STS 1538/2005, 27 de Diciembre de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1428/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1538/2005
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL. PRUEBA. PRINCIPIO DE INOCENCIA. Se persigue penalmente al imputado por los delitos de estafa y falsedad documental. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo arguye que el recurrente se limitó a aceptar un cheque como parte del pago de un coche que vendió, siendo cierto que realizó el endoso e ingresó el importe del talón en una cuenta de su mujer, pero esa conducta formaba parte de la operación de venta del coche sin que haya quedado acreditado que conocía la trama urdida por los otros condenados para la adquisición del montante económico reflejado en el cheque. El derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene un contenido esencial que comprende tanto la regularidad de la actividad probatoria, que comprende la licitud y la práctica en condiciones que permiten la valoración por el tribunal de instancia, como su carácter de cargo sobre cada uno de los elementos del tipo penal y la precisa explicación de la prueba tenida en cuenta. Con relación a los elementos necesitados de acreditación se refiere tanto a los de naturaleza objetiva como a los subjetivos, si bien estos últimos pueden ser objeto de inferencias que permitan acreditar su concurrencia. El tribunal de instancia deduce ese conocimiento, y por lo tanto su participación en el hecho desde ese conocimiento, a partir del hecho de que se tardara un año en efectuar la transferencia del vehículo. Este indicio es insuficiente para afirmar la participación del acusado en los hechos. El transcurso de un año en la realización de la transferencia puede obedecer a distintas motivaciones, como el retraso en la documentación de una operación de venta, y no indica un concierto en la actuación de la artimaña que sí aparece acreditado que existió para los otros acusados a través de la testifical y la lógica que resulta de su propia actuación. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación absolviendo a los imputados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por interpuesto por la representación de Raúl, Armando, Rogelio Y Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que les condenó por delito de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Raúl representado por el Procurador Sr. Del Campo Rosales; Armando representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra; Rogelio representado por el Procurador Alarcón Rosales y Blas representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera de la Reina, instruyó sumario 25/03 contra Raúl, Armando, Rogelio y Blas, por delito de falsedad y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 5 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Raúl, mayor de edad, nacido el día 27 de julio de 1965, D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2.000, guiado del ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, sustrajo del interior del buzón perteneciente a Gabriel, sito en la CALLE000, nº NUM001, NUM002 de Talavera de la Reina (Toledo), un cheque del BCH a nombre del mismo, por importe de 268.725 ptas., de la serie FD nº NUM003, enviado por MAPFRE, en pago de comisiones atrasadas, fechado en Madrid, el 31 de julio de 2000. Una vez con el cheque en su poder, puesto de acuerdo con el resto de acusados, Armando, mayor de edad, nacido el día 24 de diciembre de 1.951, DNI. NUM004, sin antecedentes penales; Blas, mayor de edad, nacido el día 5 de abril de 1954, DNI. NUM005, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente en fecha 4 de junio de 1994 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16 A) a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor por un delito de apropiación indebida, y Rogelio, mayor de edad, nacido el día 23 de diciembre de 1961, DNI NUM006, sin antecedentes penales, se lo entregó a los mismos, procediendo Armando a simular la firma de Gabriel en el reverso del cheque, mientras que Blas procedió a contactar con Rogelio, quien estampó la firma en el endoso, alterando de esta manera la realidad, y presentó el cheque al cobro, logrando que se lo abonasen en la cuenta de Tinteplan S.L., de la que era administradora su esposa, la cual ingnoraba la manipulación urdida por los acusados, quienes eran plenamente conocedores de la procedencia ilícita del cheque y de la alteración de la verdad estampada en el mismo, logrando de esta forma hacer efectivo el importe del cheque y procediendo a su reparto entre ellos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Raúl, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248,1 y 250,1.3º del Código Penal y una falta de hurto del art. 623,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, determinando por la falta d ehurto la pena de arresto de cuatro fines de semana y por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 ¤ , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 57 del Código penal .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390,1 y 3 y art. 392 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248,1 y 250,1.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, determinando por el delito de falsead en documento mercantil la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 ¤ , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 57 del Código penal .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390,1 y 3 y art. 392 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248,1 y 250,1.3º del Código Penal y una falta de hurto del art. 623,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, determinando por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 ¤ , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 57 del Código penal .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390,1 y 3 y art. 392 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248,1 y 250,1.3º del Código Penal y una falta de hurto del art. 623,1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del Código Penal en el delito de estafa, determinando por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa la pena de tres años de prisión, inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 ¤ , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 57 del Código penal .

