STS 128/2008, 28 de Febrero de 2008

El primero de los reproches que formula el recurrente frente a la sentencia que le condena, es por quebrantamiento de forma, con amparo en el art. 851-1º L.E.Cr. al existir contradicción en los hechos probados.

1. Para poner de manifiesto el vicio procesal denunciado acude al factum de la sentencia (pag. 2 y 3, párrafos 5º y 6º), contraponiendolos al fundamento jurídico 1º, párrafo 2º, 4º y 5º, todos los cuales reproduce y de ellos pretende hallar las discordancias siguientes:

   1. por una parte el acusado era sabedor de que la controvertida cantidad de 1.632.000 pts. había sido abonada y no obstante ello hizo que se incluyera junto a las partidas reclamadas al Sr. Cesar.

   2. por otra parte se afirma que aprovechando la torpeza de los letrados y del Sr. Cesar negó haber recibido tal cantidad, no siendo dicha torpeza razón legítima para que se incluyera esa suma dineraria en la demanda, en tanto que esa demanda era anterior a la supuesta torpeza.

   3. por último se afirma que a quien se engañó realmente fue a los jueces civiles aprovechando las torpezas y buena fe de los demandados.

   A continuación trata de introducir en la supuesta contradicción diversos conceptos referentes a la relación jurídica existente inter partes, haciendo referencia a la reconvención formulada por los Sres. Cesar, que incluso llegaron a allanarse parcialmente a la demanda. Califica a tal comportamiento contractual de "contumacia incumplidora" y niega carácter solutorio al pago de dicha cantidad, que podía responder a gastos y quebrantos derivados del incumplimiento de sus obligaciones civiles.

   Concluye precisando que la contradicción se produciría en la dificultad de concretar el engaño y en la disyuntiva de si lo fue por haber ocultado en la demanda la percepción de una cantidad o tuvo lugar por la torpeza de los demandados ante la situación de morosidad que les llevó a asumir un allanamiento parcial, en el que no descontaron el cheque que pagaron, ya que tal pago no formaba parte del precio.

2. Ante la confusión conceptual que el recurrente introduce en el motivo y el apartamiento de la finalidad que le es propia, reiteradamente proclamada por esta Sala, es de todo punto necesario o cuando menos conveniente recordar la doctrina sentada sobre el particular, al objeto de evidenciar el claro desajuste del reproche casacional dadas las posibilidades impugnativas que ofrece el cauce procesal utilizado.

   Las exigencias para la prosperabilidad del motivo se concretan en las siguientes:

   1. que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

   2. ha de ser gramatical y no conceptual (ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos) o sea in terminis, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.

   3. que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato.

   4. esencial y causal respecto al fallo.

3. Conforme a tal doctrina, el primer obstáculo formal que impide el acogimiento del motivo se produce por el intento de hallar contradicciones entre el factum y la fundamentación jurídica, cuando la contradicción ha de ser conceptual, gramatical y localizada en el propio relato probatorio (interna).

   Pero independientemente de ello, de la simple lectura de la descripción del probatum no se detecta la más mínima contradicción. El recurrente establece conjeturas e interpreta los pasajes de la sentencia en su globalidad, sin que todo ello tenga nada que ver con el vicio formal que aduce.

   Los tres pilares de la contradicción que quiere encontrar responden a tres conceptos o momentos distintos de todo el devenir defraudatorio.

   El contenido del apartado a) está describiendo el acto de codicia del recurrente que, a sabiendas de que había percibido una cantidad que reclamaba (antes se había cuidado de ingresarla en una cuenta, poco sospechosa, a nombre de su anciana madre, de 89 años de edad, que se hallaba ingresada en un centro de acogida en Alemanía) y cuyo único autorizado era él, procedió a reclamarla de nuevo. Es el inicio falaz de un proceso que utiliza para ampararse en una decisión judicial con el propósito de cobrar dos veces una misma deuda.

