base igualmente de alterar mecanográficamente el valor unitario del precio por metro cuadrado y el total de la valoración, folios 32 y 34 v) cuando figura como valor finca NUM001 de 960,56 m2 en la escritura de venta de 27 de abril de 1990 (folios 325, 330) al acusado Luis Angel el precio de 6.000.000 de pesetas.

    Asimismo el valor en diciembre de 1994 de la finca nº NUM000 y nº NUM001 (de 960,56 m2) según la sociedad de Tasaciones Inmobiliarias S.A. TINSA, a la fecha de la solicitud de los préstamos, es de 82.461.727 y de 8.600.317 pesetas, (folios 760 y 789).

    El acusado Inocencio, conocedor de la alteración de la valoración de la finca NUM000 la reprodujo en su informe.

    La solicitud y la documentación que la acompañaba fue leída por el acusado Ángel Jesús antes de su presentación. A este acusado el acusado Jorge le reclamó los balances de la sociedad para anexionarlos a la solicitud.

    En fecha 27 de enero de 1994, y base al informe favorable del acusado Inocencio analista y Jefe del Área de Inversiones del I.C.F., la Junta de Gobierno del ICF aprobó la concesión del préstamo hipotecario solicitado por Fontsere Coma por importe de 150 millones de pesetas.

    En fecha 4 de marzo de 1994 se autorizó escritura pública de formalización del referido crédito. (folios 50 y ss). La escritura fue otorgada en representación de la sociedad Fontsere Coma por el acusado Luis Angel en virtud de poder de 1992. Cuya cláusula primera obligaba a la sociedad a destinar el importe del préstamo ala adquisición de una nave industrial y a la adquisición de nueva maquinaria y su cláusula segunda en el apartado d) correspondiente a los desembolsos por el ICF del capital prestado obligaba a la empresa a presentar los documentos justificativos de la inversión realizada en un porcentaje del 68%.

    Para obtener los desembolsos del préstamo, la empresa Fonsere Coma, S.A., con el conocimiento, aceptación y participación de los acusados Cristobal, Ángel Jesús y Luis Angel presentaron ante el ICF, facturas inventadas, a partir de impresos de facturas o de facturas proforma que simulaban ser facturas con alteración de todos lo algunos de los siguientes datos: fecha, asignación de nº de factura, variación de importes al alza de algunos conceptos de maquinaria supuestamente vendida, adición del 15% en concepto de IVA, alteraciones que se efectuaban con máquina distinta en estos datos e importes totales que aparentemente justificaban la inversión y cuyo visto bueno para la obtención del correspondiente desembolso debía dar el acusado Inocencio, quien era conocedor de su falsedad, por su experiencia en el desarrollo de su función, y características del expediente ya descritas, en cuanto a las alteraciones de las tasaciones y sobrevaloración de las fincas, y no obstante lo anterior dio las órdenes de conformidad a los sucesivos desembolsos sin estar justificados.

    La empresa obtuvo el importe del préstamo aprobado en cinco desembolsos:

    En fecha 4.3.94 el ICF realizó el primer desembolso por un importe de 1.500.000 pts. (9.015 euros), por los conceptos de estudio y comisión apertura del préstamo cuyo destinatario era el ICF.

    En fecha 22.3.94 previa justificación aparente de la inversión realizada en concepto de maquinaria, mediante factura totalmente inventada de la empresa Airmatic por valor de 81.173.587 pesetas, a partir de un impreso de la citada empresa, se realizó orden de pago, a Maribel del ICF, por el analista Jefe del Área de inversiones del ICF, el acusado Inocencio, que era conocedor de que se trataban de factura que no respondía a la adquisición de maquinaria, del segundo desembolso por un importe de 55.198.039 pesetas (31.746,90 euros). Este desembolso se realizó mediante dos cheques nominativos a la empresa Fontsere Coma de los bancos Herrero e Indosuez.

    En fecha 8.4.94 previa justificación aparente de la inversión realizada en concepto de maquinaria, mediante facturas inventadas por valor de 77.887.550 pesetas, (de Carlos Ramón, Coma Construcciones Mecánicas S.A. y Construcciones Pau Moreno Coma y Maquinaria Vidal) se dio orden de pago a Maribel responsable de Administración y Recursos con funciones de Tesorería en el ICF, por el analista Jefe del Área de inversiones del ICF, el acusado Inocencio, quien era conocedor de que se trataban de facturas que no respondían a la adquisición de maquinaria ni de bien alguno y se realizó el tercer desembolso por el ICF por un importe de 52.364.277 pesetas (314.715,65 euros).

    En fecha 18.4.94 previa justificación aparente de la inversión realizada en concepto de maquinaria, mediante factura inventada por valor de 57.887.550 pesetas (Maquinaria Vidal S.A.) se realizó orden de pago, a Maribel del ICF, por el analista Jefe del Área de inversiones del ICF, el acusado Inocencio, quien era conocedor de que se trataba de factura que no respondía a la adquisición de maquinaria ni de bien alguno y se efectuó el cuarto desembolso por transferencia a la empresa en la cuenta de la Banca Catalana por un importe de 39.363.534 pesetas (236.579,60 euros).

    En fecha 4.5.94 previa justificación aparente de la inversión realizada en concepto de maquinaria, mediante factura inventada por valor de 5.007.801 pesetas Coma Construcciones Mecánicas S.A.) se realizó orden de pago, a Maribel del ICF, por el analista Jefe del Área de inversiones del ICF, el acusado Inocencio, quien era conocedor de que se trataba de factura que no respondía a la adquisición de maquinaria ni de bien alguno se realizó el quinto desembolso por un importe de 1.574.150 pesetas, desembolso que recibió el acusado Luis Angel pesetas (9.460,83 euros).

    Finalizado el plazo de carencia, Fontsere Coma SA no cumplió con sus obligaciones pecuniarias con el ICF. Tampoco cumplió el proyecto de inversión de destinar el importe del préstamo a la adquisición de una nave industrial y a la adquisición de maquinaria, tan siquiera de forma mínima.

    El ICF instó el procedimiento Sumario Hipotecario de las fincas nº NUM000 (actual NUM002 ) y NUM001 del Registro de la Propiedad de Vic bajo el nº 339/1996 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vic. Las fincas hipotecadas fueron adjudicadas por Auto de 25 de noviembre de 1997 en tercera subasta y en ausencia de otros postores al ICF por un precio de remate de 96 millones (576.971,62 euros) y 12 millones de pesetas (72.121,45 euros) (Folios 347 a 351 tomo 2).

    La insolvencia de Fonsere Coma S.A. ha hecho imposible que el organismo querellante haya obtenido más resarcimiento de su crédito que el resultante de la ejecución mencionada. Esta mercantil ha sido declarada insolvente por Auto del Instructor de fecha 18 de enero de 2006.

