STS 96/2007, 13 de Febrero de 2007

La primera censura de este recurrente se instrumenta como un quebrantamiento de forma que residencia en el art. 851-1º L.E.Cr . por contradicción en los hechos probados.

1. La contraposición de dos afirmaciones la halla por una parte en el hecho probado nº 2º en el que se dice que los acusados "hicieron otro documento con papel notarial obtenido irregularmente", y por otra, esa alegación parece negarse en el antecedente de hecho segundo, apartado A, en el fundamento jurídico 5º y en el fallo de la sentencia, en los que se deja sentado que la falacia o falsedad se cometió ante el notario de Madrid D. Agustín Pérez Bustamante de Monasterio, en la escritura ante él otorgada con el nº 1500 de su protocolo el día 29 de octubre de 1997.

2. De la consideración conjunta de los datos que ofrece el recurrente es altamente probable que el tribunal cometiera un desliz al redactar los hechos probados, por mimetismo con la conducta precedente de los acusados que confeccionaron ellos mismos el documento falso, cuando la falsedad o engaño en la constitución de la hipoteca sobre un bien que no era suyo (aunque la formalidad de las escrituras y registro proclamen otra cosa) en relación a una letra que no respondía a operación alguna, fue materializada con la intervención de un notario, ignorante de los datos que se le ocultaban. Pero en todo caso se trataría de un error, no de una contradicción.

Mas, a pesar de ello, la jurisprudencia de esta Sala no permite acoger los argumentos que se aducen por simples razones formales.

En primer lugar la contradicción factual se ha de producir entre pasajes, frases o afirmaciones contenidas todas ellas en los hechos probados, cosa que no sucede en la hipótesis que se plantea, en la que la discordancia entre los hechos se produce entre el factum por un lado y los antecedentes de la sentencia, fundamentación jurídica y fallo, por otro. Esa sóla circunstancia bastaría para desechar la pretensión, precisamente por no ser "interna" la contradicción, esto es, entre los mismos hechos probados.

Junto a tal obstáculo impeditivo, esa protesta también se hallaría carente del requisito de la "causalidad" o eficacia de la contradicción en el fallo de la sentencia. Efectivamente, resulta indiferente que la falsedad se hiciera de un modo o de otro, ya que en todo caso integra el mismo delito y también posee igual repercusión civil, habiendo sido anulada la escritura en el fallo sentencial conforme a las peticiones de las partes. En consecuencia, ninguna influencia ha tenido en el fallo, ni en sus aspectos penales ni en las responsabilidades civiles o consecuencias de este orden.

Por todo ello el motivo se desestima.

En directa relación con el anterior, en el correlativo ordinal, alega infracción de ley (art. 849-2 L.E.Cr.), estimando cometido por el tribunal a quo un error de hecho en la apreciación de la prueba. 1. Insiste el recurrente en que resulta patente que la afirmación del hecho probado segundo en el que se hace constar que los acusados "con fecha 29-10-97, hicieron otro documento con papel notarial obtenido irregularmente" evidencia un error del tribunal, ya que el contrato de hipoteca en garantía de la letra se celebró ante el notario de Madrid D.Agustín Pérez-Bustamante el 29-10-97, con número de protocolo, obrante a los folios 900 a 911 del Tomo 5º. El error pudo haber sido fruto del automatismo, trasladando a la falsificación de su hipoteca la misma dinámica comisiva que se había utilizado previamente para falsificar otras escrituras.

Como documentos cita varios folios de las diligencias procesales en las que aparece la fotocopia de la escritura, el reconocimiento de los acusados y el propio testimonio del notario autorizante, confirmando que la escritura se otorgó a su presencia (folio 2090).

2. A pesar de que en relación al fondo de la protesta le puede asistir razón al recurrente dada la realidad del deliz, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido perfilando la clase de documentos que pueden tener virtualidad casacional para alterar el factum y entre ellos no se encuentra, ni las fotocopias de un documento (escritura notarial) que ha sido declarado falso, extremo que no niega el recurrente, ni tampoco las declaraciones de los acusados o testigos, aunque se hallen documentadas, dada su inequívoca naturaleza de pruebas personales.

Pero además, junto a tal impedimento se tropezaría con la falta de practicidad del motivo, incapaz de alterar el fallo sentencial, aun partiendo de la realidad del error, lo que hace que reclamaciones no causales o anodinas no prosperen.

Por otro lado no debemos olvidar que los acusados prestaron conformidad sobre los hechos que se les imputaban y redactado en determinados términos el factum no lo recurrieron.

En resumidas cuentas, aun partiendo de que es más que probable que el error se haya producido, la doctrina de esta Sala impide la estimación del motivo.

Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. en el ordinal del mismo número se entiende vulnerado el art. 24-1º C.E ., en su proyección de tutela judicial efectiva.

1. Considera el impugnante, en sintonía con los dos anteriores motivos, que la vulneración del derecho invocado con producción de indefensión se ha producido por haber denegado la Audiencia la petición de corrección del error deslizado, que a su vez se intentó subsanar a través de un recurso de aclaración, al que tampoco accedió el tribunal de origen bajo la argumentación de que ello suponía una corrección de una cuestión de fondo, que debía realizarse a través de los recursos pertinentes.

   Si no se rectifica el desliz en casación se hallaría desamparado ante la imposibilidad de exigir responsabilidades civiles al notario ante el que se otorgó la escritura que dio la fé en el otorgamiento de una identidad inexistente.

2. Ciertamente que la rectificación o subsanción de un error por la vía de la aclaración de sentencia no resultaba procedente, ya que se pretendía la modificación de los hechos probados, a los que habían prestado conformidad los acusados, excediendo con mucho la pretensión de las finalidades aclaratorias.

   Ahora bien, el hecho de que la rectificación no se acoja en casación por no afectar a los aspectos penales y civiles, directamente empeñados en la causa, no significa que el recurrente no pueda apoyarse en la realidad de la escritura falsa, otorgada ante el notario, frente a una eventual reclamación, fuera de este proceso.

   El relato de hechos probados puede estar afecto de un error, que por su falta de practicidad para el juzgador penal, no puede o debe corregir, pero que en ningún caso, en una eventual reclamación civil posterior, bajo presupuestos distintos a las pretensiones penales y civiles resueltas en la causa, puede afectarle ya que no se produce un efecto prejudicial positivo con proyección en la jurisdicción civil.

   El recurrente tiene abierta esa vía para llevar a efecto una reclamación de esa clase. Bastaría con aportar testimonio de la escritura falsa o remitirse al protocolo del notario actuante o a los registros notariales centrales para justificar que la escritura falsa se produjo en una notaria concreta, a lo que podría añadirse la justificación testimoniada de lo depuesto en la causa penal por el notario, sin olvidar las peticiones interesadas por las partes y el fallo de la sentencia declarando nula la escritura de constitución de hipoteca.

   La tutela judicial efectiva en el futuro ejercicio de acciones civiles no ha sido limitada.

   El motivo ha de decaer.

En el correlativo ordinal se denuncia, a través del art. 849-1º L.E.Cr . la infracción del art. 111 C.P., en relación al 34 de la Ley Hipotecaria. 1. El recurrente pretende que un efecto impagado, constituído por la letra de cambio falsa que imaginariamente representaba un importante crédito garantizado con hipoteca, se haga efectivo con mantenimiento de la garantía hipotecaria, dada su condición de tercero de buena fe, conforme al art. 34 de la Ley Hipotecaria .

2. Se puede invocar la posición de un contratante de buena fe, pero la pretensión propugnada carece del más mínimo fundamento. La secuencia de los hechos nos demuestra la sinrazón de los argumentos aducidos. Los hechos, según resume el Fiscal, podrían estructurarse del siguiente modo: "se constituye por los acusados hipoteca el 29-10-1997 sobre la finca de autos bajo la identidad falsa de Arturo (fallecido años antes), y a esa falsa identidad del constituyente se sumaba la presentación del título de propiedad de la finca también falso (una escritura de venta de la titular DYNMORE a favor del tal Arturo que los acusados habían confeccionado por sí con papel notarial). Con la hipoteca se aseguraba el pago de una letra emitida por los acusados y por tanto imaginaria, de la que era tenedor un tal Eusebio al que la sentencia tilda de desconocido. El recurrente intervino a los dos días de constituirse la hipoteca, en garantía de tal letra, al serle endosada el 31-10-1997 por Eusebio por contrato privado y precio de 36 millones de pts. El recurrente instó ejecución hipotecaria (autos 376/1998 del Juzgado de Alcobendas nº 1), suspendida a raíz de la presente causa penal.

3. En atención a tal presupuesto fáctico, es patente que siendo nulo por causa ilícita el contrato en el que se creaba un crédito, nulas han de ser las garantías u obligaciones accesorias que garantizaban tal crédito (art. 1305 y 1857 C.Civil ).

Por otro lado el art. 34 de la Ley Hipotecaria consolida o valida las adquisiciones a non domino de inmuebles a título oneroso, que a su vez sean inscritas en el Registro de la Propiedad, supuesto en absoluto coincidente con la situación del recurrente, que únicamente pretende que se mantenga una garantía que se constituyó falazmente para asegurar el cumplimiento de obligaciones inexistentes.