   En el segundo apartado, que hemos señalado con el epígrafe b), el retraso en la aportación a autos por parte del deudor, ahora querellante, de la documentación acreditativa del ingreso y percepción del cheque en la cuenta de su madre, impidió al juez percatarse antes del engaño, que subsistió hasta finalizar el proceso civil. Conocido por el acusado el abono del talón, todavía en este proceso penal sigue negando su recepción e ingreso en una cuenta en la que podía disponer y ello independientemente de la torpeza del deudor y su letrado. Además, hemos de excluir, como lógica conclusión, que la no aportación anterior de los documentos probatorios que justifican el pago fuera provocado, dado el perjuicio que a sí mismo se producía el querellante. Fueron retrasos, ciertamente inconcebibles, de la dirección técnica o de las autoridades crediticias alemanas.

   Finalmente la concreción del engaño en el juez constituye otro concepto distinto (epígrafe c), ya que integra un elemento estructural de la estafa procesal, en la que el sujeto pasivo de la maquinación engañosa y el del delito (perjudicado) son personas diferentes.

   En conclusión podemos afirmar que, el recurrente, separándose de las posibilidades impugnativas del motivo, realiza interpretaciones personales de los hechos probados y de los argumentos sentenciales, incapaces de afectar en su aspecto formal a la sentencia.

   El motivo debe claudicar.

En el siguiente motivo, con sede en el art. 849-2 L.E.Cr., alega error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en la causa.

1. El documento que señala como indicativo del error es el talón que obra en autos (folios 42 y 43) en el que se dice que lo recibió e ingresó el recurrente en la cuenta de la madre, hallándose extendido a nombre de Mobau S.L., sin que conste en el efecto la firma del representante de dicha entidad que pudiera legitimar la transmisión del citado cheque vía endoso como establece la ley cambiaria.

   La única firma que obra al reverso es la del propio querellante, como se recoge en la sentencia, por lo que a pesar de lo que se diga en la misma, la única persona que podía ingresar el talón en la cuenta de su madre sería la misma persona que firmó en el anverso e hizo lo propio en el reverso.

   En definitiva, acude a la propia literalidad del cheque para concluir que quien lo ingresó en la cuenta de su madre fue el querellante directamente o, remitido desde Alemania, se llevó a cabo el ingreso en cuenta equivocada.

2. También en materia de error facti es clara la doctrina de esta Sala, que de nuevo desatendió el recurrente.

   Para que pueda estimarse un motivo de esta naturaleza es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motio no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Antes de contrastar los argumentos del recurrente con la doctrina expuesta, se advierte en el planteamiento del motivo la ausencia de la delimitación concreta del aspecto, fragmento o pasaje del factum que debe ser suprimido, modificado o completado, sin que tampoco se proponga relación fáctica alternativa, ya que las características del motivo no permiten rechazar el factum "in totum" sino aspectos particulares del mismo.

   Independientemente de ello se hace notar que el documento es de origen intraprocesal, ya que precisamente sobre el contenido que el documento proclama se origina el conflicto, que se diversifica en dos diversas interpretaciones contradictorias, esto es, si el importe del talón se cobró con efectos solutorios (art. 1170 C.Civil ) o subsiste la deuda que el recurrente conscientemente reclamó después de haberla hecho efectiva.

   Como documento decisivo sobre el que giran las discusiones, el tribunal lo tuvo en cuenta en sus diversos aspectos formales, en especial consideró el dato de la doble firma del librador en el anverso y reverso, argumentando y obteniendo las pertinentes consecuencias valorativas, que no pueden ser sustituídas en esta instancia procesal dada la exclusividad que en tal función ostenta el tribunal de origen (art. 741 L.E.Cr.).

   Pero es que, siguiendo la doctrina de esta Sala al principio enunciada, la finalidad última perseguida con la interpretación de los aspectos formales del cheque tropieza con prueba contradictoria que acreditan todo lo contrario. En este sentido, demuestran que fue el propio acusado quien lo recibió:

   1. el testimonio del querellante como prueba testifical.

   2. lo declarado por el acusado sobre la fotocopia recibida por fax, obrante al folio 55, en la que se dice "recibido en efectivo el 13/07/2000", cuya firma fue reconocida por él acusado aunque no admitiera el contenido del mismo y por ende la percepción de su importe.

