STS, 27 de Abril de 1998

La Sentencia impugnada absuelve al acusado de la totalidad de las acusaciones formuladas contra él por los delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida. Frente a ella se alzan los recursos de las acusaciones particulares, impugnados por la representación del propio acusado y también por el Ministerio Fiscal.

Los tres primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de Construcciones Emilio Sánchez S.A. y de Cornelioy Imanol, se articulan al amparo del nº segundo del art. 849 de la L.E.Criminal, por error en la valoración de la prueba.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos necesarios para la viabilidad del recurso. En efecto en el primero de los motivos articulado por este cauce se designa como supuesto error la afirmación incluida en el "factum" de que los compradores tenían conocimiento de que las deudas garantizadas hipotecariamente no estaban satisfechas. Pues bien, con independencia de que los documentos que se citan no acreditan lo contrario, es lo cierto que la Sala sentenciadora señala expresamente que dicha convicción la ha adquirido valorando "las pruebas documentales y testificales practicadas", analizando seguidamente el contenido de tales testificales para fundamentar razonada y razonablemente su convicción. Como se ha expresado para que pueda prosperar un motivo articulado por este cauce es necesario que no existan otros elementos probatorios que avalen la convicción del Tribunal, y existiendo en el caso actual dichos elementos contradictorios, el motivo decae de modo necesario.

El segundo motivo articulado por este mismo cauce procesal centra el error del Tribunal en la expresión consignada en el factum de que "no se ha acreditado que Marcelinono ejecutara la opción de compra". Para demostrar el error se designan unos documentos que carecen de literosuficiencia pues, por su propia naturaleza y contenido, resultan inhábiles para acreditar que el acusado "no" ejercitó la opción de compra, demostrando a lo sumo que tampoco está acreditado que la haya ejercitado, duda que resuelve la Sala en beneficio del reo.

En el tercer motivo se señala como error del Tribunal que no se consignara expresamente en el fallo que el acusado "se mostrara dueño" del piso de la AVENIDA002y que, sin embargo si se haga constar "pactándose que la entrega se realizaría cuando lo entregara a D.Luis Carlos, D.Tomás". El motivo tampoco puede prosperar pues el propio documento citado por la parte recurrente como fundamentación del motivo permite la interpretación deducida razonablemente por el tribunal sentenciador al expresar que la citada vivienda de la AVENIDA002, no se entregaría a la Constructora querellante, hasta que a su vez el acusado entregase las llaves de la casa nº NUM026de la URBANIZACIÓN001al Sr. Tomás, lo que puesto en relación con el contrato suscrito entre Luis Carlosy Tomás, implica que hasta dicha entrega de llaves no le sería entregada al Sr.Luis Carlosla vivienda de la AVENIDA002por el Sr. Tomásy no podría entregarla él mismo a la Constructora. La valoración probatoria de la Sala sentenciadora es plenamente razonable, debiendo prevalecer sobre la menos objetiva de la parte recurrente. Por otra parte del dato determinante del momento hasta el que se aplazaba la entrega se deducía necesariamente que el acusado aún no era el titular dominical del piso que debía entregar en el futuro, cuando a él se lo entregasen a cambio de la vivienda que se estaba construyendo. No se aprecia, por tanto, error alguno en la valoración fáctica del Tribunal sentenciador, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 531.2; 528.7 y 69 bis del Código Penal 73. El motivo no puede prosperar, en primer lugar, por la incorrección formal de su planteamiento, al fundamentarse en unas premisas fácticas propias que introducen datos tomamos "de las actuaciones" y que no figuran en los hechos probados. En segundo lugar porque es subsidiario de los anteriores, requiriendo una previa modificación del relato fáctico, que no se ha producido, al desestimarse los anteriores motivos por error de hecho. Y, en tercer lugar, porque, partiendo como debe hacerse del escrupuloso respeto al relato fáctico, los hechos no revisten los caracteres del delito de estafa objeto de acusación.