    Con el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento y a través del idéntico procedimiento, transcurridos poco más de seis meses del último desembolso, los acusados Cristobal, Ángel Jesús y Luis Angel, como fuera que los problemas económicos y de liquidez de la empresa Fontsere Coma S.A. no se habían solventado, de común acuerdo con el acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, que precisaba de nueva maquinaria decidieron solicitar al Institut Catala de Finances para la empresa Maronta S.L. con domicilio al igual que la anterior sociedad en la localidad de Torello de Barcelona un préstamo hipotecario a favor de la empresa Moronta por importe de 150 millones de pesetas.

    La empresa Maronta S.L. se constituyó en el año 1990. Su objeto social era la estampación de metales. Eran socios los acusados Juan Luis, Ángel Jesús, Luis Angel y Jose Antonio y otras tres personas no acusadas. En un principio Juan Luis dirigía el proceso de fabricación y Ángel Jesús llevaba la contabilidad y finanzas de la empresa.

    En el año 1993 por indicación de Ángel Jesús entró en la empresa como asesor el acusado Cristobal quien de hecho era la persona que dirigía con mayor poder de decisión la referida empresa en todas sus áreas incluida la financiera. El acusado Juan Luis era administrador único de la sociedad desde su constitución.

    La solicitud del préstamo de Maronta por importe de 150 millones de pesetas se presentó en fecha 2 de enero de 1995 y estaba firmada por el acusado Juan Luis en nombre y representación de esta sociedad.

    A la solicitud se acompañaron peritajes originales realizados por los arquitectos Pedro y Armando validados por la Sociedad Rever Nunell S.A., de las fincas nº 1025 propiedad de Maronta c/ Viver s/n de Torello y nº NUM003 propiedad de Luis Angel c/ DIRECCION000 NUM004 de Torello del Registro de la Propiedad de Vic, que tenían alterados de forma visible con escritura de máquina distinta, el valor de tasación de las fincas, de 22.589.360 pesetas a 40.055.360 pesetas, en base a modificar los m2 construidos, de 388 m2 a 688 m2, (folios 514 y 517 y T.3 rollo); y de 55.671.688 pesetas a 215.325.688 pesetas en base a modificar al alza los m2 construidos de 1.278,42 a 2.878,42 (folios 529 (cuadro final) y 531 y 532 y T. 3 rollo); modificaciones que son apreciables a simple vista para un experto analista y valoraciones que el acusado Inocencio supo por su experiencia en el desarrollo de su función y conocimientos que estaban alteradas y que eran muy superiores al valor de las fincas y que todos los acusados sabían que eran insuficientes como garantía hipotecaria que se solicitaba. Asimismo el valor en diciembre de 1994 de las fincas nº 1025 y nº NUM003 según la sociedad de Tasaciones Inmobiliarias S.A. TINSA de las referidas fincas a la fecha de la solicitud de los préstamos es de 13.000.000 y de 45.010.750 pesetas (folios 817 y 840).

    El acusado Inocencio y Luis Angel, conocedor de la alteración de las valoraciones de las fincas 1025 y NUM003 las reprodujo en su informe que fue favorable a la concesión del préstamo por importe de 100.000 millones de pesetas (folio 564).

    En base al informe favorable del analista y Jefe del Area de Inversiones del I. C.F. la Junta de Gobierno del ICF, en fecha 24 de febrero de 1995, aprobó la concesión del préstamo hipotecario solicitado por la empresa Maronta, por importe de 100 millones de pesetas.

    En fecha 28 de abril de 1995 se formalizó en escritura pública el préstamo concedido por el ICF. La escritura está firmada por Juan Luis en representación de la empresa Maronta.

    Por la gestión de este nuevo préstamo se pactó un comisión del 15% del total del préstamo hipotecario sin que se conozca quienes finalmente percibieron dicha comisión.

    La concesión del préstamo estaba condicionada a la adquisición de nueva maquinaria y a la justificación del 70% de la compra de nueva maquinaria. Tal adquisición no se realizó (f 592 y ss). A tal fin se presentaron con el conocimiento, aceptación y participación de los acusados Cristobal, Ángel Jesús, Juan Luis y Luis Angel ante el ICF, diversas facturas que pretendían justificar la adquisición de diversa maquinaria que no se compró. Entre ellas se aportó una factura inventada a partir de una factura proforma de la mercantil Suministros Ter por valor de 47.478.243 pesetas en la que se había añadido con maquina distinta el 16% en concepto de IVA y el nº de albarán, que dio lugar al tercer libramiento del préstamo.

    El acusado Inocencio, cursó nota interna, previo examen de las facturas aportadas, dio el visto bueno, las reputo justificadas conociendo que ello no era cierto en el caso de la factura pro forma de la mercantil Suministros Ter y las estimó conforme al proyecto de inversión lo que determinó la aprobación de las órdenes de desembolso.

    Así los acusados Cristobal, Ángel Jesús, Juan Luis y Luis Angel consiguieron la entrega del importe del préstamo concedido, que se realizó en los siguientes libramientos:

    En fecha 28/4/95 se realizó el primer libramiento por importe de 1 millón de pesetas.

    En fecha 29/5/95 se realizó el segundo libramiento por importe de 30.137.264 pesetas.

    En fecha 29/5/95 se realizó el tercer libramiento por importe de 33.234.770 pesetas.

    En fecha 28/6/95 se realizó el cuarto libramiento por importe de 32.040.610 pesetas.

    En fecha 5/7/95 se realizó el quinto y último libramiento por importe de 3.587.356 pesetas.

    Transcurrido el término de carencia, Marota S.L. incumplió sus obligaciones, instando el ICF el correspondiente procedimiento ejecutivo seguido bajo el nº 342/97. En este procedimiento por Auto de fecha 15 de marzo de 2002 la finca NUM005 propiedad de Juan Luis se adjudicó al ICF por 10 millones de pesetas (60.101,21 euros) (f. 706 a 708). Asimismo se adjudicó pro Auto de igual fecha aclarado por auto de fecha 13 de abril de 2002 la finca 1.025 de la mercantil Maronta S.L. a la inmobiliaria de San Vicenc de Torello por un precio de 9.150.000 pesetas. También se adjudicó por Autos de fecha 15 de abril de 2002 a favor el ICF maquinaria de la empresa Maronta por 1 millón de pesetas (6.010,12 euros) folio 716 y 717 y la finca nº NUM006 plaza de parking ubicada en Torello de Juan Luis por 500.000 pesetas (3.005,06 euros).

    La mercantil Maronta ha sido declarada insolvente por Auto del Instructor de fecha 18 de enero de 2006.

    No consta que el acusado Jose Antonio conociera que las valoraciones de las fincas dadas en garantía al ICF eran muy superiores al valor real de las fincas y que eran insuficientes como garantía hipotecaria para la obtención del préstamo por el ICF. Tampoco consta que el acusado supiera que se presentaron ante el ICF, facturas inventadas que pretendían justificar la adquisición de maquinaria a la que estaba condicionada la concesión del préstamo, a partir de impresos de facturas de empresas o facturas proforma y participara en su obtención o confección.