   3. el informe de la entidad bancaria explicativo de que fue el acusado el que ingresó el talón en la cuenta de su madre, en la que figuraba como autorizado, en tanto al ser la tenedora del cheque la sociedad Mobau, S.L. el único administrador con capacidad de disponer sobre el efecto era el recurrente.

   Por último, es de hacer notar que la circunstancia que quiere imponer el recurrente en el relato probatorio carecería de capacidad para alterar el fallo, dada la nula incidencia en el juicio de subsunción. En otras palabras podemos afirmar que resulta indiferente quien fuera la persona que ingresó el talón en el banco, porque aunque a efectos retóricos admitieramos que lo hizo el perjudicado, el recurrente que conociendo el ingreso reclama de nuevo la cantidad ingresada a través del procedimiento judicial para hacerla efectiva por segunda vez con el correspondiente ánimo de lucro, cometería igualmente el delito o alguno de los delitos por los que se le acusa.

   Por todo lo dicho el motivo no puede merecer acogida.

En el ordinal del mismo número el recurrente, a través del art. 5-4 L.O.P.J., denuncia incongruencia de la sentencia al condenar por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.2 C.Penal, en supuestos fácticos y jurídicos que no guardan correlación con las conclusiones definitivas de la acusación.

1. En el desarrollo argumental del motivo hace referencia al nuevo escrito de acusación presentado al final del juicio oral por la acusación particular en el que se lee: "Subsidiariamente entendemos que el acusado es responsable de un delito de estafa procesal, remitiéndonos en cuanto al relato fáctico y su calificación legal para evitar repeticiones innecesarias".

   A continuación reproduce los hechos punibles descritos por la acusación y sus antecedentes, también contenidos en el mismo escrito acusatorio, para terminar poniendo en duda el momento en que el engaño se produce y reprochando al tribunal enjuiciador que haya ido a buscar el factum "extramuros del sustrato fáctico" sobre el que se soportó toda la acusación particular, incurriendo en una "extra petita", cuando realmente el tribunal debió atemperarse al principio "da mihi factum dabo tibi ius".

2. El motivo carece de fundamento y mixtifica los argumentos.

   Si lo que aduce es el vicio de incongruencia omisiva, debió acudir al art. 851-3 L.E.Cr., en donde de forma expresa se prevé esta causa impugnativa. Pero aunque hubiera acudido a esa sede procesal, ninguna omisión se ha producido por parte de la Audiencia a la hora de pronunciarse sobre todos y cada uno de las pretensiones jurídicas de las partes oportunamente deducidas en la causa.

   Si el infringido es el principio acusatorio, de la simple lectura del escrito de acusación (conclusiones provisionales) completado por las definitivas se comprueba un exhaustivo, detallado y minucioso desarrollo de los hechos, en los que se contienen la descripción de unos supuestos delitos de estafa y apropiación indebida.

   En el escrito de calificación provisional (folios 323 a 340) existe un apartado previo designado como "Hechos punibles", en el que se relatan de forma resumida la imputación fáctica de carácter delictivo, pero a continuación, en el apartado que le subsigue con el título de "Antecedentes" se describen en seis folios todas las vicisitudes y comportamientos del acusado que desembocaron en la comisión de los delitos por los que se acusa.

   El acusado pudo conocer, en sus últimos detalles, los hechos ilícitos que se le atribuían y pudo defenderse contradictoriamente de los mismos de forma plena. No se puede afirmar, por tanto, que en el factum se hayan incluído hechos desconocidos por la defensa.

   Por otro lado, cabe recordar que ni la ley ni la jurisprudencia de esta Sala ha exigido plena concordancia entre los hechos consignados en el escrito de acusación y la resultancia fáctica de la sentencia, bastando para dar satisfacción al principio acusatorio que la condena no recaiga sobre hechos que no pudieran ser debatidos en juicio, frente a los que no haya podido defenderse el acusado y replicar.

