STS 1862/2002, 8 de Noviembre de 2002

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2002:7415
Número de Recurso735/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1862/2002
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García San Miguel Hoover.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, Procedimiento Abreviado nº 3195/94, contra Darío , Ángel , Millán , Melisa , Eduardo y Eugenio , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 22 de Julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió mediante contrato privado de fecha 25 de febrero de 1.994 una finca rústica de secano segregada de la llamada FINCA000 , sita en el DIRECCION000 , partido de los Almendrales en el término municipal de Málaga, a sus anteriores propietarias, las hermanas Sofía y María del Pilar , fijándose el precio de la misma en 37.988.000 ptas., entregándose en el acto la cantidad en efectivo de un millón de pesetas y aplazándose lo restante, pero estipulando la cláusula tercera que la falta de pago de cualquiera de los plazos constituye incumplimiento de lo pactado quedando sin efecto la compraventa, estableciéndose la presente como condición resolutoria expresa, añadiendo la cláusula séptima que el comprador acepta expresamente los perjuicios que pudieran causarse a futuros terceros adquirentes de parcelas procedentes de la finca objeto de este contrato por incumplimiento de los compromisos de pagos aplazados por parte del comprador, y obligándose éste a hacer constar en los futuros contratos que suscriba con terceros las limitaciones derivadas para ellos de la condición resolutoria recogida en la anterior cláusula reseñada. El terreno de referencia estaba considerado en el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga como suelo no urbanizable, en el que no se podría construir vivienda alguna y que exigía la venta por parcelas de dimensiones como mínimo de 25.000 metros cuadrados. Pues bien, el acusado puesto de acuerdo con el también acusado Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de profesión Agente de la Propiedad Inmobiliaria y asesorado por éste que conocía perfectamente la condición de los terrenos y los títulos de propiedad de la finca, instaló en la misma una caseta a pié de obra, repartió propaganda en los cristales de los vehículos anunciando la parcelación y venta de la finca y abrió, en régimen de alquiler, dos oficinas, con los números NUM000 y NUM001 en el EDIFICIO000 de l CALLE000 nº NUM002 de la Ciudad, constituyendo para su explotación la Sociedad DIRECCION001 . que no fue inscrita en el Registro Mercantil, todo ello, pese a que el Ayuntamiento advertido de las obras que se empezaban a realizar en el terreno, puso varios carteles en el lugar advirtiendo a los posibles compradores que "En estos terrenos no se puede construir. Parcelación ilegal. Pregunte en Gerencia de Urbanismo", el primero de cuyos carteles fue arrancado y el segundo pintado de blanco para que no pudiera leerse su contenido. para que sirvieran de vendedores o auxiliaran administrativamente las operaciones de venta o allanasen los terrenos de las parcelas Darío hizo tales encargos a los también acusados Ángel (su padre), Millán , Melisa (hermana) y Eduardo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes a cambio de una pequeña comisión de las ventas que se realizaran realizarían estas tareas secundarias.- En ejecución de este plan, los acusados Darío y Eugenio formalizaron los siguientes contratos: 1º) Con J. Marco Antonio , una reserva de la parcela nº NUM003 , por la que éste hizo entrega de 100.000 ptas., el 30 de mayo de 1.994.- 2º) El 7 de febrero de 1.994 con Luis Enrique y Remedios , quienes entregaron una primera cantidad de 414.000 ptas. por la adquisición de parcela de 1.000 mts.- 3º) El 9 de abril de 1.994 con Luis y Daniela , quienes adquirirían 1.500 metros cuadrados, entregando la cantidad inicial de 600.000 ptas.- 4º) Con Juan Carlos el 25 de abril de 1.994 a quien vendían 1.500 metros cuadrados, haciendo éste entrega de 720.000 ptas.- 5º) A Santiago el 7 de abril de 1.994, 3.000 metros cuadrados y 2.000 metros cuadrados en un precio total de 4.000.000 ptas. entregando la cantidad de 2.280.000 ptas. al inicio.- 6º) El 16 de marzo de 1.994 a Raúl , 3.000 metros cuadrados en 2.036.000 ptas. de las que entregó la cantidad de 1.221.000 ptas. y otra parcela de 2.000 metros cuadrados, en el precio de 1.600.000 ptas. mediante contrato de igual fecha y por la que entregó 960.000 ptas.- 7º) En contrato de 7 de abril de 1.994 a Joaquín , 2.825 metros cuadrados, en precio de 2.260.000 ptas. de las que éste hizo entrega a la firma del contrato de 1.356.000 ptas.- 8º) El 9 de junio de 1.994, recibieron 100.000 ptas. en concepto de señal por la reserva de una de las parcelas, de Juan Antonio , quien no llegó a firmar contrato alguno.- 9º) El 24 de febrero de 1.994, suscribieron contrato de venta con Juan Pedro quien hizo efectivo del pago de 1.440.000 ptas. por la adquisición de la parcela, de 3.000 metros cuadrados.- 10º) El 16 de mayo de 1.994 con Jose Ramón que entregó la cantidad de 960.000 ptas. por la adquisición de 2.000 metros cuadrados.- 11º) A Juan Antonio y Victor Manuel , les vendieron en contrato privado de 11 de febrero de 1.994, otra parcela de 2.000 metros cuadrados por la que entregaron como pago inicial 475.000 ptas.- 12º) El 3 de abril de 1.994 a Cristina y Cosme , 3.000 metros cuadrados por la que entregaron inicialmente 1.440.000 ptas.- 13º) Asímismo vendieron a Roberto y Blanca 4.000 metros cuadrados de terreno, por la que entregaron 1.920.000 ptas.