STS 745/2005, 16 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Massamagrell, incoó Procedimiento Abreviado con el número 93/2.001 contra Luis Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 82/2.003) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no concretada del mes de Febrero de 2.001 el acusado Luis Alberto , de 29 años de edad y sin antecedentes penales, guiado por el propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno, aprovechando la circunstancia de que trabajaba en la empresa Talleres Autoliveral S.L., proporcionándole ello acceso por procedimiento no concretado de dos cheques de la misma, rellenó ambos, simulando la firma de Jose Antonio por importes de 240.000 y 260.000 ptas.- Seguidamente, el acusado, con intención de enriquecimiento ilícito, y utilizando un DNI y un carnet de conducir del fallecido Federico , conocido suyo, del que cambió la fotografía, fue hasta la sucursal de Caja Rural de Valencia sita en Puebla de Farnals, donde consiguió cobrar el cheque de 240.000 ptas., haciendo otro tanto con el cheque de 260.000 ptas. en la sucursal del Banco de Valencia de Tavernes Blanques, no logrando en esta segunda ocasión su propósito.- En la mañana del 5-2-01, el acusado en el reverso del pagaré imitó la firma y puso el D.N.I. de Federico que falleció en 1.998; y en el momento de los hechos, el acusado sufría una depresión que le afectaba mínimamente en sus facultades intelectivas y volitivas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto , como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de la circunstancia analógica de alteración psíquica, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES, con cuota diaria de seis euros; y a que en concepto de responsabilidad civil, abone a Rural Caja la cantidad de 1.442,43 euros, más intereses legales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Luis Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. 3 y 6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 392 y 390.1 y 3 del Código Penal y 250.1 3º en relación con el artículo 74 del Código Penal. 4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 250.1.7º del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74 en relación con el artículo 250 del Código Penal.

7. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española) en relación con los artículos 66, 74 y 77 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Junio de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, artículos 248.1 y 250.1 3ª y 7ª en relación con el artículo 74, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que en la sentencia se declara probado que falsificó los dos cheques, cuando solamente ha habido prueba de la firma de uno de ellos. Respecto del otro solo se puede afirmar que no era conforme, pero no se han esclarecido las razones de la falta de conformidad. De este segundo cheque solo se dispone de una fotocopia remitida a través de un fax y no se ha podido practicar prueba pericial sobre la firma.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En la sentencia no se especifica claramente cuales han sido las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta para afirmar la falsedad de este segundo cheque y atribuir esa falsedad al acusado. Acerca del primer aspecto sin embargo, existen datos que permiten reconocer la racionalidad del proceso valorativo que ha llevado al Tribunal a afirmar que ambos cheques habían sido falsificados. La declaración de quien figuraba como librador negando haberlo hecho; el origen común de ambos documentos; la comprobación de la falsificación de uno de ellos más allá de toda duda; el empleo de una identidad falsa, correspondiente a un fallecido, mediante documentos falsificados; la declaración de que se trataba de un documento no conforme; y la reacción del acusado procediendo a destruirlo ante la negativa de la entidad bancaria a proceder a su pago, integran un conjunto de datos que permiten concluir que ambos documentos estaban falsificados.

Es cierto que solo existe prueba directa de la falsificación de uno de ellos por parte del recurrente, lo cual éste no discute. El examen de la prueba indirecta también conduciría a atribuirle la falsificación del segundo cheque.

Pero también es cierto que en la sentencia se declaran probados otros hechos constitutivos de delitos de falsedad tipificados en el mismo artículo del Código Penal, lo que hace intrascendente que se le pueda imputar la falsificación del segundo cheque, pues en cualquier caso subsistiría la comisión de hechos bastantes para mantener la calificación de los mismos como constitutivos de un delito continuado de falsedad. Así, los dos momentos en los que se introducen datos en el primer cheque, al rellenarlo y en el momento de cobrarlo formando en su reverso con una identidad falsa. Y también en lo relativo a la colocación de la fotografía del acusado en el carnet de conducir de una persona ya fallecida, que empleó en el cobro del primer cheque. De esta forma, aún estimándose la alegación del recurrente, no habría razones para alterar el fallo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 74 en relación al delito de falsedad, vinculándolo al éxito del primer motivo.

No puede ser acogida la alegación del recurrente por las mismas razones ya expuestas en el anterior fundamento de derecho. La valoración de la prueba indirecta permitiría atribuirle también la falsificación del segundo cheque. Y en cualquier caso, el recurrente no ha discutido la prueba acerca de otros hechos contenidos en el relato fáctico que permitirían mantener en cualquier caso la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía impugnativa, vuelve a cuestionar la corrección de aplicar a estos hechos la figura del delito continuado en cuanto se refiere a la falsedad, pues entiende que en cualquier caso se trataría de un supuesto de unidad natural de acción, por cuanto la falsificación de los cheques se realizó en unidad de acto.

Es cierto, como señala el recurrente, que lo que en algunas sentencias de esta Sala se ha llamado unidad natural de acción, resultaría aplicable al caso. Puede entenderse que en el hecho se declara probado que ambos cheques fueron obtenidos y rellenados en el mismo acto. Sin embargo, dada la existencia de otros hechos constitutivos asimismo de falsedades subsum,ibles en el mismo precepto del Código Penal, la aplicación del artículo 74 resulta correcta en cualquier caso, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.7º del Código Penal. La impugnación se basa en una doble razón. De un lado, dice el recurrente, se aplica sin motivación alguna. De otro, afirma que del relato de hechos probados no resulta una relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto.

El artículo 250.1 del Código Penal establece una penalidad agravada para la estafa cuando, entre otros supuestos, se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, (apartado 7º).