3. Como cuestiones marginales viene a plantear el desconocimiento del momento exacto de producirse el engaño, cuando tal elemento nuclear de la estafa no se caracteriza por una actuación desarrollada en un instante preciso, sino que en tal conceptuación deben incluirse todo el conjunto de artimañas, ardides, actitudes hipócritas, manifestaciones falaces y demás mecanismos creadores de cualquier superchería con capacidad de confundir o inducir a error al ofendido, que se desarrollan y mantienen hasta obtener el beneficio ilícito que es el objetivo final.

   En nuestro caso, según la imputación acusatoria, se inició con la presentación de una demanda sobre la reclamación de un dinero, a sabiendas de que se había percibido, y le subsiguieron todas las peticiones y trámites procesales que partieron de esa idea fraudulenta, entre los que se incluyen, las afirmaciones hechas ante la autoridad judicial civil de que la suma reclamada no había sido percibida por el recurrente.

   La mayor relevancia, entre todas las maniobras fraudulentas, la ostenta, según apreciación fundada de la Audiencia, la posibilidad ofrecida al acusado de reconocer su ilícita petición, en lugar de pretextar un desconocimiento involuntario de la cuenta de su madre en la que se evidenciaba el abono de la cantidad que reclamaba.

4. Respecto al brocardo civilístico "da mihi factum dabo tibi ius", dada su naturaleza civil, ligado al principio de derecho dispositivo o de justicia rogada, carece de aplicación en el campo penal regido por el carácer imperativo de la norma sancionadora.

   Si con este alegato lo que pretende el recurrente es censurar el juicio subsuntivo verificado por la Audiencia, la cual, según la tesis del impugnante, acreditado que fue el delito de estafa y el de apropiación indebida, debió inclinarse por el último por poseer el carácter de pretensión principal frente a la subsidiaria de estafa, es evidente que el órgano jurisdiccional sentenciador procedió de forma plenamente correcta al resolver el concurso de normas, a su juicio existente, conforme a los números 3º y 4º del art. 8 del C.Penal, perfectamente aplicables, que obligaban a castigar por la estafa, la infracción más grave dada la cualificación del nº 2 del artículo 250.1 C.P., que prevé el subtipo de estafa procesal, injusto típico que abarca, entre los bienes jurídicos lesionados, no sólo el patrimonio privado, como las estafas o apropiaciones indebidas en general, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia al utilizar como mecanismo defraudatorio el engaño al juez.

   Cuestión distinta es que de los dos delitos imputados sólo resultara acreditado uno de ellos, en cuyo caso la Audiencia debería condenar por éste, cualquiera que fuera el orden de preferencia propuesto por la parte acusadora. Consecuentemente, la hipótesis contemplada por la Audiencia, si aceptamos el pronunciamiento, fue plenamente correcta. La estimación de motivo octavo, no obstante, convierte en anodino el presente, como en su momento se verá.

   Conforme a lo argumentado El motivo no puede prosperar.

En el motivo del mismo número se acoge al art. 5-4 L.O.P.J., como cauce autorizante del reproche, al haber vulnerado la sentencia el principio acusatorio con la condena del recurrente.

1. Argumenta éste que no existió una correlación entre la acusación y la sentencia, como establece el principio invocado, de forma que la defensa dispusiera de la oportunidad de alegar, proponer prueba, participar en su práctica y en los debates, sin haber conocido previamente aquéllo por lo que se le acusa, estando vinculado el tribunal a la persona, a los hechos y a la calificación jurídica que formula la acusación.

   Según los hechos imputados y en orden a la configuración del engaño la acusación no precisó suficientemente que el mismo se ceñía al escrito de presentación de la demanda, en la que reclamaba lo que ya le había sido pagado, no permitiéndole demostrar que no tenía conocimiento de tal demanda, habida cuenta de que fue el letrado quien la redactó.