    Por parte de los acusados Luis Angel, Ángel Jesús, Cristobal y Juan Luis, nunca existió un propósito de destinar el importe de los préstamos que solicitaron y les fueron concedidos por valor respectivos de 150.000.000 millones y de 100 millones de pesetas a la realización de los proyectos de inversión de la adquisición de una nave industrial por parte de la empresa Fontsere Coma y a la adquisición de nueva maquinaria por parte de Fontsere Coma S.A. y de Maronta S.L. a los que se comprometieron los mercantiles y a los que estaban condicionados los préstamos.

    La querella interpuesta por el ICF por el préstamo con garantía hipotecaria otorgado a la entidad mercantil Fotsere Coma fue admitida a trámite el 13 de mayo de 1999 contra los querellados Ángel Jesús, Luis Angel y Jose Antonio.

    Por auto de fecha 5 de mayo de 200 se acordó la imputación judicial del acusado Cristobal.

    La ampliación de querella interpuesta por el ICF por el préstamo con garantía hipotecaria otorgado a la entidad mercantil Fontsere Coma contra el analista Inocencio del ICF y por el préstamo con garantía hipotecaria otorgado a la entidad mercantil Maronta contra Juan Luis y los restantes inculpados así como contra el querellado analista Inocencio del ICF fue admitida a trámite el 21 de julio de 2000.

    Al acusado Inocencio, pese a ser la ampliación de querella del 4.7.00 admitida el 21.7.00 no se le recibió declaración hasta 22.3.02 sin que aparezca que ello fuera imputable a este querellado ni a los restantes acusados, siendo el primer auto de Procedimiento Abreviado de 13.3.2001 y el Auto de Apertura inicial del Juicio oral de 2.10.01 (folio 708, 867 ) debiéndose repetir la fase de juicio de acusación dictando nuevo auto de Procedimiento Abreviado y Auto del juicio oral.

    El primer señalamiento de juicio se produjo el 12 de mayo de 2003. No se celebró el juicio porque el procedimiento hubo de retornarse al juzgado de instrucción mediante Auto de fecha 30.5.2003 para recibir declaración a los acusados por el préstamo concedido a la sociedad Maronta.

    Las diligencias tuvieron nueva entrada en la Sección en fecha 10 de noviembre de 2004.

    El segundo señalamiento del juicio se produjo para el 6, 7, y 8 de junio de 2005. Se suspendió por tener el letrado de uno del acusado de Ángel Jesús un señalamiento preferente en otra Sección. El tercer señalamiento tuvo lugar el 13 de junio de 2005. Se suspendió para el estudio de las cuestiones previas planteadas. Se produjo el cuarto señalamiento del juicio en septiembre de 2005 de juicio que se suspendió por imposibilidad de asistencia por enfermedad coronaria del acusado Jose Antonio, hasta su total recuperación.

    El enjuiciamiento de estos hechos ha tenido lugar en fechas de 9, 10, 11 y 26 de octubre de 2006".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos de los delitos continuados de falsedad y estafa por los que venía acusado a Jose Antonio.

    Se declaran de oficio 1/6 parte de las costas procesales.

    Que debemos absolver y absolvemos del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía acusado Juan Luis.

    Que debemos absolver y absolvemos del delito de estafa en concurso medial por un delito de falsedad en documento mercantil por el que venía acusado, Juan Luis, en aplicación de la causa de exención de la responsabilidad criminal derivada de la prescripción del delito.

    Se declaran de oficio otra 1/6 parte de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 528, 529.7 como muy cualificada por la especial gravedad de la defraudación y 69 bis, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 9.10 del CP. y la agravante de prevalimiento de carácter público del culpable a la pena de tres (3) años de prisión menor, accesorias de suspensión de derecho cargo público y de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Que debemos condenar y condenamos a Cristobal, como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529.7 (como muy cualificada) y 69 bis en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 9.10 del CP. a la pena de 2 años cuatro meses de prisión menor y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos, a Luis Angel, Ángel Jesús como autores responsables de un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529.7 y 69 bis en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 9.10 del CP. a la pena de 2 años y un día y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de 1/6 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    En concepto de responsabilidad civil los acusados Cristobal, Luis Angel, Ángel Jesús y Inocencio indemnizarán conjunta y solidariamente al Institut Catala de Finances la suma de 42.000.000 pesetas (252.525,08 euros) más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública del préstamo a Fontsere Coma de fecha 4 de marzo de 1994.

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Fontsere Coma por la suma 42 millones de pesetas, (252.425,08 euros) más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública del préstamo a Fontsere Coma.

    Asimismo los acusados Inocencio, Cristobal, Luis Angel y Ángel Jesús indemnizarán conjunta y solidariamente al Institut Catala de Finances la suma de 79.359.000 pesetas (476.903,10 euros), con deducción de las cantidades no contempladas, que se recuperen o se hayan recuperado en los diferentes procedimientos civiles instados por el ICF que resulten en ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública del préstamo a la empresa Maronta S.L. de fecha 28 de abril de 1995.

    Se declara de responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Maronta S.L. por la suma de 79.350.000.- pesetas (476.903,10 euros) con deducción de las cantidades no contempladas que se recuperen o se hayan recuperado en los diferentes procedimientos civiles instados por el ICF, que resulten en ejecución de sentencia, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública del préstamo a la empresa Maronta S.L. de fecha 28 de abril de 1995.

    Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por Luis Angel, Ángel Jesús, Cristobal, Inocencio, Jose Antonio, Juan Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Luis Angel.-

PRIMERO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., aplicación errónea del art. 113 del antiguo CP.

TERCERO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 14 antiguo CP.

CUARTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr. por aplicación errónea del at. 659 bis) del antiguo CP.

QUINTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 320.9 en relación con el 303 antiguo CP.

SEXTO

Por vulneración del derecho constitucional del art. 24.2 CE

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 61.5 B.- Recurso de Ángel Jesús.-

PRIMERO

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, con relación al párrafo 4º del art. 5 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, art. 849.2 LECr. Error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. Indebida aplicación de los arts. 112.6º y 113 CP. 1973.

C.- Recurso de Cristobal.-

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr.

SEGUNDO

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por la vía del art. 5.4 LOPJ.

TERCERO

Por vulneración del at. 849.2 LECr., error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 528 y 529.7 CP. 1973 y arts. 248.1 y 250.1.6 del vigente CP.

QUINTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del at. 69 bis CP. 1973 y at. 74 del vigente CP. en su redacción anterior al año 2004.

SEXTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 113 CP. 1973 e indebida aplicación del art. 114.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del at. 395 en relación con los arts. 131 y 74 del vigente CP., en su redacción anterior al año 2004.

D.- Recurso de Inocencio.-

PRIMERO y NOVENO.- Infracción art. 24 CE.