- 14º) El 20 de abril de 1.994 a Carlos Jesús 4.00 metros cuadrados, por los que pagó 1.800.000 ptas.- 15º) A Abelardo , 2.000 metros cuadrados en contrato de 20 de abril de 1.994, haciendo éste una primera entrega de 960.000 ptas.- 16º) El 18 de marzo de 1.994 a Bernardo 3.000 metros cuadrados, haciendo entrega de 1.440.000 ptas. de pago parcial.- 17º) El 5 de mayo de 1.994 a Claudio , que entregó 960.000 ptas. por la compra de 2.000 metros cuadrados.- 18º) Federico , adquirió 1.000 metros cuadrados el 13 de abril de 1.994 pagando inicialmente la cantidad de 480.000 ptas.- 19º) Marcelino , compró en contrato de 28 de abril de 1.994 2.500 metros cuadrados, haciendo una entrega inicial de 950.000 ptas.- 20º) A las hermanas Mercedes y Carolina , el 2 de marzo de 1.994, quienes pagaron 480.000 ptas. iniciales por la adquisición de su parcela de 1.000 metros cuadrados.- 21º) En contrato de 2 de junio de 1.994 igualmente vendieron 2.000 metros cuadrados a Francisco , quien hizo entrega de 1.060.000 ptas.- 22º) El 15 de abril de 1.994 suscribieron contrato con Clara y María Cristina , quienes hicieron entrega de 960.000 ptas. por la adquisición de una parcela de 2.000 metros cuadrados.- 23º) Igualmente, el 24 de mayo de 1.994, Héctor , Fernando y Estíbaliz , adquirieron 1.000 metros cuadrados, entregando 480.000 ptas. a la firma del contrato.- En dichos contratos, titulados "Contratos de Compraventa en participación", se hacía constar en su cláusula primera que Darío es dueño de la finca de referencia, catalogada como finca rústica, de la que los adquirentes compraban determinados metros como cuerpo cierto, sin hacer mención alguna a la cláusula resolutoria de la inicial compraventa y al hecho objetivo de que el acusado, a la fecha de estos contratos apenas había abonado cinco millones de los cerca de treinta y ocho que se había estipulado como precio en la compraventa. En la mayoría de los casos los compradores entendían que estaban comprando una parcela concreta y no una parte indeterminada de esos 25.000 metros cuadrados que únicamente se podían parcelar, aunque la mayoría fueron advertidos de que era suelo rústico, en los que por ahora no se podía construir viviendas, salvo una pequeña casa prefabricada, aunque para alimentar sus esperanzas se les comunicaba que ya una empresa grande iba a urbanizar los alrededores en los próximos años, por lo que era un buen momento para comprar a bajo precio.- Como consecuencia del incumplimiento de los pagos aplazados por parte de Darío , las vendedoras originales de la finca, hermanas SofíaMaría del Pilar , ejercitaron la cláusula resolutoria de la misma, recayendo sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga de fecha 24 de noviembre de 1.995 resolviendo el referido contrato de compraventa y condenado al acusado a la entrega de la finca a sus propietarias, una vez que ya había sido parcelada y vendida a los reseñados terceros adquirentes, y haciendo suyas el acusado Darío las cantidades percibidas de aquellos, salvo las cincuenta mil pesetas que había entregado por cada parcela vendida a Eugenio ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Darío y Eugenio , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa ya definido, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad, apreciado como simple, y sin concurrir ninguna circunstancia genérica, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de una sexta parte las costas procesales cada uno de ellos, incluida la parte proporcional de las causadas por las Acusaciones Particulares que las hayan solicitado, y a indemnizar mancomunada y solidariamente a Marco Antonio en 100.000 ptas., a Luis Enrique y a Remedios en 414.000 ptas., a Luis y a Daniela en 600.000 ptas., a Juan Carlos en 720.000 ptas., a Santiago en 2.280.000 ptas., a Raúl en 1.221.000 ptas. y 960.000 ptas a Joaquín en 1.356.000 ptas., a Juan Antonio en 100.000 ptas., a Juan Pedro en 1.440.000 ptas., a Jose Ramón en 960. 000 ptas., a Juan Antonio y a Victor Manuel en 475.000 ptas., a Cristina y a Cosme en 1.440.000 ptas., a Roberto y a Blanca en 1.920.000 ptas., a Carlos Jesús en 1.800.000 ptas., a Abelardo , en 960.000 ptas., a Bernardo en 1.440.000 ptas., a Claudio en 960.000 ptas., a Federico en 480.000 ptas., a Marcelino en 950.000 ptas., a Mercedes y a Carolina en 480.000 ptas., a Francisco en 1.060.000 ptas., a Clara y a María Cristina en 960.000 ptas. y a Héctor , Fernando y Estíbaliz en 480.000 ptas., sin perjuicio de revisar en ejecución de sentencia las referidas cantidades por si se hubiere cometido algún error en su transcripción, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de solvencia parcial e insolvencia, respectivamente, que el Juzgado instructor dictó y consulta en los ramos correspondientes.- Asímismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Ángel , Millán , Melisa Y Eduardo del delito imputado, quedando sin efecto las medidas acordadas contra los mismos y declarando de oficio las cuatro sextas partes restante de las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia se preparó recurso de casación por la representación de Eugenio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 14, 528 y 529.7 del C.P.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Julio de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Darío y Eugenio como autores de un delito de estafa en la modalidad de subtipo agravado de especial gravedad a las penas de seis meses de arresto mayor con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por parte de Eugenio que lo desarrolla a través de tres motivos.