El delito definido en el art.531.2º del Código Penal 73 como una modalidad específica de estafa sanciona a quien dispusiere de un bien como libre sabiendo que estaba gravado. En el caso actual se pretende por la acusación calificar como delito continuado de estafa la dación en pago de diversos inmuebles hipotecados, constando debidamente la subsistencia de la hipoteca tanto en el Registro de la Propiedad como en las escrituras de transmisión, por el hecho de que el transmitente afirmase que las deudas garantizadas con las referidas hipotecas habían sido satisfechas. Resulta indudable que los referidos hechos no son subsumibles en el art. 531 C.Penal 73, ya que no se vende un bien como libre sinó con la plena constancia en la escritura de que se encuentra gravado con una hipoteca, pues es bien conocido que la hipoteca no se extingue mientras no se cancele registralmente su inscripción.

Cuestión distinta es que se alegase que la afirmación de transmitente de estar ya abonada la deuda garantizada con la hipoteca constituyese un engaño determinante de una estafa común. Pero tampoco en este caso podría prosperar la tesis de la acusación. En primer lugar, y ya es suficiente, porque la sala sentenciadora estima plenamente acreditado que la parte adquirente era conocedora de que aún no se habían abonado las deudas garantizadas con las hipotecas que gravaban los inmuebles dados en pago para amparar la deuda que el transmitente tenía con la Constructora querellante y adquirente, representando dicha cláusula un compromiso que asumía el querellado de abonar dichas deudas para poder cancelar las cargas, compromiso que se da por cumplido en la escritura, pero que ambas partes sabían que no lo estaba. Y, en segundo lugar, porque no se cumplen ninguno de los demás elementos de la estafa; ni dicha afirmación induce a un error pues era conocido que se trataba de un mero compromiso; ni, en cualquier caso, es determinante de un desplazamiento patrimonial pues lo único que se pretendía era compensar parcialmente una deuda mediante la dación en pago de diversos bienes inmuebles, por lo que la existencia de cargas disminuye el valor de los inmuebles y la cuantía de la compensación, pero su inexistencia no era determinante de la operación; ni hubo en sentido propio desplazamiento patrimonial sinó una mera anotación contable en el estadillo interno de pagos y deudas que mantenían la constructora y el promotor querellado; ni, en fin, hubo perjuicio pues la parte querellante mantuvo en dicho estadillo la subsistencia de la deuda sin compensar el valor determinado por dichas cargas, al no haberse acreditado su cancelación, tal y como se expresa en la sentencia impugnada, conservando las acciones correspondientes para reclamar la deuda inicial, sin que se haya consumado el efecto compensatorio.

En definitiva, el motivo no puede prosperar, siendo plenamente correcto el criterio del Tribunal sentenciador al estimar que nos encontramos meramente ante un incumplimiento obligacional derivado de una situación de crisis negocial, que debe resolverse ante los Tribunales de la jurisdicción civil competente.

El quinto motivo de casación segundo por infracción de ley en la numeración de la parte recurrente, denuncia la violación, por falta de aplicación, de los arts. 303 y 302.4 y 69 bis del Código Penal 73, al no haberse sancionado los hechos denunciados como delito continuado de falsedad en documento público.

El motivo decae necesariamente. El Código Penal 95 considera atípica la conducta del particular que en documento público "faltase a la verdad de los hechos" (art. 392, en relación con el 390.4º), norma favorable para el reo que tiene que aplicarse necesariamente (art. 2º.2 C.Penal 95).

Como señala la sentencia nº 794/94 de 30 de Septiembre: " El legislador de 1995 ha decidido que esta modalidad de falsedad ideológica definida en el art. 302.4º del Código Penal 73 y actualmente en el art. 390.4º del Código Penal 95 ("faltando a la verdad en la narración de los hechos") únicamente será penalmente típica cuando se cometa por autoridades, funcionarios públicos o asimilados, en el ejercicio de sus funciones (art. 390, 1 y 2 del Nuevo Código Penal), pero no cuando se cometa por particulares tanto en documentos públicos, oficiales o mercantiles (art. 392), como en documentos privados (art. 395), pues para dicha modalidad de autores se excluyen implícitamente de la descripción típica de los respectivos delitos de falsedad los supuestos comprendidos en el nº 4º del citado art. 390, es decir los supuestos en que la falsedad pudiese consistir únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Esta limitación responde al criterio de que no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares bajo la amenaza de sanción penal, deber que únicamente se impone con dicho rigor en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores (declaraciones testificales ante los Tribunales de Justicia -art. 458 y concordantes -, declaraciones ante las Comisiones Parlamentarias de Investigación, -art. 502.3-), o bien, también con carácter específico, en determinados documentos mercantiles (art. 261, 290 o 310.).