2. El motivo da por reproducidos los argumentos del anterior, constituyendo éste un razonamiento complementario.

   Con esa afirmación pretende implicar en la responsabilidad criminal por cooperación al letrado director de la causa, cuando éste siempre declaró que según su cliente no había percibido la cantidad reclamada. Pero en cualquier caso todos los detalles e incidencias de las relaciones jurídicas del arrendamiento de obra con aportación de materiales (ése parece ser el contrato civil generador de la deuda) estuvieron ampliamente explicitadas en el escrito acusatorio y por tanto el recurrente pudo defenderse de cuantos comportamientos, actos y manifestaciones atribuídos a él integraron lo que la acusación entendía como engaño generador de un desplazamiento patrimonial.

   El motivo no puede prosperar.

En el siguiente con igual amparo procesal que el anterior (art. 5-4 L.O.P.J.) denuncia la violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24-1º C.E.

1. La sentencia atribuye injustamente, a juicio del impugnante, el ejercicio de unas facultades dispositivas del talón por el simple hecho de estar autorizado o legitimado como administrador único de Mobau Baleares S.L.

   Sostiene que quien ingresó el talón en la cuenta de su madre fue el querellante, en ausencia de la firma suya que legitime el endoso, y en consecuencia no puede afirmarse que haya percibido el importe del cheque, a pesar del contenido del informe de la entidad bancaria, obrante al folio 158 de la causa.

2. Vuelve el recurrente a utilizar incorrectamente este cauce procesal, careciendo de fundamento la pretensión.

   Por la vía utilizada no puede razonar de espaldas al tenor de los hechos probados por impedirlo el art. 884-3 L.E.Cr.

   Los hechos probados establecen de forma inconcusa quién fue la persona que entregó personalmente el cheque y quién lo ingresó en la cuenta de un particular (que resultó ser la anciana madre del recurrente) y quien pudo hacerlo con exclusividad por razón de la legitimación formal que el efecto atribuía. El tribunal dispuso de un acervo probatorio amplio y contundente, para alcanzar tal conclusión, que no puede tratar de alterarse por esta vía procesal. Además incurre en la contradicción de afirmar por un lado que no fue él quien ingresó el talón en la cuenta de su madre, sino el querellante, para a continuación insistir en que no dispuso del mismo, cuando independientemente de quién lo aportara a tal cuenta bancaria, el único que podía disponer de él era el acusado. La imposibilidad material de hacerlo la madre determinó el alzamiento de la imputación que sobre ella recaía al principio, precisamente en atención a las propias manifestaciones del acusado.

   Respecto al derecho fundamental que entiende violado, éste queda salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria. También alcanzaría el derecho a ejercitar los recursos contra la decisión recaída que prevé la ley, así como a la ejecución de lo resuelto.

   Pues bien, la sentencia combatida da cumplida respuesta a las exigencias de tutela judicial efectiva alegadas por la parte recurrente, aunque no acepte el sentido de la decisión del tribunal de origen.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal, por igual cauce procesal que el anterior, estima infringido el mismo derecho fundamental (art. 24-1º C.E.).

1. La razón de tal queja la hace radicar en la indeterminación de la sentencia, en cuyo fundamento jurídico primero no precisa en que consistió principalmente el artificio generador del fraude procesal ni tampoco el momento del proceso judicial en que se produjo.

   La duda bascularía entre dos posibilidades: el engaño fue la ocultación al juez en el escrito de demanda o la manifestación que efectuó ante el mismo, asegurando que la cantidad le era debida.

2. Tampoco en este caso se vulnera la tutela judicial efectiva por el hecho de que el recurrente prentenda construir el engaño en un solo instante del proceso defraudatorio y por un solo hecho. Se trata en cualquier caso de una interpretación personal, que nada tiene que ver con la explicación y nítida argumentación de la sentencia.

   El engaño, según la Audiencia, comenzó al simular el impago de una deuda que el recurrente sabía que estaba saldada, confirmándose con la aseveración judicial reiterada de que no había recibido tal cantidad, persistiendo en el engaño al recurrir a todas las instancias procesales, manteniendo la misma pretensión, que llegó incluso a la ejecución, a pesar de insistir la contraparte y aportarle documentación, aunque fuera fotocopiada, de que la cantidad había sido abonada, ocasionando innumerables e injustificados perjuicios y evidenciando con tan prolongada actitud procesal, persistente en la obtención del lucro personal, que el ánimo defraudatorio anidó en su ánimo desde el comienzo del proceso.