Recordemos que los hechos probados se refieren a la compra de una finca por parte de Darío quedando una gran parte del precio aplazado y estableciéndose una cláusula de resolución del contrato caso de incumplimiento de la entrega del precio aplazado así como que en caso de venta a terceros adquirientes de parcelas de dicha finca, serían de cuenta de Darío los perjuicios que se derivarían a los terceros adquirientes del ejercicio por la parte verdadera de la cláusula de resolución citada, la que debía hacerse saber a aquéllos. La finca estaba calificada como no urbanizable y su venta en parcelas lo debían ser al menos en 25.000 metros cuadrados.

En esta situación Darío se puso de acuerdo con el actual recurrente Eugenio , Agente de la Propiedad Inmobiliaria que conocía perfectamente la condición de los terrenos y los títulos de propiedad así como sus limitaciones, no obstante lo cual Eugenio instaló una caseta a pie de obra, repartiendo propaganda y constituyendo la sociedad "DIRECCION001 ." con apertura de dos oficinas en Málaga, anunciando la venta de parcelas. Advertido el Ayuntamiento, colocó unos carteles en el lugar anunciando que en dichos terrenos no se podía construir y que era una parcelación ilegal, carteles que fueron pintados de blanco y arrancados para que no pudiese leerse sus mensajes.

En ejecución del plan previsto, Darío y Eugenio formalizaron un total de 23 contratos con otras tantas personas que efectuaron una reserva de parcela de extensión, según los casos, entre mil y tres mil metros cuadrados, entregando una primera cantidad a cuenta ascendente entre cien mil y 2.280.000 ptas. En dichos contratos se hacía constar que Darío , como dueño de la finca catalogada de rústica, adquirían determinados metros como cuerpo cierto silenciando totalmente la existencia de la cláusula resolutoria citada más arriba. Por su parte el citado Darío , al tiempo de la realización de los citados contratos sólo había abonado a las propietarias originarias de la finca unos cinco millones de ptas. de los treinta y ocho pactados.