También se impone la desestimación del sexto motivo, que denuncia la infracción del art. 71 del C.Penal 73 por falta de aplicación, pues su objetivo es que se condena como concurso ideal la concurrencia de los delitos de estafa y falsedad a que se refieren los motivos anteriores. No habiendo prosperado éstos decae necesariamente el presente motivo.

El séptimo motivo de casación (cuarto por pura infracción de ley, en la numeración del recurrente), se articula también al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denunciando la infracción por falta de aplicación de los arts. 531.1º, 2º; 528 y 529.7º del Código Penal 73. Se refiere en este motivo la parte recurrente a la operación relatada en el apartado 2 de los Hechos Probados de la sentencia de instancia, referente a la supuesta doble venta de la vivienda nº NUM021de la URBANIZACIÓN001promovida por el acusado y construída por la parte querellante.

El motivo no puede ser estimado porque no se formula con respeto a la resultancia fáctica. En efecto consta plenamente acreditado que con anterioridad a la segunda transmisión (dación en pago a la entidad Caja Sur) efectuada por el acusado, la entidad querellante le había concedido una opción de compra sobre dicha vivienda. Estima la Sala sentenciadora que para poder calificar como delictiva la referida operación de cesión en pago (dado que un año antes ya se había cedido en pago la misma vivienda, en construcción, a la empresa constructora querellante), sería necesario obtener la convicción de que dicha opción de compra no se había ejercitado, pues en caso afirmativo, el acusado podía disponer nuevamente del bien inmueble.

Es lo cierto que no consta que la referida vivienda llegase a estar inscrita a nombre de la parte querellante, y si bien se les transmitió en documento privado, posteriormente y también en documento privado, le concedieran al acusado una opción para su recompra. Dado el momento en que esta opción se concedió, poco antes de la transmisión de la vivienda a Caja Sur, el hecho de que por la naturaleza de las relaciones entre la Constructora y el acusado no tenía sentido la referida opción sino como medio de devolver la disponibilidad de la vivienda al promotor acusado, y el dato significativo de que la Constructora anotó como deuda del acusado en su estadillo interno de pagos y deudas, el importe de la opción, la Sala sentenciadora considera que no puede estimarse acreditado que el acusado no haya ejecutado la opción, es decir que no haya recuperado la titularidad de la vivienda. En la duda, y no estando plenamente acreditado un elemento necesario para la integración del tipo, la Sala sentenciadora actúa correctamente al dictar sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes.

El octavo motivo de casación reitera la imputación de falsedad documental, referida ahora a la supuesta alteración de la verdad por parte del acusado en la escritura pública de 11 de Noviembre de 1993 de cesión en pago a Caja Sur al irrogarse la propiedad, que ya no le pertenecía de la finca nº NUM021de la URBANIZACIÓN001.. El motivo debe decaer necesariamente por las mismas razones expuestas en el correlativo analizado en el fundamento jurídico quinto, máxime cuando en el caso actual no está acreditada alteración alguna de la verdad.

El noveno motivo alega la infracción del art. 71, en el mismo sentido ya analizado en el fundamento jurídico 4º. Dado que no se han estimado los motivos precedentes, por los que no se estiman cometidos los delitos de falsedad y estafa a que se refiere este motivo, carece de fundamento interesar que se sancionen como concurso ideal.

El décimo motivo, también por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia nuevamente la infracción del art. 531 Código Penal 73 y concordantes, esta vez en relación con la operación de cesión en pago por parte del acusado a la entidad constructora querellante de un piso sito en la AVENIDA002. El motivo carece de fundamento, pues se apoya en la previa modificación del relato fáctico interesado por la vía del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, y que se ha desestimado.

Basta reiterar la argumentación de la sentencia de instancia para constatar que no ha existido engaño alguno pues el dato de que se condicionase la entrega de la vivienda de la AVENIDA002a la previa entrega de las llaves de la vivienda nº NUM026, en construcción, de la URBANIZACIÓN001por parte del acusado a D.Tomás, denota que se trata de la venta de una cosa futura de las que el transmitente no podrá disponer hasta que se cumpla dicha condición.