Igualmente, en orden a la responsabilidad civil, se condena a los imputados a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la mercantil MAPFRE en la cantidad de 268.725 ptas (1.615,1¤) con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como se condena igualmente a los imputados al abono de las costas procesales."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Raúl, Armando, Rogelio y Blas, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Raúl:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim ., denuncia infringido el art. 24.2 de la CE que proclama el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por la vía del art. 852 LECrim . denuncia infringido el art. 24.2 CE , en relación con el principio in dubio pro reo.

TERCERO Y QUINTO.- Por la vía del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia no aplicación del art. 142, en sus números 2 y 6 de la LECRim ., en el tercer motivo. En tanto en el quinto, por el mismo cauce infracción del art. 142.5.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia vulnerados los arts. 248 y 250.3 CP .

SEXTO

Por la vía del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia vulnerado el art. 623.1 CP .

SÉPTIMO

Por la vía del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia vulnerados el art. 66.1 y el art. 120.3 CE .

La representación de Armando:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim . denuncia indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.3º del CP .

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.2º de la LECRim ., denuncia infringido el art. 24.2 CE .

La representación de Blas:

PRIMERO

Al amparo del rt. 851.1 de la LECrim., denuncia falta de claridad en el relato de los hechos probados.

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido el art. 392, en relación con el artículo 390.1º y , ambos del CP .

TERCERO

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringidos los arts. 248.1 y 250.3 CP .

CUARTO

Invocando el art. 851.1º de la LECRim ., afirma vulnerados el art. 77 CP relativo al concurso medial en concordancia con el art. 8.4 y 66.1 del mismo cuerpo legal .

QUINTO

Denuncia infracción del art. 22.8 del CP , por la vía del art. 849.10 de la Ley procesal penal .

SEXTO

Asimismo por la vía del art. 849.1º denuncia infracción del art. 1253 CC .

SÉPTIMO

Denuncia vulnerado el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por la vía del art. 849.1º de la LECrim .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.2º LECRim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

NOVENO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Rogelio:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECrim ., denuncia vulnerado el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringidos los arts. 390.1 y 3, 392 y 248.1 y 250.1.3º CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 de la LECRim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Diciembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Raúl

PRIMERO

La sentencia recurrida condena a los cuatro recurrentes como autores de un delito de falsedad documental en concurso con otro de estafa contra la que formalizan la oposición formalizada. Analizamos la impugnación por el orden que sugiere el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación, al resultar lógica esa ordenación desde la redacción del hecho probado en su historificación. En síntesis, el relato fáctico declara que el recurrente Raúl incorporó a su patrimonio, mediante la sustracción del buzón de su domicilio, un cheque nominativo dirigido a una tercera persona respecto al que, junto a los otros tres recurrentes, idearon la forma de incorporar a su patrimonio la cantidad reflejada en el talón bancario, para lo que los otros recurrentes falsificaron firmas del destinatario y simularon un endoso logrando la incorporación pactada entre los cuatro.

En el primero de los motivos opuestos por este recurrente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La actividad probatoria que el tribunal ha valorado resulta de las declaraciones de los acusados y del testigo presente cuando el recurrente entregó el cheque a los otros condenados porque no sabía cómo cobrarlo. Esta prueba personal participó al tribunal cómo el cheque fue aportado por el hoy recurrente a los otros condenados en una reunión en un bar en el que se acordó la forma de actuar para incorporarlo a sus patrimonios, resultando en la reunión la realización de las concretas alteraciones en su tráfico jurídico, como documento mercantil, que posibilitaron el cobro del dinero incorporado al talón como mandato de pago inmediato.