El motivo ha de claudicar.

El último de los motivos que formaliza lo es por corriente infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., estimando indebidamente aplicado el art. 123 C.Penal y 240 L.E.Cr.

1. El censurante muestra su discrepancia acerca de la decisión de la Audiencia en materia de costas al no imponer a los acusados las correspondientes a tal acusación particular.

   Tampoco incluye las causadas por Club Financiero por no haberlas solicitado, decisión no combatida en casación. Por el contrario, se impusieron a los condenados las costas del recurso de la acusación particular DYNMORE.

   Las razones que arguye la Audiencia provincial para no incluir las de esta acusación son la desestimación de las pretensiones civiles articuladas por ésta, amén de haberse revelado su intervención en el proceso como perturbadora.

   A estas alegaciones el ahora impugnante replica que su pretensión penal fue acogida íntegramente y la civil sólo rechazada en su alcance o extensión con que fue solicitada, estimando por otro lado no perturbadora su intervención en la causa.

2. Esta Sala ha venido estableciendo una doctrina respecto a los criterios de imposición de costas causadas por las acusaciones al condenado en sentencia que puede resumirse en los tres siguientes apartados:

   1. la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente supérflua, inútil o gravemente pertubadora o también cuando las peticliones fueren absolutamente heterogéneas a las del Mº Fiscal y a las acogidos definitivamente por la sentencia.

   2. a su vez no serán necesarios razonamientos explicativos sentenciales cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión.

   3. en cualquier caso no debe pronunciarse el tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

3. Descendiendo al caso concreto es perfectamente comprobable que las peticiones de orden estrictamente penal formuladas por el recurrente, coincidentes con las del Mº Fiscal, fueron enteramente acogidas en la sentencia. También la pretensión civil en materia indemnizatoria fue reconocida en la cuantía solicitada, que deben satisfacer los acusados como indemnización de perjuicios. Lo que no establece la sentencia es que el perjuicio ocasionado estuviera garantizado por una hipoteca inmobiliaria.

   Así pues, en su conjunto, no podemos afirmar que las pretensiones esgrimidas por el recurrente fueran manifiestamente desproporcionadas o heterogéneas con la que el Fiscal formuló. La única divergencia radica en el alcance de la responsabilidad civil, no en su cuantía, sino en la forma de garantizar el pago de la misma.

   Por último, el aserto de la sentencia, según el cual, la intervención de la acusación fue perturbadora no está secundado por argumento alguno que lo justifique.

   En consecuencia, siendo la regla general la inclusión de las costas, el motivo debe estimarse.

   Recurso de Club Financiero Inmobiliario S.A.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . estima, en el primer motivo, indebidamente aplicado el art. 217 L.E.Cr . en la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

1. Nos dice el impugnante que la Audiencia ha condenado en la pieza de responsabilidad civil al titular registral Club Financiero Inmobiliario S.A. a la restitución de la finca litigiosa a Dynmore Finance INC, sin haberse practicado prueba alguna y sin que las pruebas en las que dice fundarse la sentencia hayan sido obtenidas de acuerdo a los principios y normas que regulan la solicitud y práctica de prueba en el proceso. Al faltar prueba en el juicio oral no puede reputarse enervada la presunción de buena fe que proclama el art. 34 de la Ley Hipotecaria con infracción de las normas sobre carga de la prueba.

   Ante la circunstancia especial que caracteriza al derecho penal en el que se permite una acumulación heterogénea de procesos, uno penal y otro civil en un procedimiento único, no debe impedir la vigencia de los principios o reglas procesales vigentes en el segundo, en especial el art. 217 L.E.Civil, relativo a la distribución de la carga de la prueba ante la ausencia de prueba contradictoria para fundar el fallo recaído.

2. La sucesión de hechos en el proceso, que el recurrente desarrolla, delimitan la controversia, que siguiendo al Fiscal procede remumirlos en los siguientes apartados:

   1. Al inicio de las sesiones del juicio oral se prestó conformidad por todos los acusados, ratificada por los defensores, en cuanto a los hechos, la calificación penal y las penas solicitadas por las acusaciones, y esa aquiescencia se tradujo en una sentencia condenatoria de conformidad.