En definitiva del conjunto de las operaciones objeto de enjuiciamiento se deduce que existía un estadillo interno de pagos y deudas entre el promotor y la constructora, y que las deudas se compensaban internamente transfiriendo a la Constructora algunas de las viviendas construidas o incluso otras entregadas a cambio por los compradores, sin que se hayan producido desplazamientos patrimoniales inducidos por engaño ni perjuicios derivados del mismo, al conocer la representación de la Constructora las condiciones en las que se entregaban las viviendas y al limitarse los efectos internos de la compensación al valor efectivo de los bienes dados en pago, descontando finalmente las cargas, o los bienes no efectivamente percibidos.

Los dos motivos del recurso interpuesto por la representación de D. Rodolfo, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncian la infracción por falta de aplicación de los arts. 528, 529.7º del Código Penal de 1973 o sus concordantes 248 y 250.6º del Código Penal vigente, en relación con el art. 1º, hoy 5º del mismo Código, en cuando la sentencia no considera como delitos de estafa los hechos objeto de la acusación formulada por el mismo, y recogidos en el apartado 5º de los hechos probados. Alega la parte recurrente que la intención del acusado de incumplir sus obligaciones era obvia desde el primer momento, por lo que existió engaño suficiente.

El recurso no puede ser estimado por su carencia manifiesta de fundamento. En efecto, como razonada y razonablemente señala la Audiencia sentenciadora nos encontramos ante una serie de convenios civiles cuyo incumplimiento puede dar lugar al ejercicio de las acciones oportunas ante la jurisdicción civil competente e incluso a la ejecución de las garantías hipotecarias suscritas, pero que, en modo alguno, ponen de manifiesto la concurrencia de un engaño antecedente que pueda ser determinante de error alguno, ni de una manifiesta y previa voluntad de incumplimiento que determine la concurrencia de un dolo penal.

La lectura del apartado 5 del relato fáctico es suficiente para constatar lo expresado. El acusado y Dña. Natalia, esposa de D.Rodolfo, suscribieron una serie de contratos en virtud de los cuales Dña.Nataliase limita a ceder una participación accionarial minoritaria que tenía en la empresa promotora del acusado, renunciando también a una participación del 5% que el acusado le había concedido en el aprovechamiento urbanístico de un polígono, derechos de valor indeterminado e incierto, y a cambio de ello recibió una vivienda, que consta gravada con hipoteca, asumiendo el acusado el compromiso de abonar la deuda garantizada hipotecariamente. Asimismo el acusado asumió también la obligación de abonar, antes de una determinada fecha una cantidad indeterminada en compensación de las aportaciones efectuadas en su día a Promociones Juan León S.A. así como el compromiso de exonerar a la otra parte de los créditos que tenían afianzados personalmente, asegurándose el cumplimiento de dicha obligación por parte del Sr.Luis Carlosmediante un solar del que disponía en proindiviso con un tercero, como garantía hipotecaria, "inscribible, subrogable y solidaria". "Hipoteca que efectivamente se constituyó el 23 de Abril de 1993, en garantía de los créditos especificados y de otros que constan en la escritura". El acusado cumplió parcialmente sus compromisos (transmitió la vivienda en escritura pública y constituyó la hipoteca sobre el solar), e incumplió otros (no canceló la hipoteca que gravaba parcialmente la vivienda y no exoneró a los querellantes de las fianzas personales prestadas, al parecer por dificultades económicas que provocaron la ejecución de los créditos antes del momento de su renovación, que era cuando debían modificarse los avales). En definitiva nos encontramos ante el incumplimiento de unas obligaciones civiles, incumplimiento previsible para las dos partes y por ello garantizado hipotecariamente, pero que no cabe presumir que estuviera decidido con anterioridad, como maniobra engañosa para obtener como contraprestación una participación accionarial minoritaria, lo que carece de lógica.

Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos motivos, que con el mismo fundamento se refieren a dos incumplimientos contractuales diferentes, ratificando el criterio razonadamente expuesto por el Tribunal sentenciador.III.