El análisis de la prueba, es racional, conforme al art. 717 de la Ley procesal desde la inmediación en la práctica de la prueba, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la inaplicación al recurrente del principio "in dubio pro reo".

El motivo se desestima. El recurrente conoce bien el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y el contenido del principio que invoca, y las diferencias entre ambos, como lo expresa en la argumentación del recurso. Sin embargo, pese a ese conocimiento, insiste en su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando que existe una duda sobre la participación en el hecho del acusado. El motivo se desestima. Como hemos señalado en el anterior fundamento, la prueba personal practicada en el juicio oral, las declaraciones del testigo y de los coimputados, y del propio recurrente, conforman la prueba que el tribunal ha valorado para declarar probado la sustracción del talón y las maquinaciones ideadas para su cobranza y reparto.

TERCERO

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 142 de la Ley procesal penal . Arguye el recurrente que la sentencia al explicar la subsunción del hecho en la norma desarrolla la existencia de un concurso medial entre la falsedad y la estafa sin explicar la participación del recurrente sólo en el delito de estafa.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque la vía impugnatoria elegida se refiere a los errores de derecho en la aplicación de la norma penal sustantiva y el precepto que invoca es de naturaleza procesal. Sobre todo, porque el tribunal de instancia relata la maquinación establecida por los partícipes en el delito para el desapoderamiento del patrimonio al que se refiere el cheque que el recurrente había proporcionado al grupo para su cobro. El que no participara en la falsificación del talón, supuso que no fuera acusado de tal delito pero sí en la estafa por la que ha sido condenado.

CUARTO

Denuncia en este motivo la errónea aplicación del tipo agravado de la estafa del art. 250.3 del Código penal . Con una lectura parcial del hecho probado reproduce anteriores argumentaciones en el sentido de que el recurrente no participó en la falsedad del cheque mediante la incorporación de firmas falsas.

El motivo se desestima. El cauce de impugnación que el recurrente elige es el del error de derecho que parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del hecho probado, la subsunción del hecho en la norma. El relato fáctico declara, como hecho del recurrente, que se apropió de un talón perteneciente a una tercera persona y lo entregó a los otros condenados en la sentencia para que, de acuerdo al plan previsto, en el que todos actuaron, poder incorporar al patrimonio de todos el dinero reflejado en el talón.

Desde el hecho probado en el que se declara la participación de todos en el hecho imputado la subsunción es correcta en cuanto se emplea un cheque para el desapoderamiento del importe al que se refiere, colaborando el recurrente en un hecho esencial, la aportación del cheque que posteriormente fue falsificado por los otros condenados, logrando la obtención del dinero incorporado al cheque.

QUINTO

Con el mismo ordinal vuelve a denuncia el error de derecho por al indebida aplicación del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , esta vez para argumentar la dificultad del Magistrado redactor de la sentencia condenatoria para explicar la participación del recurrente en un hecho calificado de concurso medial de estafa y falsedad.

El error de derecho que se denuncia, como antes se señaló, consiste en denunciar una errónea subsunción del hecho probado en la norma penal sustantiva, sin que pueda tenerse por tal al precepto procesal que regula el procedimiento para la actuación de la norma sustantiva

SEXTO

Denuncia en este motivo el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 623 del Código penal , la falta de hurto. El motivo se desestima. Desde el hecho probado, que afirma que el recurrente sustrajo del interior de un buzón el cheque, la subsunción en la falta de hurto es correcta. La argumentación del recurrente, en la que refiere que el recurrente se encontró el cheque, con apoyo en sus propias declaraciones sobre el hecho, es contraria al relato fáctico, acreditada por la prueba testifical de la víctima.

SÉPTIMO

Denuncia en este motivo el error de derecho por vulneración del art. 120.3 de la Constitución y 66.1 del Código penal al no motivar la pena impuesta.

