STS 681/2004, 21 de Mayo de 2004
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2004:3498 |
| Número de Recurso | 1115/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 681/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Eloy, contra sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.002, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en causa seguida al mismo y otra por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld.
-
- El Juzgado de instrucción nº 7 de Marbella instruyó Diligencias Previas con el nº 714/1999, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 16 de diciembre de 2.002 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados y así se declaran los siguientes hechos: El día 8 de marzo de 1.999, el acusado Eloy, aparentando una solvencia de la que carecía compró a Mauricio, por 1.100.000 ptas., el turismo matrícula HBK-...., que recibió ese mismo día, firmando las partes un contrato de compraventa. Del precio estipulado, 350.000 ptas, serían abonadas en efectivo, mientras que para el pago de las 750.000 ptas. restantes el acusado entregó en esa misma fecha el cheque nº NUM000 por idéntico importe contra la cuenta nº NUM001 del Banco Atlántico, sucursal sita en Avda. de España 116 de Estepona, de la que es titular la mercantil "Jugo Obras Públicas, S.L.", con la que el Sr. Eloy no mantenía relación alguna, estampando el acusado su firma en el talón, y también un sello de la sociedad "Ofigest, S.L." con la que tampoco mantenía relación de ningun tipo. Presentado al cobro el cheque, no fue pagado por carecer el acusado de facultades de disposición sobre los fondos existentes en la cuenta.
Una vez que el Sr. Mauricio detectó el engaño, se dirigió al domicilio del acusado con intención de que le pagara lo adeudado, consiguiendo que el día 6 de abril de 1.999 la entonces compañera senimental del mismo Amelia, le entregara 150.000 pts. en efectivo y un cheque por importe de 600.000 ptas. contra su cuenta corriente nº NUM002 de la sucursal de Mijas-Costa del Banco Atlántico, en el que hizo constar como fecha de pago 7 de mayo de 1.999, talón que no fue abonado por encontrarse la cuenta cancelada desde el 27/5/98.
El perjudicado ha renunciado a toda indemnización, al haber llegado a un acuerdo económico con el Sr. Eloy.
Ambos encausados son mayores de edad, careciendo Amelia de antecedentes, mientras que Eloy ha sido condenado entre otras en sentencia firme el 6/6/93 por un delito de falsedad a la pena de dos años de prisión menor y multa de 100.000 ptas. y por un delito de estafa a la pena de dos meses y un día de arresto mayor".
-
- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Eloy como autor de un delito de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Que debemos absolver y absolvemos a Amelia del delito de estafa que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, quedando sin efecto las medidas cautelares que se impusieron en su día a dicha encausada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente la última notificación de la presente sentencia".
-
- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación de Eloy, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspodiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 21.5 del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de mayo pasado.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de 16 de diciembre de 2002, condenó al acusado Eloy como autor de un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión.
Contra la anterior sentencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado, articulado en dos motivos distintos: uno por error de hecho, el otro por error de derecho.
El motivo primero del recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "violación del art. 21.5 del Código Penal".
Alega la parte recurrente que "el artículo 21-5 del Código Penal establece como circunstancia que atenúa la responsabilidad penal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral", y, en el presente caso, como se refleja en el relato fáctico de la sentencia, consta que "el perjudicado ha renunciado a toda indemnización al haber llegado a un acuerdo económico con el Sr. Eloy", "acuerdo que, como se recoge en la sentencia fue anterior a la celebración del juicio".
Se plantea en este motivo una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, "ex novo y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia.
En el presente caso, es patente que la defensa del acusado no pidió en la instancia la estimación de esta circunstancia atenuante (v. Antecedente 3º y FJ 4º de la sentencia recurrida).
Ciertamente, en el "factum" de la sentencia de instancia se dice expresamente que "el perjudicado ha renunciado a toda indemnización, al haber llegado a un acuerdo económico con el Sr. Eloy"; pero igualmente lo es que nada se precisa sobre dicho acuerdo.
La atenuante cuestionada, clara manifestación de una política criminal orientada a la protección de las víctimas de los delitos, precisa para su estimación que el culpable del delito de que se trate haya reparado objetivamente el daño o el perjuicio causados -total o parcialmente-, según su capacidad y sus posibilidades concretas.
En el presente caso, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, con independencia de que la referida atenuante no fue expresamente invocada en la instancia por la defensa del acusado, es menester destacar que "lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación, que es lo único que cabría apreciar aquí".
Es preciso concluir, por todo lo dicho, que, al no consignarse en forma alguna en qué consistió el acuerdo al que llegaron acusado y perjudicado ni las posibilidades económicas de aquél, no es posible apreciar la atenuante cuestionada.
Procede, pues, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, y cita, para acreditarlo, "el cheque de fecha 8 de marzo de 1999 y reverso del mismo y factura de Grúas Ojembarrena" -folios 4 y 8-.
El cheque es el que el acusado entregó para pago parcial del precio de compra del vehículo adquirido al perjudicado, del que se destaca la fecha en que fue librado -el 8 de marzo- y aquella en que fue presentado al cobro -quince días después-; y la factura de la Grúa -de fecha 8 de marzo de 1999, es decir la misma de libramiento del cheque-, que -se dice- "corresponde al traslado del vehículo por avería".
Según la parte recurrente, "lo relatado y documentado viene a corroborar, (...), que el cheque fue entregado en garantía tal como se manifestó en el acto del juicio por el propio perjudicado". "El cheque, según entiende esta parte, no era medio de pago sino el justificante de pago aplazado que se produciría tras poder matricular el vehículo a nombre de mi mandante".
De modo evidente, la parte recurrente no precisa las declaraciones de los documentos que cita en apoyo de su motivo que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim.). Mas, con independencia de ello, es preciso decir que lo que la parte recurrente pretende acreditar con los citados documentos es precisamente lo contrario de lo que el Tribunal de instancia ha considerado probado, según expone razonada y razonablemente en el segundo Fundamento de Derecho de la sentencia ("no se explica que si el talón se libró en garantía, el perjudicado se dirigiera con insistencia al Sr. Eloy y a su compañera para que le pagaran y que el propio acusado, tras resultar impagado el cheque expedido por Amelia, pretendiera entregar un nuevo talón que no fue aceptado por el Sr. Mauricio".
Por todo lo dicho, es indudable que el motivo carece de todo posible fundamento y que, por tanto, procede su desestimación.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida al mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Zaragoza 382/2018, 2 de Octubre de 2018
...pues lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación ( sentencia del Tribunal Supremo 681/2004, de 21 de Mayo), siendo que dicha reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima ( sentencia del Tribun......
-
SAP Madrid 297/2019, 29 de Abril de 2019
...lo tanto esto sería argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante. Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, "cuando se plantea " una cuestión no suscitada en......
-
SAP Madrid 88/2021, 3 de Marzo de 2021
...lo tanto este sería argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante. Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, cuando se plantea " una cuestión no suscitada e......
-
STS 23/2012, 25 de Enero de 2012
...la necesidad de una reparación efectiva de todo o parte del daño ocasionado a la víctima. Así lo dijimos, entre otras, en la STS de 21 de mayo de 2.004: "precisa que el culpable haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causado, total o parcialmente"-, pues "lo que fundamenta la atenu......