A consecuencia del incumplimiento del pago del precio, las propietarias ejercitaron la cláusula resolutoria obteniendo sentencia a su favor del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga el 24 de Noviembre de 1995, por lo que quedó resuelta la venta de la finca que ya había sido parcelada y vendida a 23 adquirientes.

Darío hizo suyas las cantidades percibidas de los diversos adquirientes, y Eugenio hizo lo propio con las cincuenta mil ptas. por parcela vendida.

Segundo

El primer motivo por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal y con la cita de diversos documentos: el relativo a la nota de encargo de la venta de la finca por parte de las originarias propietarias --folio 724, Tomo III--, el recibo de un millón de ptas. por parte de éstas, y los contratos de compraventa suscritos.

En base a tales documentos el recurrente trata de patentizar el error en el que se dice incurre la sentencia al hacer partícipe a éste en todo el plan engañoso cuya responsabilidad quiere desplazar exclusivamente sobre el otro condenado no recurrente Darío .

Tales documentos en modo alguno desvirtúan el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador en orden a la existencia de un plan compartido entre ambos, con independencia de que en el mismo la parte principal corresponde a Darío como aparente propietario-adquiriente de la finca que luego fue parcelada, pero es obvio que para que el engaño tuviese la suficiente verosimilitud la actuación del recurrente, como agente de la propiedad inmobiliaria fue nuclear, además de obtener también un ilícito beneficio consistente en las 50.000 ptas. que percibió por la venta de cada parcela. Más aún, los documentos citados todavía refuerzan más la existencia del concierto entre ambos condenados pues resulta que fue precisamente por la intermediación del recurrente que se vendía por las propietarias originarias la finca a Darío , y que con la intermediación de aquél, Darío vendió las veintitrés parcelas ocultando en todo caso la existencia de la cláusula resolutoria, silencio en el que es copartícipe Eugenio pues no podía ignorar su existencia, con independencia que en los contratos suscritos no aparezca su firma, lo que es normal ya que no es parte contractual, sino mediador derivado de su condición de agente de la propiedad inmobiliaria.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El segundo motivo, por la vía del error iuris tiene una naturaleza subordinada y vicaria del destino del anterior motivo, ya que no acreditado el error que se denunció, al quedar inatacado el factum, de este se deriva la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de estafa del art. 528 y 529-7º del anterior Código Penal.

Como ya se ha dicho anteriormente, la actuación del recurrente patentiza un claro dominio funcional de la acción pues su intervención en las ventas efectuadas como agente de la propiedad inmobiliaria, dio la credibilidad necesaria a los futuros compradores con independencia de que éstos pudieran conocer la naturaleza rústica del terreno y confieren en una posible recalificación posterior asumiendo el riesgo a cambio de los buenos precios de las parcelas adquiridas. Por lo demás, debemos recordar que el engaño vertebrador de la estafa se centra en la ocultación de la existencia de la cláusula resolutoria existente, ocultación a la que no fue ajeno el recurrente, existiendo un ánimo de lucro constituido por la "comisión" que cobraba de la venta de cada parcela que en base a la ocultación de dicha cláusula, convierte la percepción en ilícita y no como mero fruto de su trabajo profesional.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

El tercer motivo por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo aparece como resumen y conclusión de la posible prosperabilidad de ambos.

Desestimados aquellos, debe concluirse con la inexistencia del vacío probatorio de cargo que se proclama. La sentencia de instancia hace referencia a dicha prueba de cargo constituida por las declaraciones de los testigos perjudicados que acreditaron la actividad desarrollada por el recurrente, que este no puede negar, y que patentiza que, por debajo de la aparente normalidad, existió un concierto engañoso entre ambos condenados, así como la ocultación en los contratos de compraventa redactados por el recurrente de la existencia de la cláusula resolutoria tantas veces citada, y la declaración del coimputado, Darío , que en su declaración en sede sumarial al folio 125 reconoce haber actuado bajo el asesoramiento del recurrente.

Una vez más se está ante una denuncia de vacío probatorio que sólo encubre un desacuerdo con la valoración de l aprueba de cargo que efectuó el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Eugenio contra la sentencia de 22 de Julio de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con imposición al recurrente de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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