El motivo será estimado. El delito imputado al recurrente, la estafa agravada del art. 250 del Código penal prevé una penalidad de uno a seis años de prisión y la pena de multa. El tribunal de instancia no expresa el ejercicio de la individualización de la pena, esto es, no explica el porqué de una individualización de la pena en dos años de prisión, razón que hace que el motivo sea estimado. La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

La ausencia de una mínima motivación que justifique el ejercicio de la individualización de la pena en los términos realizados hace que en la estimación del motivo proceda dictar segunda sentencia en la que se imponga la pena en su extensión mínima.

RECURSO DE Armando

OCTAVO

Denuncia en el primero de los dos motivos de su oposición el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 248 y 250.3 del Código penal . Arguye que reconoce su participación en el hecho de la falsificación, simulando la firma del perjudicado en los hechos pero no participó en el cobro del cheque.

El motivo se desestima. Desde el respeto al hecho declarado probado, premisa de la impugnación por error de derecho, ningún error cabe declarar. El relato fáctico declara que los acusados conciertan un plan para cobrar un cheque nominativo a favor del perjudicado y a tal efecto, realizan la falsificación y el endoso del cheque que incorporan a su patrimonio y reparten entre ellos. Esta última expresión se entiende, desde la lógica de la redacción, a los acusados, pues los cuatro se idearon idearon el plan y ejecutaron la acción, sin perjuicio de cuanto se afirma respecto a la respectiva intervención.

Desde el hecho probado la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

NOVENO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, "al no existir prueba de cargo que indique que nuestro representado se lucrara con el producto de la estafa".

El ánimo de lucro, elemento característico del delito de estafa, es un hecho de naturaleza subjetiva cuyo acreditamiento, a falta de prueba directa, resulta de la inferencias racionales que el tribunal expresa en la sentencia. Desde esta perspectiva resulta lógico la inferencia del tribunal sobre el ánimo de lucro, pues resulta acreditado la dinámica de los hechos probados, concretamente, el que los cuatro idearan un plan para el cobro de un cheque nominativo, realizando las falsificaciones en el dorso del cheque y en un endoso para cobrarlo a través de la cuenta de la que era titular la mujer de uno de los acusados. Eso lo que se declara probado, que el recurrente participó, junto a los otros recurrentes en el desapoderamiento del patrimonio, representado en el talón bancario, del perjudicado.

RECURSO DE Blas

DÉCIMO

En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley procesal por falta de claridad. Concretamente, denuncia que el hecho probado contiene "una conclusión, un juicio de valor pero no una verdad fáctica..".

El motivo se desestima. El hecho probado, en cuanto describe que el recurrente, junto a los otros tres recurrentes, elaboraron un plan, que ejecutaron, para incorporar a su patrimonio el dinero reflejado en un cheque del que era titular un tercero, perjudicado en el hecho descrito, es claro y, contrariamente, a los denunciado por el recurrente describe un hecho del que el condenado puede defenderse por las vías impugnativas previstas en la Ley procesal penal.

DÉCIMO PRIMERO

En el segundo de los motivos opuestos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 392 del Código penal . En el desarrollo del motivo arguye, en primer lugar, a la tosquedad de la falsificación, argumentación que aparece desvirtuada por la propia dinámica de los hechos, falsificación de la firma de la persona a la que se designaba como tenedor del cheque, y el posterior endoso del talón simulando la compra de un coche, configurando una actuación engañosa precisa para la estafa.

En segundo término, alude a que el recurrente no participó en la alteración del documento, en referencia a que la expresión "Tinteplan" pudo no haber sido puesta por el recurrente, como resultó en el juicio oral. La desestimación procede desde el respeto al hecho declarado probado que declara que el recurrente, de acuerdo con la persona que aportó el talón y los otros dos recurrentes, acordaron la falsificación de la firma del designado como destinatario del talón nominativo, y su posterior endoso y así cobrarlo. La intervención del acusado es la de establecer el planeamiento de la acción y la de contactar con el recurrente Callejón para cobrarlo, conociendo la falsificación del documento y su presentación al cobro a través de un endosatario ficticio. En la conducta falsaria el acusado tuvo un completo dominio de la acción aunque materialmente no participara en la alteración del documento mercantil.