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2º CE.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., infracción de los arts. 248, 249, 250.1.6 CP. renunciando respecto a la infracción de los arts. 33,131 CP.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., error en la valoración de la prueba.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 528 y 529.7 CP. 1973 y subsidiaria inaplicación del at. 404 y 131 CP. vigente.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.º LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 5 de diciembre de 2007, concluyendo las deliberaciones el día 1 de febrero de 2008. La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 8 de abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Luis Angel.-

PRIMERO

El primer motivo se interpone por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, señalando que no ha resultado acreditado que el recurrente tuviera conocimiento del engaño, ya que sólo prestó su acuerdo para solicitar un préstamo hipotecario a favor de Fontsere Coma, S.A., otorgando en garantía fincas de propiedad de la citada entidad, sin que interviniera en su solicitud, en la valoración de las fincas ni en la obtención y preparación de la documentación pertinente, limitándose únicamente a firmar, en nombre de la entidad, y en virtud de un poder concedido a su favor, la escritura pública de formalización del crédito hipotecario, sin sospechar que tal operación pudiera encubrir algún acto ilícito. Por otra parte, añade que su intervención en el préstamo solicitado por la entidad Maronta S.L. ha consistido únicamente en ofrecer en garantía de la operación una finca de su propiedad y que constituía su domicilio habitual y de su familia.

Tampoco conocía que las presuntas facturas de adquisición de maquinaria, que reconoce de forma expresa que eran originariamente presupuestos que no respondían en realidad a ninguna operación de compraventa, hubieran sido manipuladas así como el destino que se iba a dar a tales facturas: la presentación ante el órgano que otorgó el préstamo hipotecario.

Este motivo del recurso se puede agrupar junto con el motivo tercero, que se interpone por error de derecho, alegando la infracción del art. 14 CP. 1973. En este motivo se niega que sea autor de los delitos por los que ha resultado condenado, ya que no tuvo ningún conocimiento de la forma en que se prepararon y realizaron las operaciones.

También procede la agrupación de los dos anteriores motivos con el motivo cuarto del recurso, que se interpone por error de derecho, sosteniendo la infracción del art. 69 bis CP. 1973, considerando que si bien la resolución recurrida entiende que participó, de manera ilícita, en ambas operaciones hipotecarias, sin embargo él se limitó a prestar en garantía la finca de su propiedad exclusivamente en la segunda operación hipotecaria a favor de Maronta S.L.

Por lo tanto, en los tres motivos se niega la comisión de los delitos por los que resultó finalmente condenado, sosteniendo que fue un instrumento de las personas que maquinaron las estafas y que tenían el control real de las sociedades.

Los tres motivos deben ser desestimados.

La sentencia declara probado, en suma, que ambas entidades solicitaron un préstamo hipotecario al Instituto Catalá de Finances (I.C.F.), presentando al efecto unas tasaciones periciales de inmuebles ofrecidas en garantía, que habían sido manipuladas mediante alteraciones mecanográficas de su contenido, para aumentar el valor de las fincas, y con el fin de obtener así el préstamo. Además, para obtener los desembolsos periódicos del préstamo, presentaron ante el citado ente una serie de facturas que no se correspondían con operación alguna y que se habían elaborado a partir de impresos de facturas o de facturas pro forma que simulaban ser facturas reales.

Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que el juicio de los tribunales sobre la prueba producida en su presencia puede ser objeto de impugnación en la casación, cuando dicho juicio infringe reglas del pensamiento lógico o se aparta de máximas de la experiencia. En el caso del recurrente no cabe calificar que la conclusión de que participó en los hechos sea irracional, ilógica o absurda.

Para ello, el Tribunal de instancia valoró elementos como los siguientes: era el Presidente del Consejo de Administración de Fontsere Coma, S.A., por un lado, y socio de Maronta S.L., por otro; fue quien firmó la escritura de formalización del préstamo en nombre y representación de Fontsere Coma, S.A.; constan las declaraciones del mismo recurrente y del administrador de derecho de Maronta, S.L., manifestando que la finalidad de los negocios fueron los problemas de liquidez de Fontsere Coma, S.A., cuando sin embargo, las escrituras correspondientes señalan que las sociedades se obligaban a destinar las cantidades obtenidas a la adquisición de una nave industrial y de maquinaria; y el recurrente reconoce que las facturas que se elaboraron de manera artificiosa para justificar el destino de las cantidades a abonar, no respondían, en realidad, a ninguna operación, extremo sobre el que existe una amplia prueba testifical en autos, también valorada por la Sala de instancia.

El razonamiento del Tribunal a quo sobre los elementos de hecho del tipo objetivo, en consecuencia, no vulnera las reglas de la lógica ni se aparta de las máximas de la experiencia y ello excluye su revisión en el marco del recurso de casación, ya que es lógico pensar que el recurrente conocía los hechos en toda su extensión y participó en ellos, dada su posición en las sociedades, siendo preeminente en una de ellas y que fue la primera que solicitó el préstamo, la circunstancia de que suscribiera el documento público de formalización del negocio jurídico, el conocimiento de que los abonos de cantidades que se efectuaban en su desarrollo se sustentaban en documentos mendaces, así como que tales cantidades no se iban a destinar al fin al que las sociedades se habían obligado.

Por tanto, no cabe decir que el recurrente fue un mero instrumento de otras personas, ya que no resulta así acreditado y porque en todo caso, y a mayor abundamiento, en numerosos precedentes esta Sala ha sostenido que, cuando en ciertas circunstancias, el autor demuestra indiferencia respecto de los elementos del tipo, no cabe alegar error en los términos del art. 14.1 CP. y, en consecuencia, en tales casos el dolo no puede ser excluido ni en relación con el delito de estafa, ni menos aún respecto al delito de falsedad, ya que en este caso se reconoce que los documentos no reflejan operaciones mercantiles reales.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, el motivo segundo del recurso sostiene la vulneración del art. 113 CP. 1973, considerando que los hechos están prescritos.

El motivo debe ser desestimado.

En el mismo se contienen dos argumentos. El primero es que como el recurrente no participó en los hechos relativos a la entidad Maronta S.L., entonces no cabe aplicar el delito continuado del art. 69 bis CP. de 1973 y los hechos estarían prescritos. Ahora bien, como el motivo por error de derecho del art. 849.1 LECr., no permite partir de unos hechos alternativos a los declarados probados, entonces esta alegación no es atendible, ya que la sentencia sí considera probada la intervención del recurrente en tales hechos.

El segundo argumento es que, aún siendo de aplicación el delito continuado del art. 69 bis del CP. 1973, los hechos estarían prescritos, por el motivo siguiente: la sentencia aplica indebidamente tal precepto al elevar la pena de prisión menor hasta la de prisión mayor, cuando al tratarse de delitos contra el patrimonio ello sólo es posible si concurren dos circunstancias: el hecho reviste especial gravedad y perjudica a una pluralidad de personas. Considera que este segundo elemento no está presente en el caso de autos.