   2. No se alcanzó, sin embargo, acuerdo respecto de la responsabilidad civil. Dicha disconformidad con la pretensión civil no fue tanto por el hecho de que los acusados no la aceptaran, sino debida a que las acusaciones interesaban pronunciamientos condenatorios de distinto alcance y tenor, en los que se evidenciaba una clara contraposición de interses entre Dynmore y Club Financiero. Así:

   1) el Ministerio Fiscal y Dynmore Finance INC pretendían la nulidad de las sucesivas escrituras otorgadas falsamente por los acusados en relación a la finca registral 14.565 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, finca de 10.000 metros cuadrados sita en La Moraleja, que a espaldas de su verdadera propietaria Dynmore había sido transferida por los acusados a terceros, y, en consecuencia, solicitaban la nulidad de la escritura de 12 de noviembre de 1998 de venta por el previo adquirente mendaz Infime al Club Inmobiliario, lo que provocaría la restitución de la finca a su originaria propietaria Dynmore y la obligación de los acusados de indemnizar a Club Financiero por importe de la parte del precio pagada por ellos.

   2) por el contrario Club Financiero, ahora recurrente (en postura coincidente con el también recurrente Alexander ), sostuvo en su conclusiones que no cabía declarar la nulidad de la escritura notarial en la que adquiría a Infime por compraventa tal finca, habida cuenta de que le amparaba la posición de tercero hipotecario, posición que juzgaba irreivindicable al amparo de los arts. 34 de la Ley Hipotecaria y 111.1 del CP.

   Sobre esa base fáctica la entidad recurrente sostiene que no hubo juicio ni contradicción en la pieza de responsabilidad civil y la prueba documental en que tuvo su apoyo argumental la sentencia fue tenida en consideración en aquellos aspectos que el tribunal escogió de los distintos documentos o pruebas documentadas obrantes en el proceso.

3. Una primera circunstancia que se aprecia en el planteamiento del motivo, que cegaría toda posibilidad de estimación, posee un carácter formal o procesal. Así, el recurrente, acogiéndose a la vía del art. 849-1º

   L.E.Cr ., prevista para las infracciones de normas sustantivas, invoca una norma estrictamente procesal (art. 217 L.E.Cr .), donde se establece la distribución de la carga de la prueba, lo que nos sitúa en lo que debió ser causa de inadmisión, conforme a los arts. 884, 1º y 4º y 885.1 L.E.Cr ., y que ahora debe tornarse en causa de desestimación. La necesidad de señalar preceptos sustantivos en los que se advierta un error subsuntivo (error iuris) alcanza tanto a preceptos penales como de otro orden, pero siempre que posean igual naturaleza, como se expresa con la frase contenida en el precepto "otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

4. No obstante, con el carácter de obiter dicta y en evitación de cualquier repercusión que pudiera tener la protesta articulada por el recurrente en sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva o del derecho de defensa, pasamos a analizar el problema, centrado en la supuesta resolución de la cuestión de la responsabilidad civil sin pruebas.

   De principio hemos de dejar sentado que una base probatoria o presupuesto fáctico sobre el que debe asentarse la resolución de la responsabilidad civil es la aceptación o asunción de las imputaciones, hecha por los acusados como dato incontestable, lo que ha pasado a formar los hechos probados de la sentencia, que en esencia no son más que la descripción de hechos que por las acusaciones públicas y particulares (también la del recurrente) atribuyen a los acusados y que estos aceptan.

   Con la conformidad en el proceso penal se dejan fijados unos hechos que son los que sustentan la calificación jurídica, en base a los cuales cabe deducir consecuencias en orden a la responsabilidad civil, en cuanto dimanante de delito.

   En nuestro caso, ante tal conformidad el juicio sólo continúa con finalidades resolutivas civiles, como lo refiere el art. 695 L.E.Cr .: "la discusión y producción de pruebas se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil".

   No puede, pues, ignorarse el inmodificable punto de partida integrado por los hechos aceptados declarados luego probados por conformidad de todos los acusados, al objeto de decidir la responsabilidad civil dimanante de delito.

5. Respecto a la supuesta inexistencia de la celebración de juicio en la causa para su resolución (juicio de conformidad en el aspecto penal y de responsabilidad civil con contradicción), existen elementos fácticos y normativos que nos indican lo contrario. Destacamos los siguientes:

   1. las partes acusadoras entre las que se encuentra el recurrente solicitaron la apertura y celebración del juicio sobre las cuestiones relativas a la responsabilidad civil, en su escrito de calificación provisional (art. 781-1 L.E.Cr .). Así se desprende del escrito del recurrente de 20 de junio de 2003, que interesa del juez de instrucción tal apertura que se produce en auto de fecha 20 de agosto de 2003 .

   2. tanto el Fiscal como las partes acusadoras solicitaron prueba para el acreditamiento de los aspectos penales y civiles del proceso, especialmente de este último.

      La parte recurrente en relación a la prueba documental propugnó "que se tuviera por reproducida la obrante en autos (folio 3697)". En respuesta a las peticiones probatorias la Audiencia de Madrid en auto de 20 de julio de 2004, declara pertinentes las pruebas propuestas por el Mº Fiscal, las acusaciones particulares y las defensas para su práctica en el juicio oral.