   Insistimos en que el engaño que entiende concurrente el tribunal de instancia estuvo integrado por una serie de comportamientos, actitudes o afirmaciones que confundieron al juez, provocando el dictado de una sentencia injusta.

   El motivo, por tanto, debe rechazarse.

El motivo designado con el mismo ordinal lo residencia, como los anteriores en el art. 5-4 L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.

1. Achaca a la sentencia la omisión de las bases probatorias en que se soporta el fallo condenatorio, no explicando las pruebas concretas que acreditan el engaño que provocó la equivocación o error del juez civil, teniendo en cuenta el allanamiento parcial producido ante la reclamación de cantidad por parte del recurrente.

   No se probó -sigue insistiendo- a qué obedeció el ingreso del cheque, que podía tener por causa contingencias ajenas al contrato mercantil y si el censurante declaró no haberlo recibido, es porque no lo consideró como pago a cuenta del precio.

   Considera que la única prueba de cargo fue el testimonio del perjudicado, cuyo comportamiento en el mundo de la contratación civil la sentencia lo considera "torpe", sin que por lo demás la documentación aportada corrobore los elementos del delito por el que se le condena, resultando extraño que en la fotocopia, obrante al folio 54, que es un fax remitido al querellado figure la firma de éste.

2. La función casacional encomendada a esta Sala se limita al control de tres aspectos, únicos capaces de enervar el derecho presuntivo que se alega.

   En concreto se debe comprobar:

   1. que el juzgador dispuso de suficiente prueba de naturaleza incriminatoria para fundar la sentencia de condena.

   2. que dicha prueba fue obtenida con plena regularidad constitucional y procesal y practicada en el plenario con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   3. que fue razonablemente valorada por el tribunal, es decir, que la función valorativa ejercida por el juez fue acorde con los principios de la lógica y pautas de la experiencia.

   En principio, debe quedar fuera de este control el grado de credibilidad o efecto convictivo de las pruebas, inatacable en esta instancia por corresponder tal función de forma exclusiva y excluyente al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, único que disfruta de inmediación.

3. En el caso de autos quedan acreditados todos los elementos del delito de apropiación indebida, por cuanto los de la estafa procesal se tornan innecesarios, al considerar esta Sala que falta algún requisito para integrar el tipo, como explicaremos en el motivo siguiente. El tribunal de instancia pudo comprobar que la deuda controvertida que el querellante dijo estar abonada lo estaba realmente según el testimonio de éste, el documento suscrito por el acusado, reconocido por él (folio 54), la documentación bancaria acreditativa de su ingreso, la documental bancaria de la entidad crediticia alemana que justifica que el talón fue cargado en la cuenta del perjudicado consecuencia del ingreso del talón en una sucursal y cuenta concreta, precisamente la que subrepticiamente eligió el acusado, único que tenía legitimación para hacerlo y que resultó ser de su anciana madre, ingresada en Alemania en un centro de asistencia de la tercera edad.

   Con tales testimonios y documentos se demostró el pago del talón y la necesaria intervención del acusado en su abono y percepción.

   Posteriormente la negación de su recepción se acredita documentalmente por la presentación de la demanda reclamando lo ya pagado y por la visión directa del video (prueba documental) a través del cual el tribunal pudo percatarse de la reiterada afirmación ante el juez de que no había cobrado la cantidad figurada en el talón, a pesar de haberle sido personalmente entregado el cheque. Niega haber recibido esa cantidad y, además la reclama. Hasta tal punto es recalcitante la negativa que la prueba definitiva la aporta la propia actitud y manifestaciones del acusado hechas en el plenario, que impulsaron al tribunal a declarar probado que: "En este procedimiento penal el acusado ha negado sistemáticamente tanto en el Juzgado de Instruccion como ante este Tribunal, en el acto del juicio, haber recibido el tan repetido eurocheque" (penúltimo parr. del factum: pag. 3).