El argumento tampoco puede acogerse y que el art. 69 bis del CP. 1973 disponía con carácter general que el delito continuado se castigaba con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Y que si se trataba de infracciones contra el patrimonio se impondría la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, añadiendo que en estas infracciones el Tribunal impondría la pena superior en grado, en la extensión que estimara conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Es decir, el recurrente pretende que se aplique el último inciso del precepto citado, ya que según él sería la única forma de imponer, en el supuesto de autos, la pena de prisión mayor, olvidando que también conforme a la regla general se podría llegar a imponer la pena de prisión mayor en su grado medio. Teniendo en cuenta que reiteradamente ha establecido esta Sala que, a los efectos de la prescripción, la pena que se debe tener en cuenta es la señalada con carácter abstracto en la ley para los hechos, entonces en este caso la pena que determinaría la posible prescripción es la de prisión mayor en grado medio, esto es, una pena superior a los seis años de prisión. A esa pena se llegaría tras partir de la pena de prisión menor (pena del delito de estafa concurriendo una circunstancia muy cualificada, que sería la referida a la cuantía de lo defraudado), a la que se aplicaría la exasperación de la regla general del art. 69 bis. Por tanto, el plazo de prescripción no sería el de cinco años, como pretende el recurrente, sino el de diez años, por aplicación de lo establecido en el art. 113 CP. 1973. Ello impide considerar que hayan prescrito los hechos.

TERCERO

En el motivo quinto del recurso se niega el carácter de documento mercantil a los documentos que simulaban ser facturas, por entender que no han sido creados para entrar en el tráfico mercantil, sino que únicamente fueron creados para ser presentados ante la entidad que debía conceder el préstamo, sin que obedecieran a operación mercantil alguna. En consecuencia, no procedería la condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sino que nos hallamos ante una falsedad en documento privado que no es compatible con el delito de estafa, y que por aplicación de las normas concursales debería castigarse como un solo delito: el de estafa.

El motivo debe ser desestimado.

Los hechos son perfectamente subsumibles bajo el tipo penal del art. 303 CP. 1973, dado que esta Sala ha entendido reiteradamente que las facturas cumplen con los elementos de los documentos mercantiles en el sentido de dicha disposición. Asímismo es claro que la confección de una factura en la que se atribuyen manifestaciones jurídicamente relevantes a una persona que no es quien las realiza constituye la creación de un documento. Por tanto, se trata de una acción que ha afectado la función de garantía del documento (en la medida en la que éste no contiene una manifestación de la persona a la que se le atribuye la misma), cuya tipicidad no ofrece la menor duda.

Por otra parte, carece de sentido discernir si los documentos fueron creados para no entrar en el tráfico mercantil, cuando es evidente que sí entraron en tal tráfico en el supuesto que nos ocupa. Además, de que tampoco puede sostenerse el carácter de documento privado en el hecho de que no obedecieran a ninguna operación mercantil, cuando precisamente esa es la circunstancia de la que se deriva su falsedad; esto es, se consideran falsos porque la operación mercantil que reflejan nunca se produjo realmente.

CUARTO

Los motivos sexto y séptimo pueden ser agrupados y resueltos conjuntamente, ya que, o bien alegando la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas o bien las normas sobre determinación de la pena, lo que realmente se sostiene es que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por la sentencia, debió serlo con carácter de muy cualificada. Para ello, reseña una serie de circunstancias que dieron lugar a que la causa se sentenciara siete años y medio después de que fuera presentada la primera querella.

Los dos motivos deben ser desestimados.

Hemos de partir del hecho de que esta Sala ha establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada. Como el Código Penal no define qué se ha de entender por tal, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Además de que no se aprecia una demora irrazonable e injustificada entre cada una de las resoluciones judiciales recaídas en la causa y que sea expresiva de la inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de ellas, teniendo en cuenta el volumen y complejidad documental de las operaciones fraudulentas que se declaran probadas; el número de acusados; y la existencia de ampliaciones de querella y declaraciones de nulidad de algunos actos procesales.

QUINTO

En el último motivo de su recurso, el recurrente solicita, con carácter subsidiario para el caso de que no se considere que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser observada con carácter de muy cualificada, que la pena impuesta tenga la extensión mínima, esto es, que queda fijada en seis meses y un día de prisión menor.

Esta alegación no puede ser atendida, ya que en ningún momento en su recurso pone de manifiesto una quiebra del principio de proporcionalidad de las penas o una arbitrariedad o falta de motivación por parte de la Sala de instancia en la fijación de la pena que le es efectivamente impuesta.

B.- Recurso de Ángel Jesús.-

SEXTO

En el primer motivo de su recurso señala la infracción del derecho a la presunción de inocencia, considerando que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente en la medida en que si bien nunca ha negado que fuera el gerente de Fontsere Coma, S.A. en la época en que se llevó a efecto el préstamo hipotecario y que, como tal, firmó el impreso de solicitud del préstamo, ello no es suficiente para condenarle por un delito de estafa, ya que se ha acreditado la existencia por encima de él de un verdadero propietario, que ostentaba el cargo de administrador (que era el Sr. Luis Angel ). Además de que no conoció las tasaciones periciales necesarias para el trámite de tales préstamos, por cuanto se confeccionaron un mes después de haber presentado la oportuna solicitud del préstamo, de manera que nunca pudo conocerlas al tiempo de firmarla; añadiendo, por otro lado, que no simuló las facturas presentadas, ni conocía su simulación.

Por otra parte, en relación con el préstamo concedido a Maronta, S.L. señala que estuvo completamente desvinculado de la negociación y tramitación del préstamo, ni tan siquiera firmó, en esta ocasión, la solicitud del mismo y no ostenta ningún cargo directivo en la entidad, siendo exclusivamente un socio de ella.

Este motivo puede agruparse con el motivo segundo de su recurso, en el que, a través de la vía del art. 849.2 LECr., insiste en el hecho de que las valoraciones de los inmuebles se confeccionaron después de haberse presentado la solicitud de préstamo de Fontsere Coma, S.A.

Los dos motivos deben ser desestimados.

El mismo recurrente manifiesta en su recurso que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta cinco indicios para obtener su conclusión probatoria. Son los siguientes: que era el gerente de Fontsere Coma, S.A.; que impuso la gestión del acusado Sr. Jorge para solventar los problemas de liquidez de la empresa; que firmó la solicitud del préstamo que la citada entidad presentó; que para obtener el préstamo se hicieron valer unas tasaciones periciales de dos inmuebles, que habían sido manipuladas; y que no se cumplió el proyecto de inversión.