Como hemos declarado reiteradamente, por todas STS 61/2005, de 26 de enero , el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien domina el hecho elaborando el plan y concertando a los intervinientes en la realización de la falsificación y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu lo haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material. SSTS 4332/2001 de 22 de mayo, 27 de mayo de 2002, 313/2003 de 7 de marzo y 1325/2003 de 13 de octubre .

DÉCIMO SEGUNDO

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 248 del Código penal al entender que no resulta del hecho probado el engaño bastante típico de la estafa. Aduce que el desapoderamiento de la cantidad incorporada al cheque se debió al comportamiento negligente de un testigo.

El motivo se desestima. El hecho probado al describir una conducta dirigida al engaño de una tercera persona para que esta procediera al abono del talón bancario es subsumible en el delito de estafa, pues la conducta iba dirigida, mediante las falsificaciones efectuadas a lograr el engaño de una persona que dispone de un bien, en este caso ajeno, como consecuencia del error al que fue inducido por el actuar engañoso de los recurrentes.

DÉCIMO TERCERO

El cuarto de los motivos de casación es, ciertamente, de díficil comprensión. Denuncia un quebrantamiento de forma del art. 851.1, aunque alude a una infracción de ley. Señala como precepto infringido el art. 77 del Código penal , en concordancia con el art. 8.4 y 66.1 del Código penal , y lo desarrolla argumentando que la conducta no reviste antijuridicidad alguna por lo que no le es aplicable condena alguna.

El motivo se desestima. La conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el del concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (v. art. 395 CP y, ad exemplum, STS de 29 de octubre de 2001 ), mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (v. art. 392 CP y, ad exemplum, la STS de 17 de julio de 2003 ).

En el presente caso, nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil, utilizado como medio engañoso para conseguir el cobro del importe contenido en el cheque por lo que hemos de reconocer que la decisión del tribunal de instancia -al apreciar la existencia de un concurso medial del art. 77 del Código Penal - es plenamente ajustada a Derecho.

DÉCIMO CUARTO

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 22.8 del Código penal , la agravante reincidencia. La argumentación del recurrente se centra en la consideración que entre el delito de apropiación indebida, por el que el recurrente había sido ejecutoriamente condenado, y el de estafa por el que se le condena no existe la misma naturaleza que exige la circunstancia de agravación. El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal y será estimado.

Una reiterada jurisprudencia ha exigido para la apreciación de la agravante de reincidencia los siguientes requisitos: 1. Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado. 2. Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga. 3. Que ambos delitos tengan, además, la misma naturaleza. 4. Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el artículo 136 del Código Penal . 5. Además, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia. En caso de no ocurrir así, la interpretación y valoración de los mismos no puede hacerse en contra del reo, hasta el punto de que se ha afirmado que la fecha desde la que deben computarse los plazos establecidos en el artículo 136 es la de la firmeza de la sentencia condenatoria anterior.

En el hecho probado lo que consta a los efectos de la aplicación de la agravación de reincidencia es que el acusado había sido condenado en sentencia de 5 de abril de 1.994 a la pena de ocho años de prisión mayor, es decir, pena grave cuayo plazo de cancelación es el de 5 años. La ausencia de otros datos hace que la interpretación mas favorable al reo es la de considerar que el plazo de cancelación ha de computarse desde la fecha de firmeza de la fecha de la sentencia antecedente. De lo que resulta que el recurrente había cancelado el antecedente en el mes de abril de 1.999, fecha anterior a la de la comisión de los hechos, posterior a la fecha de emisión del cheque el día 31 de julio de 2000.

DÉCIMO QUINTO

En el sexto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 1253 del Código civil .

El motivo se desestima. El art. 1253 del código civil no es el precepto penal sustantivo que permite la vía por infracción de ley que se denuncia. En todo caso, ninguna infracción cabe declarar respecto a la prueba indiciaria porque el tribunal de instancia no apoya su convicción en prueba indiciaria, sino en prueba directa, concretamente la testifical de Ignacio y las propias declaraciones de los acusados y la pericial acreditativa de la falsedad de las firmas.