Efectivamente, en la sentencia no se contiene ninguna explicación expresa acerca de las razones que ha tenido el Tribunal para apreciar esta agravación específica, lo cual infringe el deber de motivación que resulta del artículo 24.1 CE en cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que, además, aparece exigido de modo expreso en el artículo 120.3 de la misma Constitución.

Tampoco de los hechos probados se desprende con claridad la concurrencia de los presupuestos fácticos de la agravación. En estas condiciones sería necesaria una motivación que expresamente explicitara las razones de la aplicación de este precepto. Su ausencia determina su inaplicación en este recurso, lo que supone la estimación del motivo, aun cuando no afecte a la pena impuesta al subsistir otra agravación prevista en el número 3º del mismo precepto, que el recurrente no ha cuestionado.

El motivo se estima, de manera que debe excluirse de la condena la mención al artículo 250.1.7º del Código Penal, aunque ello no afecte al fallo.

En el motivo quinto, por la misma vía impugnativa, sostiene que no existe delito continuado de estafa al no constar la falsificación de uno de los cheques.

El motivo debe ser desestimado. Ya hemos señalado en anteriores fundamentos de derecho que la prueba indirecta permite afirmar no solo que el segundo cheque había sido también falsificado, sino que lo había falsificado el propio acusado. Ambos habían sido sustraídos del mismo lugar y en el mismo momento; ambos estaban en poder del acusado; para su cobro empleó en ambos casos documentos falsificados e identidad falsa; y procedió a su destrucción al no resultar posible hacer efectivo su importe.

La Audiencia resolvió de forma razonable, por lo tanto, al afirmar que el acusado pretendió el cobro de dos cheques falsificados previamente por él mismo.

El motivo se desestima.

En el motivo sexto, con apoyo en el mismo artículo 849.1º, sostiene que no existe un delito continuado de estafa al encontrarnos ante una sola acción natural.

El concepto de acción natural supone que el autor, guiado por un propósito único repita o reitere en un breve ámbito espacio-temporal los mismos actos, que, aisladamente considerados, podrían ser constitutivos de varios delitos.

En el caso actual, el hecho probado describe el cobro de uno de los cheques en una sucursal bancaria, y el intento de hacer efectivo el otro en otra sucursal, en otra localidad diferente. Por lo tanto, se trata de hechos separados en el espacio y en el tiempo, lo que impide considerarlos como integrantes de una sola acción natural.

Al concurrir los demás requisitos del delito continuado, en tanto que se trata de hechos diferentes, ejecutados en la puesta en práctica de un plan preconcebido y que infringen el mismo precepto penal, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo séptimo denuncia la vulneración de precepto constitucional en cuanto que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva al no motivar adecuadamente la pena. Sostiene que no se ha justificado la opción que permite el artículo 77. En segundo lugar, no se motiva la extensión de la pena del delito de estafa, teniendo en cuenta que en estos delitos no es preceptiva la imposición en la mitad superior. En tercer lugar no existe una verdadera motivación referida al caso ni se explicita la forma en que se ha valorado la atenuante. Y finalmente, entiende que la pena es desproporcionada.

Hemos reiterado frecuentemente la necesidad de motivar la imposición de la pena pues, partiendo de la evidente trascendencia que este aspecto de la decisión jurisdiccional tiene para los intereses de aquél a quien se impone, la existencia de un margen de discrecionalidad no es por sí mismo justificación suficiente de cualquier decisión judicial. Esta obligación solamente cede en los casos en los que se impone la pena mínima legalmente prevista en atención al tipo, a la participación y a las circunstancias concurrentes, pues entonces es claro que tal penalidad, impuesta en el límite inferior de la prevista por la Ley, no es otra cosa que la consecuencia ineludible derivada de la previa afirmación de la comisión del delito, por lo cual viene justificada suficientemente por los razonamientos dedicados a fundamentar la propia existencia de aquél. Sin embargo, esa obligación que la Constitución y la Ley imponen al Juez o Tribunal incrementa su intensidad en aquellos casos en los que la pena se separe de tales mínimos, pues entonces es preciso añadir a la decisión aquellos elementos, datos o razonamientos que la expliquen suficientemente. Igualmente ocurre en los casos en los que el Tribunal opte por alguna de las opciones que le concede la Ley y ésta no sea la más favorable para el reo.

En el caso actual, los hechos se califican como constitutivos de un delito continuado de estafa de artículo 248 y 250.1.3º y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Al primero corresponde una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses y al segundo prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. En este segundo caso, al tratarse de un delito continuado la pena, que debería imponerse en su mitad superior, estaría comprendida entre un año y nueve meses y tres años de prisión y multa de nueve a doce meses.

El artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma.

La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto.

En numerosos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías. Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular. (STS nº 11(2004, de 15 de enero).

Tiene razón el recurrente en cuanto a que en la sentencia, que se refiere con carácter general a los criterios a aplicar, no se contiene una reflexión explícita sobre las características del caso concreto.

La falta de argumentación suficiente conduciría a la imposición de las penas mínimas previstas por la ley en atención, además, a la concurrencia de una circunstancia atenuante, sin que los datos reflejados en el hecho probado conduzcan a otro resultado diferente. La pena privativa de libertad mínima imponible si se atiende a la correspondiente al delito más grave en su mitad superior sería de tres años y seis meses, impuesta en la sentencia impugnada.

Penando separadamente ambos delitos, las penas a imponer serían de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses por el delito continuado de falsedad, y de un año de prisión y multa de seis meses por el delito continuado de estafa, cuya suma resulta inferior a la impuesta por el Tribunal en la sentencia impugnada sin una motivación expresa relativa al caso concreto.

En este sentido, el motivo se estima.

III.