   3. el impugnante también hizo referencia en su escrito de acusación a otra prueba solicitada como anticipada, sin que en el acto del juicio haya renunciado a ella, ni realizado protesta o formulado queja alguna en relación con la supuesta ausencia de solicitud de prueba, silenciando este extremo en todo momento.

   4. pero es que si nos atenemos a los preceptos procesales aplicables al caso, la Audiencia en respuesta a los mismos nos dice: "al no haber acuerdo en el aspecto relativo a la responsabilidad civil en aplicación de lo dispuesto en el art. 695 LECr . el juicio tuvo que continuar....". Y continuó alcanzando el trámite de informe

      (art. 788.3 L.E.Cr .) que tuvo lugar para que las partes expusieran oralmente "cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos".

   5. según se desprende del acta del juicio oral (folios 780 y 781 del Rollo de Sala) alguna de las partes acusadoras aporta determinada documentación. Todos los recurrentes en trance de sostener sus motivos se apoyan en la prueba documental obrante en autos, especialmente Club Financiero, que lo hace para sostener su posición de tercero hipotecario al amparo del art. 34 L.Hipotecaria (ver motivo 3º del recurrente).

   6. la propia sentencia nos habla de manera nítida de "la prueba documental aducida por las partes" o que "fue asumida la obrante en autos por las partes...". En consecuencia cuando el fundamento jurídico segundo nos dice "que las partes estuvieron conformes en que no se practicase prueba en relación con este extremo", el relativo a la responsabilidad civil, debe entenderse que se renuncia a la práctica de otras pruebas que no

      fueran la documental, anticipada, aportada a juicio o reproducida.

      Recalcando más la idea en el fundamento jurídico 4º, se expresa en los siguientes términos: "...... con

      dicha prueba documental tenemos bastante para formar nuestro criterio" y añade "mucho más cuando ese criterio que formamos a partir de esa prueba documental......".

6. Como corroboración de que ninguna indefensión se ha causado al recurrente por no aceptar los criterios de la carga de la prueba, previstos en la L.E.Civil (art. 217) es que aunque reputáramos aplicable el art. 429.8 L.E.Civil, al que podemos acudir por la vía de la subsidiariedad que prevé el art. 4 de esa misma ley rituaria, en éste se establece que "cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieren aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales y ni las partes ni el tribunal solicitaran la presencia de peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración de juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquél en que termine la audiencia".

   Perfectamente se distingue en este caso el sentido que debe darse a la celebración de juicio, que sólo se identifica con el desarrollo de las pruebas personales en el propio acto del plenario para cubrir el requisito de la contradicción.

7. Como conclusión a todo lo expuesto hemos de afirmar que hubo juicio, limitado esencialmente a la prueba documental y las asimiladas a la misma o consecuencia de ella (relato fáctico de las imputaciones aceptadas, informes periciales documentados no combatidos por las partes o prueba de presunciones judiciales, derivada de la documental). El tribunal no eligió dentro del acervo probatorio de forma caprichosa, azarosa o gratuita los documentos o testimonios que sustentaban la decisión sentencial.

   El recurrente pudo aportar, como hizo en su momento, los documentos que estimó conveniente o impugnar los aportados por las demás partes, argumentando en el informe oral en consecuencia y no lo hizo. Sí se apoyó por el contrario en la prueba documental para sostener su posición de tercero hipotecario del art. 34 L.H .

   Y desde luego, no es posible admitir que no se practicara la prueba en la pieza de responsabilidad civil. En ella y por razones prácticas de ordenación del proceso se hacen constar determinadas decisiones o se lleva a ella testimonio de otras acordadas en autos principales, pero la prueba del proceso penal, que se desarrolla en el plenario, es una y de ella debe obtenerse la convicción judicial que permita resolver todas las pretensiones articuladas así penales como civiles.

   Por todo lo expuesto el motivo deberá rechazarse.

En el segundo de los que formaliza, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J ., considera conculcados los derechos constitucionales contenidos en el art. 24-1º y 2º C.E . en relación con los arts. 9-1º y 3º del mismo texto fundamental.

1. El censurante protesta porque ni siquiera se articuló prueba sobre la responsabilidad civil y en cualquier caso no se respetaron los principios procesales civiles de rogación, carga de la prueba y congruencia al dictarse una sentencia en la que se declara la ausencia de buena fe en la adquisición del inmueble, a pesar de la presunción de titularidad legítima que conforme al art. 38 de la Ley Hipotecaria, debe dispensarse siempre al titular registral.