RECURSO DE Rogelio

DÉCIMO SEXTO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo arguye que el recurrente se limitó a aceptar un cheque como parte del pago de un coche que vendió, siendo cierto que realizó el endoso e ingresó el importe del talón en una cuenta de su mujer, pero esa conducta formaba parte de la operación de venta del coche sin que haya quedado acreditado que conocía la trama urdida por los otros condenados para la adquisición del montante económico reflejado en el cheque.

El motivo será estimado. La trama urdida para el cobro del cheque del que se apropió el condenado Raúl resulta acreditado por las declaraciones de los tres recurrentes cuya impugnación hemos examinado y por la prueba pericial acreditativa de la falsedad en la firma del perjudicado en la estafa. Además, especial relevancia alcanza el testimonio de Ignacio que permite acreditar el acuerdo existente entre los acusados para el cobro de un talón extendido nominativamente a favor del perjudicado. En ese pacto inicial no estaba el recurrente quien actúa en los hechos como vendedor de un vehículo de segunda mano y que firma un endoso en el cheque para cobrarlo en la cuenta de su mujer.

Esa última conducta, si no resultara acreditado el conocimiento de la anterior conducta realizada por los otros condenados no sería antijurídica. Consecuentemente, ese conocimiento de la trama engañosa urdida resulta absolutamente necesaria para la tpicidad en el delito de estafa. El tribunal de instancia no declara probado ningún elementos fáctico que permita acreditar ese conocimiento y tan sólo en la fundamentación de la sentencia se refiere que la venta del vehículo no era sino una coartada necesaria al desapoderamiento, como justificación de la realidad del gasto, elemento que deduce de que esa realidad de venta aparece acreditada un año después, cuando ya había sido incoada la causa penal, realizando la transferencia a nombre de una hija de uno de los coimputados.

El motivo, como hemos dicho, se estima. El derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene un contenido esencial que comprende tanto la regularidad de la actividad probatoria, que comprende la licitud y la práctica en condiciones que permiten la valoración por el tribunal de instancia, como su carácter de cargo sobre cada uno de los elementos del tipo penal y la precisa explicación de la prueba tenida en cuenta. Con relación a los elementos necesitados de acreditación se refiere tanto a los de naturaleza objetiva como a los subjetivos, si bien estos últimos pueden ser objeto de inferencias que permitan acreditar su concurrencia. El tribunal de instancia deduce ese conocimiento, y por lo tanto su participación en el hecho desde ese conocimiento, a partir del hecho de que se tardara un año en efectuar la transferencia del vehículo. Este indicio es insuficiente para afirmar la participación del acusado en los hechos. El transcurso de un año en la realización de la transferencia puede obedecer a distintas motivaciones, como el retraso en la documentación de una operación de venta, y no indica un concierto en la actuación de la artimaña que sí aparece acreditado que existió para los otros acusados a través de la testifical y la lógica que resulta de su propia actuación.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los restantes, procediendo dictar para este recurrente segunda sentencia absolutoria.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rogelio, contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Toledo , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de falsedad y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la cuarta parte de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Raúl, contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Toledo , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de falsedad y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la cuarta parte de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Blas y Armando, contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Toledo , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de falsedad y estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago a cada uno de la cuarta parte de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera de la Reina, con el número 25/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, por delito de falsedad y estafa contra Raúl, Armando, Rogelio y Blas y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el décimo cuarto y décimo sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso de Rogelio y la estimación parcial del recurso de Blas.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Rogelio del delito de falsedad y estafa del que era acusado y con declaración de oficio del pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Raúl a 1 AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.3 del Código penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. Asimismo se le condena al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Armando y Blas, a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN por el delito de falsedad y 1 AÑO DE PRISIÓN por el de estafa y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros ratificando las condenas por responsabilidad civil y a cada uno de los condenados al pago de las costas en una cuarta parte dictando de oficio la cuarta parte restante.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.