   Existió, pues, prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías y razonablemente valorada por la Audiencia Provincial.

   El motivo ha de rechazarse.

El último de los que formula, tiene su anclaje procesal en el art. 849-1 L.E.Cr. (corriente infracción de ley) y considera indebidamente apalicado el art. 250.1.2º C.Penal.

1. El recurrente niega que existiera engaño, elemento fundamental de la estafa, o en caso de darlo por existente no lo reputa "bastante" o lo que es lo mismo, carecería de la entidad para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

   Achaca al querellante su pasividad, a pesar de haberle sido posible desmontar ese hipotético engaño, al no articular prueba adecuada y ello debería hacerle pechar con las consecuencias negativas en virtud de la doctrina de la autorresponsabilidad. El Sr. Cesar y su letrado tuvieron una actuación "torpe", como señala la Audiencia, pues debieron aportar al procedimiento copia auténtica del cheque y demás documentos de la entidad alemana que acreditaban el pago y al no hacerlo así han infringido el deber de autoprotección.

   En definitiva -según su tesis- no existe engaño bastante, ni tampoco se ha tenido intención de engañar produciendo error, ya que al interponer la demanda se ignoraba la existencia del cheque, el cual no figura como cobrado por la entidad Mobau S.L. al ingresarse en una cuenta que se halla a nombre de su madre, a la que se ha dejado al margen de este procedimiento, pero contra la que es posible ejercitar las acciones reclamatorias correspondientes, ante un pago indebido; lo que no puede hacerse - concluye- es acudir a la justicia penal para solventar el querellante sus torpezas.

2. El recurrente olvida, al desarrollar argumentalmente el motivo, que el art. 884-3º L.E.Cr. le impone el más absoluto respeto a los hechos probados, cosa que no hace. Insiste en temas ya resueltos sobre la autoría del abono del talón en la cuenta de su madre que debió ser obra del librador, no pudiendo ahora negar lo que en la sentencia aparece probado.

   El motivo sólo permite partir del factum y comprobar cualquier error o anomalía subsuntiva.

   La sentencia relata de forma nítida, amplia y coherente los hechos ocurridos, haciendo una descripción aséptica y objetiva, pendiente de su valoración que se efectúa en el lugar adecuado (fundamentos jurídicos), aunque el dolo fluye de forma natural de la serie de actos concatenados, que con un propósito inequívoco, se ejecutaron para obtener un lucro ilícito a costa del patrimonio ajeno.

   Por otro lado, en orden a la adecuación de la conducta declarada probada al tipo delictivo previsto en el art. 248, en relación al 250.1.2º C.P., es de hacer notar la peculariedad de esta estafa que radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto legal (art. 248.2 C.P.) cuando habla de "perjuicio propio o ajeno".

3. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró.

   El engaño que debe analizarse a efectos de la suficiencia puesta en entredicho por el recurrente es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia, y en este punto se hace preciso hacer referencia a los elementos fácticos, a juicio del tribunal de instancia, más relevantes en la producción del engaño: la confirmación de que la cantidad reclamada, según el deudor satisfecha, no ha sido recibida, y la no aportación de la documentación precisa para acreditar sin ningún género de duda este hecho, circunstancias que indujeron a fallar con error el conflicto sometido a enjuiciamiento.

4. El primer punto debe ser analizado desde la doble perspectiva civil y penal.

   Desde la primera es indudable que se trata de una diligencia de confesión anómala, al preguntar el juez al demandante que se hallaba en la Sala si realmente había percibido la cantidad cuestionada de 1.632.000 pts. En principio la pregunta se antoja supérflua, ya que si reclama esa cantidad es porque se la deben y no la ha percibido. Pensar lo contario constituiría una flagrante incongruencia.

   Sin embargo, los letrados de las partes no se opusieron a la iniciativa del juez en evitación de que no se crearan sospechas sobre la veracidad de las pretensiones sostenidas o porque, de haberse opuesto, el juez pudo acordarla como diligencia final de oficio al amparo del art. 435.2 L.E.Civil, deviniendo inocua cualquier oposición a esa irregularidad.