   Especialmente rechaza la consideración de prueba al contenido de las declaraciones vertidas en el proceso penal en su fase investigadora, bien ante la policía o ante el juez instructor, que carecen -en su tesisde capacidad probatoria, como pruebas testificales, pues ni se solicitó la práctica de esta prueba ni siquiera se pidió su lectura en juicio.

2. Los derechos que se dicen infringidos no lo han sido, a pesar de lo argumentado por el recurrente.

   En primer lugar en atención a las declaraciones de los fundamentos jurídicos de la sentencia, reproducidos en lo neceasrio en el motivo anterior, se concreta como único apoyo probatorio sustentador del fallo sentencial la prueba documental, lógicamente como indicamos con todas sus implicaciones.

   Así, la prueba legítima comprendería:

   1. el relato de hechos probados, en cuanto relación fáctica inalterada de las imputaciones que el propio recurrente hacía y que fueron aceptadas por los acusados. b) la documental pública y privada, obrante en la causa, a la que puede acceder directamente el tribunal sentenciador, de la mano del art. 726 L.E.Cr . entre la que debe incluirse la reproducida y la aportada en el acto del juicio, ante la ausencia de impugnaciones.

   3. debe calificarse igualmente de documental pública, conforme al art. 317-1º L.E.Civil, al que se llega por la vía del art. 4º de la misma ley (en cuanto ofrece un concepto de documento público en armonía con el art. 26 del Código Penal ): "las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas se expidan por los Secretarios judiciales". Conforme a tal conceptuación el contenido sustancial de una declaración testifical no podrá introducirse en el proceso penal con el carácter de tal prueba testifical tendente a enclarecer los hechos de la causa, pero los datos objetivos que rodean tal declaración, pueden surtir plenos efectos probatorios si no son impugnados.

      Por consiguiente, bien se hubiera realizado la declaración ante la policía (funcionarios públicos en ejercicio de su cometido oficial) o de la autoridad judicial bajo fe de secretario, el documento es susceptible de acreditar que un testigo concreto e identificado prestó declaración ante tal funcionario, un día preciso y en determinada causa seguida por uno u otro delito.

   4. como dijimos la prueba de presunciones judiciales, llamada también en el proceso penal de inferencias, extraídas a partir de los datos ofrecidos conforme a los tres apartados anteriores, también debe surtir efectos probatorios (art. 386 L.E.Civil ).

3. Conforme a lo que acabamos de razonar es evidente que el tribunal de origen dispuso de suficiente prueba documental para fundar la decisión que ahora se combate.

   Ante la regularidad de la prueba que acredita la exclusión de la buena fe del tercero adquirente del inmueble, la parte recurrente pudo combatirla y refutarla en los términos que estimara conveniente, pero no sólo no la atacó, sino que se basó en ella -como tenemos dicho- para justificar la buena fe de la adquisición, como presupuesto de la aplicación del art. 34 L.Hipotecaria (motivo 3º de su recurso).

   El motivo no puede merecer acogida.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . en el tercer motivo estima infringidos los arts. 111.2 del C.P. y 34, 37 y 24 de la Ley Hipotecaria.

1. El motivo señala indebidamente aplicados los arts. 111.2 C.P : y 34 y 38 de la L.H. estimando que la posición de tercero hipotecario del Club Financiero impedía declarar la nulidad de la escritura de compra.

   En particular señala el recurrente que no hubo ni juicio ni pruebas, lo que ya ha sido contestado, y como argumento nuevo indica que la sentencia razona para descartar la existencia del requisito de la buena fe del art. 34 L.H . en atención a determinadas circunstancias todas ellas posteriores al momento de la escritura de adquisición por Club Financiero el 12 de noviembre de 1998 y anteriores al momento de la inscripción el 25 de noviembre, siendo así, según señala el recurrente, que la jurisprudencia sitúa la buena fe en el momento de la adquisición del bien, no después.

2. A través de las pruebas en las que legítimamente el órgano jurisdiccional puede fundar su convicción (documental y derivadas) se obtienen una serie de inferencias, que no es preciso tengan un respaldo en elementos probatorios o indiciarios precedentes o coetáneos, sino que el tribunal sentenciador por hechos posteriores concluyentes y sugestivos puede llegar a la convicción final de que la parte recurrente tenía conocimiento de posibles irregularidades en los negocios traslativos anteriores a su adquisición con inevitable repercusión en el que él concertó después.

   La sentencia combatida en su fundamento jurídico 4º describe con minuciosidad la concatenada sucesión de circunstancias harto elocuentes, que evidenciaban la mala fe del adquirente o, cuando menos, la ausencia de buena fe.