Todos estos elementos permiten al Tribunal de instancia entender que el recurrente participó en las operaciones con conocimiento de su carácter ilícito. Y esa conclusión no es ilógica o irrazonable si tenemos en cuenta su posición en la entidad; el hecho de que tuvo una participación activa en la operación crediticia, presentando la correspondiente solicitud para obtener un préstamo hipotecario; operación en cuyo seno se utilizaron unos informes periciales relativos al valor de dos inmuebles que habían sido manipulados para otorgar a los mismos un valor superior al real; y, finalmente, el hecho de que las cantidades obtenidas no se destinaron al fin para el que habían sido concedidas. A ello debe añadirse la circunstancia, reconocida por el propio recurrente, de que era socio de otra entidad en la que se actuó de manera exactamente igual y por parte de las mismas personas.

Frente a estos elementos, el recurrente viene a señalar que desconocía por completo todo lo relativo a las citadas operaciones, limitándose a firmar una solicitud del préstamo. Versión fáctica que al Tribunal a quo no le parece verosímil, debiéndose compartir tal conclusión en esta instancia.

En ambos motivos de su recurso, es objeto de tratamiento el hecho de que las tasaciones periciales fueron elaboradas después representar la oportuna solicitud de préstamo. Sin embargo esta circunstancia es irrelevante ya que las valoraciones, que no se correspondían con la realidad y habían sido manipuladas, fueron presentadas en el ámbito de las operaciones descritas y no podían tener otro fin, dada su manipulación, que llevar a engaño a la entidad concedente del préstamo sobre el valor de los inmuebles que eran objeto de garantía; siendo ésta una circunstancia de relevancia indudable a la hora de tomar la decisión final sobre las operaciones descritas.

SÉPTIMO

En el motivo tercero del recurso, sostiene la infracción de los arts. 112.6 y 113 CP. 1973. Considera que están prescritos los delitos de estafa y falsedad relativos al préstamo concedido a Maronta S.L., y aquellos hechos ocurrieron entre el 7 de enero de 1995 y 5 de julio de 1995, y la querella por este hecho se admitió a trámite el día 21 de julio de 2000; esto es, transcurrido el plazo de cinco años que recoge el art. 113 CP. 1973 para las penas de prisión menor, que es laque considera correspondiente a tales delitos. Y considera que corresponde esa pena por entender que los hechos no son susceptibles de ser calificados como un delito continuado de estafa sino como dos delitos distintos de estafa, relativos a dos distintas compañías, en dos momentos diferentes y con la supuesta participación de diferentes sujetos activos.

El motivo debe ser desestimado.

Para resolver el motivo debemos determinar si los hechos son independientes o estamos ante un delito continuado. Si el delito continuado existe entonces no será de aplicación el plazo de prescripción de cinco años, sino el de diez años, tal y como ya se ha razonado en un fundamento precedente. Y, efectivamente, nos hallamos ante un delito continuado, ya que, conforme a la declaración de hechos probados de la sentencia, se cometen por los mismos autores, contra el mismo sujeto pasivo, utilizando en ambos casos sociedades mercantiles, solicitando en ambos casos préstamos hipotecarios, aportando en ambos casos las tasaciones periciales sobre inmuebles dados en garantía que han sido manipuladas, y procediendo una vez concedidos los préstamos a actuar de la misma manera, esto es, justificar el destino de las cantidades conseguidas mediante la presentación de documentos que reflejan operaciones mercantiles que nunca se produjeron en la realidad.

No hay duda alguna de que estamos ante un delito continuado, pues, se cumplen todos los elementos establecidos en el art. 69 bis del CP. 1973, por lo que no cabe hablar de prescripción.

En efecto, pues, ha existido un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión realizaron una pluralidad de acciones que ofendieron a varias personas e infringieron el mismo precepto penal.

C.- Recurso de Cristobal.-

OCTAVO

En relación con este recurrente debemos dar por resueltos el motivo quinto, al menos parcialmente, el motivo sexto y el motivo séptimo.

En cuanto al motivo quinto, reitera que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente el art. 69 bis CP. 1973, ya que su aplicación requiere que el hecho revista notoria gravedad y afecte a una generalidad de personas. De esta manera, señala primero, que no cabe aplicar este precepto junto con la agravante de especial gravedad atendiendo a la cuantía de lo defraudado, por ser contrario al principio non bis in idem; y, segundo, que al no ser posible la aplicación deleitado precepto, sólo cabría la condena por un delito de estafa, de manera que los hechos estarían prescritos por el transcurso del plazo de 5 años.

Respecto a esta segunda alegación, ya hemos dicho que el plazo de prescripción es el de 10 años, debiendo remitirnos a lo señalado en fundamentos precedentes.

Y por lo que se refiere a la primera, el recurrente confunde la figura del denominado jurisprudencialmente "delito masa" con la del delito continuado. Y al supuesto de autos le es de aplicación esta segunda, que es perfectamente compatible con el delito de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado. Así, esta Sala entiende que la agravación prevista en el art. 69 bis CP. 1973 para el delito continuado y la que se establece por el valor de lo defraudado el art. 529.7º del mismo Código, son compatibles, dado que ambas responden a diversos fundamentos, siempre y cuando alguno o algunos de los actos que configuran el delito continuado excedan de la cuantía reiteradamente señalada para apreciar la agravante específica. En el caso del delito continuado, lo que determina la posibilidad de aumentar la pena prevista para el delito continuado es la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad mientras que la agravación del art. 529.7º CP. 1973 se fundamenta en la mayor reprochabilidad del ánimo de lucro en el autor.

En el motivo sexto se insiste en que el plazo de prescripción es el de 5 años, cuestión suficientemente contestada con anterioridad.

Y en el motivo séptimo se señala que el delito de falsedad no es referido a documentos mercantiles sino documentos privados, por lo que sólo cabría la condena por un delito de estafa y, en todo caso, tal delito de falsedad en documento privado estaría prescrito. También esta cuestión ya ha sido resuelta, considerando que los documentos no tienen el carácter de privados sino de mercantiles.

NOVENO

El motivo primero de su recurso se formula por quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba. Tal diligencia sería el "expediente de investigación" tramitado por el organismo concedente de los créditos. Se pide la unión de esta documental para que si de la misma se desprendieran irregularidades el Tribunal sentenciador las conociera así como la persona o personas que las cometieron.

El motivo debe ser desestimado.

La diligencia solicitada no puede considerarse pertinente ni útil. Y ello porque los hechos penales sólo pueden acreditarse por la prueba practicada en el procedimiento de tal naturaleza, y en el caso de autos el Tribunal a quo contó con suficientes medios ante él practicados para determinar tanto los hechos como sus responsables.

DÉCIMO

En el motivo segundo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera que ha sido condenado por las declaraciones de coimputados carentes de corroboración alguna y que los testigos que comparecieron a instancia de la defensa de los mismos o tenían relación cercana con ellos o enemistad con el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala de instancia considera probado que el recurrente era quien ostentaba la dirección rehecho de las dos entidades solicitantes de los préstamos, a través de las declaraciones dedos coimputados y la declaración testifical de empleados de una de ellas, que además señalan que fue él quien dio las instrucciones precisas en cuantía la gestión de los préstamos. Por tanto, concluye que era conocedor de las circunstancias en que se solicitaron.