   Introducida como prueba en el juicio civil el tribunal pudo no haberle otorgado tanto valor probatorio, dada su naturaleza, al tratarse de una afirmación que no perjudicaba al confesante (art. 316.1 L.E.C.). La declaración de una parte en el sentido de mantener las pretensiones ejercitadas en el proceso es de la más elemental lógica y su valor probatorio es escaso. El tribunal pudo haber atribuído mayor valor probatorio al documento en el que se dice recibida la cantidad, respecto al cual el demandante reconoce la firma estampada en él, lo que nos indica que esa copia era reflejo o consecuencia de una original existente, cuya realidad formal no rechaza la parte. Lo único que no admite es el contenido del documento, esto es, que lo que el documento refiere no tuvo efectividad en la práctica. En definitiva insiste en que la cantidad referida en mentado documento no se había percibido.

   Con ello no queremos significar que los jueces civiles por efecto de esta prueba incurrieron en error o tildar de incorrecta la valoración de la prueba hecha por los mismos, sino que como tal prueba civil apenas gozaba de relevancia acreditativa.

   La afirmación no puede trasladarse tal cual al procedimiento penal, regido por otros criterios o principios probatorios. En el proceso penal, la negativa del acusado sobre la recepción de la cantidad en cuanto contenida en un documento (grabación) visualizado por el tribunal, ratificado en juicio que fue, permitió al mismo alcanzar el convencimiento de que el acusado negaba abiertamente la recepción de la cosa (apropiación indebida), pero no podía calificarse como añagaza capaz de confundir al juez. Téngase presente que el recurrente no ataca la sentencia por indebida aplicación del art. 252 C.P., sino que en el presente motivo sólo denuncia error iuris en relación al delito de estafa (art. 248 y 250.1.2º C.P.).

5. Lo que resulta francamente definitivo y en ello le asiste razón al recurrente es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados, calificativo insistentemente empledado por la sentencia de instancia, al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida.

   Hemos dicho que si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

   Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despligue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

   Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la "torpeza" del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

   Desde este punto de vista el engaño no es "basante" o "suficiente" si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

   La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible.

6. La estimación de este motivo hace que los hechos deban ser calificados como apropiación indebida, aspecto que no ataca el recurrente, por cuanto quedó patente y así lo recogen los hechos probados la conducta integrante del art. 252 C.P., al haber negado la recepción de una cantidad dineraria, cuando era consciente de que no era cierto y ello con el propósito de cobrar dos veces por un mismo concepto con el consiguiente perjuicio del querellante.

Consecuentes con lo dicho procede estimar el motivo octavo, considerando que el engaño concurrente no fue "bastante", dada la negligencia del interesado con influencia causal en la decisión del juez civil, condenando al acusado por apropiación indebida y declarando de oficio las costas del recurso, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Reputando los hechos integrantes de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 C.P., procede llevar a cabo nueva individualización de la pena.

En este punto es obvio que, aún no constituyendo los hechos estafa procesal (art. 250.1.2º C.P.) la producción del daño se produjo por una decisión del querellante de acudir a los tribunales a los que utilizó para conseguir su propósito, aunque el engaño por él empleado no fuera bastante. A su vez la persistencia en la negativa de haber recibido la cantidad cobrada provocó el incremento de los daños ocasionados, muy superior al pago duplicado de la cantidad indebidamente reclamada, circunstancias todas que deben tenerse en consideración para reducir la pena a 1 año y 3 meses, que sin ser la mínima legal, por las razones expuestas es la que se entiende más adecuada y proporcionda a la gravedad de los hechos y a la actitud de su autor. La reducción de 3 meses se justifica por el distinto marco penológico que se aplica, antes el art. 250.1.2º C.P. (de 1 año a 6 años de prisión y multa) y ahora 252, en relación al 249 C.P. (de 6 meses a 3 años de prisión).

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Javier, como autor responsable de un delito consumado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 3 MESES de prisión, a las accesorias correspondientes y demás pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, que se mantienen en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.