   Así, la sentencia señala -según recoge el Fiscal- que la finca se vendió a INFIME el día 3 de noviembre y por ésta a CLUB el día 12 del mismo mes; que al tiempo de la escritura a favor de CLUB el representante ( Rubén ) de la vendedora INFIME aun no figuraba como tal en el Registro Mercantil; que el día 12 aún no estaba inscrita la titularidad de INFIME (aunque sí presentada la escritura para inscripción mediante asiento de presentación); que el precio de la compra era extrañamente ventajoso para CLUB; que se detectó una cierta prisa en acceder al Registro; que el día 23 (antes de la definitiva inscripción) el representante de CLUB, Jose Enrique, declaró como perjudicado en Comisaría y ya estaban entonces en prisión el tal Rubén su transmitente y otro ( Luis Carlos ) por estos hechos; que lo extraño de la operación se acrecienta con la tasación de la finca aportada por DYNMORE (280 millones de pesetas) en relación con su precio de adquisición (80 en escritura y 100 confesados); que el propio Sr. Jose Enrique solicitó en Comisaría que se le devolviera lo abonado por la finca descartando cualquier adquisición a non domino de la misma.

   Frente a tales elementos probatorios huelga cualquier referencia a los declaraciones sumariales de ciertos testigos acerca de que el recurrente (Sr. Jose Enrique ) había sido objeto de una estafa inmobiliaria o que su hija no tuviera las cosas claras y presagiara alguna irregularidad o que el oficial de Notaría destacara las prisas por escriturar. Todo ello fluía, como corolario lógico, de las probanzas indiciarias a que acabamos de hacer referencia.

3. Todavía queda en pie a efectos de conferir la condición de tercero hipotecario al tercero, el problema de en qué momento debe situarse la buena fe del adquirente, entre las dos alternativas siguientes: al celebrar el contrato o al llevar a cabo la inscripción registral, ya concertado y concluído el contrato traslativo.

   Lo cierto es que el Fiscal y la parte recurrente no interpretan de igual modo las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, entendiendo que el tribunal concluye que la mala fe sólo sobrevino después del otorgamiento de la escritura pública, frente al Fiscal que de los razonamientos discursivos que hace la Audiencia infiere que la conclusión obtenida por aquélla es que al realizar la compra el tercero ya tenía motivos más que sobrados para conocer y conocía la existencia de posibles irregularidades traslativas, aunque no tuviera noticia exacta de las concretas maniobras ilícitas desplegadas, omitiendo toda diligencia en el esclarecimiento de un negocio bastante oscuro, no sólo por la experiencia profesional del adquirente en el comercio inmobiliario, sino por el precio escandalosamente señalado al inmueble, que bien podía calificarse de "una ganga", como personas cercanas al adquirente calificaron.

   En suma, la fe pública registral y el efecto sanador o convalidante de las adquisiciones a non domino que prevé el art. 34 L.Hipotecaria en este caso se redujo a la apariencia tubular (asiento de presentación) de una titularidad dominical perteneciente a una sociedad, que hacía nueva días que acababa de comprar el inmueble.

4. Las discrepancias sobre el momento en que el tribunal sitúa la ausencia de buena fe, en puridad interpretativa deben fijarse en el instante mismo en que la operación se realiza, aunque la seguridad incontestable de la mala fe se produce cuando el Sr. Jose Enrique declara ante la policía y quizás antes, dada la diligencia obrante en autos, y que debe surtir efectos probatorios, recogida en el fundamento juridico 4º de la sentencia y que se expresa en los siguientes términos: "al folio 86 del Tomo I de las actuaciones obra una diligencia en la que se deja constancia de que el día 17 de noviembre, Jose Enrique, quien había realizado la compra en representación de Club Financiero Inmobiliario, se pasaría el día 23 por la comisaria para ser oído, en relación a la compra efectuada en escritura del día 12, lo que, efectivamente, hizo el día 23, tomándosele declaración ese día sobre los hechos".

   En el fundamento 4º, pag. 14 de la sentencia, se dice también que el proceder de D. Jose Enrique es incompatible con la operación de compraventa realizada el 12 de noviembre, por todo el devenir secuencial de los actos realizados, y en la página 15 se vuelve a insistir que lo hasta ahora expuesto "es indicativo de que esa falta de buena fe en la adquisición de la finca por Club Financiero......".

5. Pero aunque dialécticamente entendieramos que la mala fe surge después del contrato adquisitivo y antes de la inscripción registral no puede reputarse inatacable la postura del recurrente ante la falta de una jurisprudencia interpretativa de la Sala 1ª concluyente o suficientemente consolidada (aunque no vincule a la Sala 2ª), ya que sólo en una sentencia de 5-diciembre-2002 (nº 1184, fundamento 3º) se señala que el momento decisivo para la buena fe es el de la adquisición y para alcanzar el carácter de tercero hipotecario la inscripción, declaración que no consideramos rotunda a la hora de entender si la buena fe localizada en el momento de la compra del inmueble debe persistir o por cuanto tiempo debe persistir.