La Audiencia ha tenido en cuenta las exigencias de la jurisprudencia respecto del valor probatorio del testimonio del coimputado, pues ha acudido a hechos exteriores que le atribuyen credibilidad. Tales hechos se relatan por testigos de la causa, en cuyo caso la cuestión planteada en el recurso es ajena al objeto de la casación, toda vez que se basa en consideraciones referentes a la credibilidad de las declaraciones de tales testigos, que han declarado en el juicio oral. La ponderación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo se basa en la percepción directa de la misma. Consecuentemente, el principio de inmediación no permite que esta Sala pueda, sin repetir la prueba producida, emitir un juicio sobre la credibilidad de los mismos en cuyas declaraciones se basa la sentencia, dejando siempre a salvo la cuestión de la irracionalidad de la valoración probatoria, si bien esta cuestión no se ha planteado ni se aprecia en el presente caso.

DÉCIMOPRIMERO

En el motivo tercero se acude a la vía del error de hecho del art. 849.2 LECr., considerando que el error se comete al declarar la sentencia que el recurrente intervino en la concesión del préstamo a Fontsere Coma, S.A., cuando en la causa obran documentos de la entidad Gainsa Consultores Asociados de los que se deduce que fue esta entidad la que se encargó de la gestión y tramitación del préstamo.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 489.2º LECr., sólo se refiere a la prueba documental y en particular sólo a los documentos que tienen fuerza vinculante sobre la verdad de su contenido. El recurrente invoca documentos que carecen de carácter documental a los efectos del recurso de casación por infracción de ley. Además, tampoco cabe entender que las consideraciones del recurso contengan una impugnación admisible de este aspecto de la sentencia, basada en el apartamiento del razonamiento sobre la prueba de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, ya que la conclusión de que el recurrente intervino en las operaciones se extrae de forma coherente de declaraciones personales obrantes en la causa.

DÉCIMOSEGUNDO

En el motivo que resta por resolver (que es el cuarto), se alega la infracción directa de ley por aplicación indebida del delito de estafa, ya que no concurre "el elemento subjetivo del injusto, esto es el del ilícito enriquecimiento o ánimo de lucro", ya que no se prueba que el recurrente haya obtenido enriquecimiento alguno.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no discute en este caso los hechos tal y como los relata la sentencia, y se limita a decir que si no se enriqueció no cometió delito de estafa. El motivo no puede ser atendido, ya que el enriquecimiento personal no es elemento típico de tal delito, y es claro que en el supuesto de autos concurrió el engaño que produjo el error que fue causa, a su vez, del acto de disposición patrimonial.

D.- Recurso de Inocencio.-

DÉCIMOTERCERO

En este caso, el propio recurrente agrupa los motivos primero y noveno de su recurso de casación, formulados por infracción del derecho aun proceso con todas las garantías y del derecho ala tutela judicial efectiva. Considera que tal infracción se produce porque los hechos datan del año 1995 y no se amplía la querella para incluir al recurrente hasta el año 2000; aún así no se le informa de la acusación y de sus derechos hasta el día 22 de marzo de 2002, lo que le ha producido una indefensión evidente. Además, se añade que tras declarar como imputado en el procedimiento, y tras tener por primera vez noticia del mismo, tuvo sólo 17 días para ejercitar su derecho a la defensa, por cuanto en dicho plazo se dio por finalizada la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

  1. El derecho a la tutela judicial efectiva, como lo viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, garantiza el acceso a la jurisdicción, incluyendo el derecho a recurrir, y a obtener una decisión judicial jurídicamente fundada, favorable o no. Es indudable, por lo tanto, que la sentencia recurrida no lo ha vulnerado, toda vez que el recurrente tuvo acceso al proceso y pudo en el mismo ejercer los recursos que el ordenamiento jurídico preveía, así como no cabe duda que obtuvo una decisión jurídicamente fundada. Buena prueba de ello es el mismo contenido de su recurso, en el que se dice que el 3 de julio de 2000 se presentó escrito de ampliación de querella contra él, que fue admitida a trámite; y, sin tomarle declaración ni practicar actividad instructora alguna contra él, se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el día 13 de marzo de 2001 y, con posterioridad, auto de apertura de juicio oral. Luego, la Audiencia Provincial de Barcelona obliga a retrotraer las actuaciones para que el órgano instructor tomase declaración al recurrente como imputado, declaración que presta el día 22 de marzo de 2002. El día 8 de abril de 2002 se da por finalizada la instrucción y el día 12 de julio de 2002 se dicta auto de apertura de juicio oral, incluyendo al recurrente entre los acusados.

    Es decir, cuando se apreció una irregularidad procesal en el trámite de la instrucción, fue subsanado, ordenando el órgano ad quem la práctica de las diligencias necesarias para entender bien formulada la acusación contra el recurrente.

  2. Por otra parte, el recurrente considera que se vulneró el derecho al proceso con todas las garantías, porque tuvo poco tiempo para ejercer su defensa desde que se le tomó declaración hasta que se finalizó la instrucción; sin embargo, esta queja no puede ser acogida.

    En efecto, pues, evidentemente desde que se le tomó declaración hasta la finalización del procedimiento con la sentencia, el recurrente pudo alegar y proponer los medios de prueba que consideró oportunos. Por consiguiente, pudo ejercer el derecho de defensa.

DÉCIMOCUARTO

Los motivos segundo, tercero, quinto y séptimo pueden ser resueltos conjuntamente, ya que en todos ellos se niega la comisión de los hechos por parte del recurrente.

El motivo segundo alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, considerando que no concurre ni ánimo de lucro ni dolo de engañar, toda vez que no se relaciona al recurrente con los demás acusados y los hechos probados serían en todo caso constitutivos del delito de prevaricación. Se añade que con los hechos probados sólo puede decirse que el recurrente debería haberse dado cuenta de las irregularidades de los documentos presentados, pero no que efectivamente se diera cuenta y que, no obstante, los tramitó, ya que ello requeriría cuando menos la prueba de un previo concierto con los solicitantes del préstamo o bien de la intención de obtener algún tipo de lucro como móvil de su falta de diligencia.

En el motivo tercero, si bien se acude al quebrantamiento de forma por insuficiencia en el relato de hechos probados, se reiteran argumentos ya señalados en el motivo anterior, como son la ausencia de connivencia del recurrente con los otros acusados y la carencia de ánimo de lucro en su actuar, entendiendo que los hechos no recogen ninguna expresión de la que se desprenda la connivencia, la participación, el común acuerdo o la relación con un plan preconcebido conjuntamente entre el recurrente y el resto de acusados.

En el motivo quinto, reconsideran infringidos los preceptos reguladores de la estafa, pero no por una errónea subsunción de los hechos, sino porque no se ha probado la existencia en el recurrente de ánimo de lucro ni de ánimo de engañar.

Finalmente, en el motivo séptimo, también acudiendo a la vía de la infracción directa de ley, se dice que no concurren los elementos del tipo de la estafa sino los del delito de prevaricación administrativa, y al no haber sido acusado de este delito debería ser absuelto.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

  1. El recurrente considera que en su actuar pudo, a lo sumo, haber una negligencia en el desarrollo de su función, pero no una connivencia con el resto de acusados para cometer el delito de estafa. De seguirse la hipótesis del recurrente estaríamos ante los siguientes hechos: por parte dedos empresas, dirigidas o de las que forman parte el resto de acusados, se formulan dos solicitudes de préstamos, presentando en ambas sendos informes de tasación de inmuebles que han sido manipulados, mediante una alteración mecanográfica del valor del metro cuadrado. Ello da lugar a que su valoración sea notoriamente superiora la real. Cuando tales solicitudes llegan hasta el recurrente, que debe proceder a su análisis, ni observa la alteración ni se da cuenta de que el valor de los inmuebles es superior al usual y, a continuación, emite informes favorables a la concesión de los préstamos, recogiendo expresamente en ellos el valor alterado de las fincas.

    Sin embargo, esta conclusión no puede ser compartida a la vista de los indicios con los que contó el Tribunal de instancia.

    En primer lugar, el Tribunal de instancia valora el hecho de que el recurrente trabajaba como analista en el organismo concedente de los préstamos desde el año 1989 y era el Jefe de Inversiones desde el año 1993. De ello deduce que tenía conocimiento preciso de cómo operaba excitado organismo en la solicitud y concesión de préstamos como los del supuesto de autos; así como que conocía los valores de mercado de los inmuebles, el valor global de tasación y el valor unitario por metro cuadrado en polígonos industriales. Efectivamente, es razonable pensar, precisamente por el tiempo que desarrollaba dicha actividad y la experiencia acumulada en el mismo, que el recurrente era conocedor de la dinámica de tramitación y concesión de los préstamos, incluyendo los documentos necesarios para la misma, por lo que es factible deducir que conoció la alteración de los informes de tasación, ya que no sólo conocía los mismos sino el valor usual de los inmuebles tasados.

    Efectivamente, el Tribunal considera acreditado otro elemento que deriva de una conclusión lógica: por su antigüedad en el trabajo conocía la apariencia externa de los certificados de tasación de Arquitasa, sociedad de tasaciones que trabajaba con frecuencia con el Instituto Catalá de Finances (I.C.F.), y que debía efectuar un informe sobre la suficiencia de las garantías. Pues bien, si tales informes habían sido modificados, lo que según la sentencia de instancia era claramente visible, y en ellos constaba un valor de los inmuebles que era superior al usual, circunstancia que también es razonable pensar que era conocida o debía ser conocida por el propio recurrente dada su experiencia en el sector, entonces no debió emitir el informe favorable para la concesión de los préstamos. Sin embargo, sí lo hizo reproduciendo además en ellos el valor alterado de los inmuebles.

    Ante ello, el razonamiento que obtiene el Tribunal de instancia acerca de la participación del recurrente en los hechos no vulnera su derecho a la presunción de inocencia, por no ser arbitrario o irrazonable, ya que es factible y verosímil entender que el recurrente, al actuar así, no lo hacía por una mera negligencia, sino que actuaba en connivencia con las personas que dirigían o formaban parte de las sociedades, y con la finalidad de no ejercer los mecanismos de control a los que estaba obligado, a fin de inducir a engaño al órgano concedente de los préstamos.

  2. De lo dicho, es deducible que el recurrente actuó con dolo y ánimo de lucro, bastando con que en el delito de estafa se produzca el enriquecimiento de un tercero, que es lo que sucede en el supuesto de autos, ya que las dos entidades señaladas obtuvieron los préstamos por una importante cantidad de dinero.

DÉCIMOQUINTO

En el motivo cuarto se sostiene la incongruencia omisiva de la sentencia, por considerar que no resuelve todos los puntos objeto de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

En realidad, en el motivo no se pone de manifiesto la ausencia de resolución sobre alguna pretensión jurídica oportunamente deducida, sino que considera que, a la vista de distintos elementos existentes en la causa, no se debió declarar la comisión rehechos por parte del recurrente. Es decir, considera que los hechos probados deberían haber sido otros, alegación que no guarda relación alguna con una posible incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose afirmado precedentemente la razonabilidad de la conclusión probatoria obtenida por el Tribunal a quo.

DÉCIMOSEXTO

El motivo sexto se formula por error de derecho del art. 849 LECr., señalando como documento acreditativo del mismo el informe de la Sindicatura de Cuentas, adjuntado como documento nº 6 al escrito de conclusiones de la parte. Se trata de un informe del órgano fiscalizador de la gestión económica, financiera y contable del sector público de Cataluña; informe del que se deduciría, según el recurrente, que las irregularidades en los documentos objeto del procedimiento no eran tan evidentes que necesariamente tuvieran que detectarse.

El motivo debe ser desestimado.

El éxito del motivo formulado exige que el error, referido a determinado dato fáctico incluido u omitido en el hecho probado, resulte evidenciado por lo que demuestre un verdadero documento desde su misma literosuficiencia y por su propia eficacia probatoria directa, sin necesidad de consideraciones hipotéticas ni de razonamientos valorativos y sin contradicción alguna de ningún otro elemento probatorio. Desde esta perspectiva, aún aceptando que la conclusión del informe de la Sindicatura de Cuentas fuera la que el recurrente señala, no sería posible apreciar error en los hechos probados, por cuanto la valoración que efectúa un órgano administrativo fiscalizador no puede sustituir a la conclusión alcanzada por un órgano jurisdiccional en la determinación de un hecho, tras la práctica de la prueba oportuna en su presencia.

DECIMOSÉPTIMO

En el motivo que resta resolver, se sostiene el quebrantamiento de forma por denegación de prueba. El recurrente entiende que ante la declaración de unos testigos propuestos a petición del Instituto Catalá de Finances (I.C.F.), que no habían declarado con anterioridad en fase de instrucción, y que eran los únicos testigos que conocían o habían tenido relación con él, se solicita que se incorpore como prueba documental la resolución del director general del ente citado de "cierre y archivo del expediente disciplinario".

El motivo debe ser desestimado.

La prueba solicitada no es pertinente ni útil, ya que pretende la unión de un documento emitido por un órgano administrativo para intentar acreditar la ausencia de irregularidades en la actuación del recurrente, cuando precisamente esa circunstancia forma parte de los hechos objeto del procedimiento penal, en la medida en que tales irregularidades podrían constituir parte del engaño típico de la estafa. Para acreditar tales hechos el Tribunal contó con la prueba que se practicó ante él, sin que la valoración jurídica emitida por el órgano administrativo pueda sustituir la consideración obtenida por el órgano penal.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Luis Angel, Ángel Jesús, Cristobal y Inocencio contra sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra ellos mismos y dos más por un delito continuado de estafa.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.