   De no ampliar la buena fe hasta el momento de la inscripción se estaría legitimando un comportamiento del adquirente, el cual, consciente de que su adquisición había sido fruto de un engaño, a pesar de ello y ante la existencia de un titular dominical, en su día registral, expoliado, inscribe la finca privándole de todos los derechos y ventajas tabulares. Los rigurosos y devastadores efectos que puede ocasionar la convalidación de una adquisición a non dominio, exigiría, en una interpretación razonable del art. 34 L.H ., que la buena fe del tercer adquirente persistiera hasta tanto no se hayan cumplido todos los condicionamientos impuestos por el precitado artículo para alcanzar la condición de tercero hipotecario, entre ellos la correspondiente inscripción registral del inmueble.

6. Todavía concurre una circunstancia más que no permitiría consolidar la adquisición del bien inmueble por parte del tercero. El art. 34 L.H . cuando señala que el efecto protector registral de la buena fe y el derecho a ser mantenido en la adquisición se consigue y reconoce "aunque después se anule o resuelva el del otorgante (el derecho) por virtud de causas que no consten en el registro", quiere significar que, a efectos de la consolidación adquisitiva del inmueble por el tercero, amparado en el art. 34 L.Hipotecaria, resulta irrelevante la nulidad o resolución del título en virtud del cual adquirió el transmitente su derecho dominical, pero no ocurre lo mismo con el negocio jurídico celebrado entre el titular registral y el comprador de buena fe (a él no se refiere con fines sanadores el art. 34 L.Hipotecaria ), pues si se declara nulo tal acto de disposición, como lo ha declarado la sentencia combatida, nunca podrá prevalecer una inscripción posterior exigida por el art. 34 L.Hipotecaria, cuyo título se ha declarado nulo (véase art. 33 L.H .). El recurrente interesa que aunque se decrete la nulidad, a la que parece aquietarse, no se anude el efecto restitutorio que la misma lleva aparejado según se prevé en el art. 110-1º y 111 del C.Penal, dada su buena fe, lo que en el fondo encierra una contradicción.

   En otras palabras podemos decir que si el contrato de compraventa en el que se instrumentó la estafa (causa ilícita) es nulo, conforme al art. 1305 del Código Civil y así se declara en sentencia, no se nos alcanza a comprender como puede consolidar tal título una inscripción eficaz a efectos de otorgar la condición de tercero hipotecario, por cuanto la inscripción última no estaría adornada de la condición jurídica de validez que la justificase y que el Registro no podría convalidar según el art. 33 L.H . La nulidad por la ilicitud de la causa sería de pleno derecho y con efectos ex tunc, al tratarse de una enajenación delictiva, en la que el tercer adquirente ha sido víctima de un delito (causa ilícita).

   Consecuentemente cuando el art. 34 L.E.C . nos habla de que el tercer adquirente de buena fe inscriba de nuevo el derecho adquirido, debe necesariamente referirse a una inscripción posible legalmente y no a través de un título nulo "a radice", que no puede desplegar efecto alguno tubular sin perjuicio de la buena fe del tercero, que ya no poseería la consideración de hipotecario.

   Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

Las costas procesales deben imponerse al recurrente Club Financiero Inmobiliario S.A. y declararse de oficio con respecto a Alexander, por estimación del motivo quinto, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular Alexander, por estimación del motivo quinto, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, con fecha once de febrero de dos mil cinco, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. contra la anteriormente dicha sentencia de once de febrero de dos mil cinco y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid con el número 5528/1998, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, contra Juan Francisco, nacido el 19 de septiembre de 1936 en Milán (Italia) y Documento Identidad italiano NUM000

, cuya solvencia no consta; Luis Carlos, D.N.I. NUM001, nacido el 1 de agosto de 1939, hijo de José Mª y de María, natural de Albatera (Alicante) y vecino de Hoyo de Manzanares (Madrid) cuya solvencia no consta; Jose Pedro, nacido el 27 de octubre de 1944, natural de Torino (Italia) vecino de Madrid y D.N.I. NUM002, cuya solvencia no consta; Rubén, DNI. NUM003, nacido el 10 de diciembre de 1952, hijo de vicente y de Carmen, natural y vecino de Madrid, cuya solvencia no consta y la mercantil FINANCIERA DEL MEDITERRÁNEO, INFIME, S.L, como responsable civil subsidiario; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente: