STS 700/2007, 20 de Julio de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:362/2007
Número de Resolución:700/2007
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. ENGA„O TêPICO. USO DE TELƒFONO MîVIL. Se desarroll— juicio por delito de estafa. No cabe duda que el enga–o t’pico de la estafa se encuentra en relaci—n causal con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo efectœa, como consecuencia de una informaci—n err—nea que propicia la manipulaci—n fraudulenta que todo enga–o comporta, y se consuma el delito. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley, preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que le condenó por delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Julián Sánchez Melgar, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos CONSTRUCCIONES Y DERRIBOS ORTEGA, S.L. (en la persona de su Gerente y Administrador

D. Isidro ), representada por la Procuradora Sra. Bermejo García y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Murga Florido.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Valladolid incoó Procedimiento Abreviado con el número 2591/2001 contra Carlos Jesús y Aurelio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Segunda con fecha veintiocho de diciembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran que el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado el 24-1-2000, como conductor de camiones, por la empresa Construcciones y Derribos Ortega, S.L. ubicada en el Camino de San Renedo de Portillo (Valladolid), adecuadamente, le entregó el camión M-8125-VL, el teléfono móvil nº 617.433.649, para su uso en relación con la actividad de transportes que iba a realizar, y la tarjeta Solred nº 7078-8323-5370-0014, ésta última con la finalidad de que procediese al abono de los suministros de combustible que necesitase efectur el camión, para su circulación. En igual sentido, le entregó la tarjeta Valcarce, aunque ésta tenía un reducido ámbito de aceptación en las estaciones de Servicio.

    Ocasionalmente, en el transcurso de tal contrato, Carlos Jesús, llegó también a realizar transportes con otro camión de dicha empresa y con autorización y encargo de la misma, el VA- 6438-W, que tenía su conductor habitual, Jose Enrique, llegando a efectuarlo concretamente desde el 28 de agosto de 2000 al 6-9-2000, y el 30 de septiembre de 2000, en cuyas fechas se le entregó la tarjeta Solred nº 7078-8323-5370-0022, que específicamente tenía asignada tal camión, para que su conductor abonase con la misma, los siministros de combustibles que fuesen necesarios para la circulación de tal camión.

    Carlos Jesús, no sólo utilizó dichas tarjetas con la finalidad citada, sino que también las empleó en su beneficio particular, a cuyo efecto a lo largo del periodo que mantuvo tal relación contractual, en diversas ocasiones y gasolineras, de acuerdo con personas éstas no identificadas, sin efectuar suministro alguno de carburante en el camión que conducía, entregaba la tarjeta Solred correspondiente al mismo, contra la que el empleado citado, no identificado, cargaba una determinada cantidad, que entregaba en metálico a Carlos Jesús, que la guardaba para sí. Concretamente el día 5-2-2000 el acusado reposta 2 veces en la Gasolinera de Jose Ignacio a las 18,21 y 18,22 horas, con litros repostados 91,8 y 73,5. El tacógrafo no muestra circulación con tal camión a dichas horas, y sí, hasta las 13 horas y a partir de las 23,45 horas. El 16-3-2000 existe un repostaje en la gasolinera de Sardón a las 8,55 horas con 131,7 litros reposados. El tacógrafo no da movimiento del camión hasta las 13 horas. El 15-4-2000 realiza un repostaje en Sardón a las 20,13 horas con 120,6 litros repostados y en el tacógrafo consta que el día 14-4-2000 hay un repostaje a las 12,19 horas y no la volvió a reiniciar hasta el día 17-4-2000 a las 7,15 horas. El 22-4-2000 hay un repostaje a las 12,19 horas de 206,4 litros, cuando la empresa cerraba por vacaciones de Semana Santa los días 20 a 23 de abril. El tacógrafo indica que el camión para su circulación el 19 de abril. El día 10-5-2005 el camión está en el taller y pese a ello hay dos respotajes de 87,6 litros y 178,7 litros respectivamente. En época de vacaciones del acusado, hay repostaje de combustible por el mismo estando en tales fechas el camión conducido por otro.

    El otras diversas ocasiones, y durante igual periodo de tiempo llegaba Carlos Jesús, a distintas gasolineras, donde solicitaba el suministro de combustible al camión que conducía, y tras ello, de acuerdo con empleado no identificado de tales gasolineras, cargaba contra la tarjeta Solred, correspondiente a tal camión, una cantidad de dinero superior a la relativa al combustible suministrado, entregándole dicho empleado tal diferencia en metálico, que Carlos Jesús guardaba para sí.

    A través de tales medios, el acusado Carlos Jesús, obtuvo la cantidad total de 10.189,15 euros, no recuperados por la Empresa, para la que trabajaba, Construcciones y Derribos Ortega S.L.

    Asimismo Carlos Jesús, no sólo utilizó el teléfono móvil 617433649 que le había entregado la empresa, en la finalidad de la actividad del transporte, sino que además lo usó en beneficio propio efectuado llamadas a números de teléfonos ajenos a la actividad de la empresa, concretamente llamadas a las líneas especiales 9063-9064 e internacionales a Chile, por un importe total de 61.951 pesetas (372,33 euros)".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Absolvemos al acusdo Aurelio del delito de estafa de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las 1/2 de las costas procesales.

    Condenamos al acusado Carlos Jesús como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circuntancia alguna de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de suspensión (sic) de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales en las que se incluirá las que correspondan de la acusación particular.

    En concepto de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Construcciones y Derribos Ortega S.L. en 10.189,51 euros, por la defraudación cometida en materia de suministros de combustible y en 372,33 euros por defraudación en el uso del móvil, con los intereses legales a partir de la sentencia.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

    Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Fundado en el art. 852 L.E.Cr . y art. 5-4 L.O.P.J . por vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, vulneración de la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Fundado en el art. 852 L.E.Cr

    . y art. 5-4 L.O.P.J . en cuanto a la vulneración de los derechos constitucionales de su defendido en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, infringiéndose el art. 24-1 y 2 de la Constitución española. Tercero .- Fundado en el art. 852 L.E.Cr . y art. 5-4 L.O.P.J . en cuanto a la vulneración de los derechos constitucionales de su defendido en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, infringiendo el art. 24.1 y 2 de la Constitución española. Cuarto .- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2 Ley Enjuiciamiento Criminal. Quinto .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-3 de la L.E .Criminal al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la defensa. Sexto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Séptimo .- Fundado en el art. 852 de la L.E .Criminal y art. 5-4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24-1 y 2 de la Constitución española, vulneración de los derechos constitucionales en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del art. 9-3 de la Constitución española en cuanto al derecho a la seguridad jurídica. Octavo .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Noveno

    .- Fundado en el art. 852 de la L.E.Cr . y art- 5-4 L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24-1 y 2 de la Constitución española, vulneración de los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías. Décimo.- Fundado en el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley. Undécimo.- Fundado en infracción de ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados por el recurrente, igualmente dado traslado a la parte recurrida se opuso a dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Julio del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección segunda, condenó a Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas e indemnizaciones que se dejan expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, el aludido acusado en la instancia, cuyo recurso pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción de los derechos fundamentales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, recogidos todos ellos en los dos apartados del art. 24 de nuestra Carta Magna.

En síntesis, los hechos probados narran que el acusado, Carlos Jesús, a quien como trabajador por cuenta ajena de un vehículo de transporte industrial, se le facilitó una tarjeta de crédito para efectuar los oportunos repostajes de combustible y un teléfono móvil para atender y realizar las llamadas correspondientes a su actividad profesional, defraudó mediante la primera, utilizando la misma para efectuar falsas compras de combustible, en connivencia con empleados de ciertas estaciones de servicio, que pasaban la tarjeta como si de gasoil se tratara, y le entregaban el dinerario correspondiente, obteniendo así un ilícito beneficio, mediante el engaño consistente en repostar combustible, cuando lo realizado era la obtención de un desplazamiento patrimonial en contra de quien le había conferido la aludida tarjeta de crédito, orquestando un engaño desde el primer momento de su obtención. Hechos que incluso se repiten cuando el camión se encuentra sin circulación por motivo de hallarse en reparación en un taller, o incluso cuando el acusado está disfrutando sus vacaciones. De igual modo, llevó a cabo múltiples llamadas de teléfono al extranjero (Chile) o a líneas de alto coste (números 9063 ó 9064), sin que tales llamadas respondieran al uso de su profesión.

En realidad, el recurrente únicamente reprocha de tan variados derechos constitucionales, el correspondiente a la presunción de inocencia, indicando que los empleados de las distintas gasolineras que depusieron en el plenario, negaron haber cometido tales hechos, objetando, además, los discos del tacógrafo del camión.

Ignora el recurrente que la prueba que tuvo la Sala sentenciadora de instancia se ha basado en documental, testifical y pericial, pero esencialmente en prueba indiciaria.

En efecto, el acusado se defendió del alto volumen de carburante consumido, hecho por otro lado incuestionable, aduciendo que el camión pisaba mal, y que tenía un problema de válvulas. Sin embargo, la prueba pericial determinó todo lo contrario. El Tribunal de instancia, valoró los siguientes indicios, una vez constatados los vales o tickets de repostajes: a) en primer lugar, la declaración del testigo Jose Manuel, empleado de una gasolinera, que manifestó que el acusado le propuso pasar la tarjeta sin repostar, dándole a él el importe del combustible, a lo que se negó dicho testigo, lo que determinó que Carlos Jesús no volviera por tal estación de servicio, b) la declaración del representante legal de TRAVISA, que expresó que el acusado también trabajó para ellos, y que tuvieron problemas con cargos indebidos con tarjetas, terminando siendo despedido por ello; c) la posesión de una tarjeta que no se correspondía a su camión, sino a otro de su empresa, sin objeto alguno para ello, terminando por devolverla cuando la empresa se apercibe de ello;

d) los altos consumos de combustible, sin que existiera elemento objetivo alguno para ello, lo que se probó mediante prueba pericial, no solamente de Doña Leticia, perito judicial, sino también por Don Eloy, siendo ambos peritajes coincidentes en el estado normal del camión, los consumos medios habituales, y el exceso incomprensible de los mismos, junto al dato de repostajes cuando el camión se hallaba en reparación o el acusado en vacaciones; e) finalmente, otro indicio, que no deja de serlo ciertamente, es que, advertidos y denunciados los hechos, el acusado se ausenta de su puesto de trabajo, sin pedir la baja, no volviendo más a la empresa, sin verificar ningún tipo de reclamación.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera ). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo, ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996, de 12 julio : «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas, que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En el caso, la Sala sentenciadora de instancia ha dado cumplimiento a todos los requisitos aludidos, y no hay más que leer la sentencia recurrida para comprender el grado de detalle que ha dejado constancia en el iter de su convicción judicial. Tales indicios son suficientes para llegar a la conclusión condenatoria que el Tribunal "a quo" expone en su sentencia, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata, como ya hemos dejado puesto de manifiesto más arriba. De este modo, rechazamos el motivo séptimo en donde con igual apoyatura argumental se trata de poner en entredicho las declaraciones testificales de los deponentes en el juicio oral, entresacando frases de su testimonio, tratando de convertir este recurso extraordinario de casación en un segundo grado jurisdiccional, lo que está totalmente fuera de lugar.

En consecuencia, tales reproches casacionales, no pueden prosperar.

TERCERO

En el segundo motivo, igualmente formalizado por vulneración constitucional, el recurrente denuncia la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías (números 1 y 2 del art. 24 de la Constitución española).

En su desarrollo, se queja de que se ha permitido la intervención en el procedimiento de quien no era acusación particular, por no ser perjudicado por el delito, refiriéndose a Isidro, de quien se reconoce, sin embargo, que es el representante legal de la entidad mercantil "Construcciones y Derribos Ortega, S.L.", empresa para la que trabajaba el acusado, Carlos Jesús .

Como acertadamente razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, consta al folio 3 de las actuaciones, un escrito fechado el día 9 de mayo de 2001, por el que se denuncia por parte de Isidro, como gerente de la empresa "Construcciones y Derribos Ortega, S.L." los hechos presuntamente delictivos, acompañándose toda una amplia documentación al respecto. Al folio 305, se encuentra ratificada la denuncia, y al folio 636 se incorpora la personación como parte acusadora particular. En el encabezamiento de la sentencia recurrida aparece el citado Sr. Isidro como acusador particular en su condición de Gerente de "Construcciones y Derribos Ortega, S.L.", de modo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo, también formalizado por vulneración constitucional, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del mismo, se queja de la intervención de la perito judicial doña Leticia, al no tener la titulación correspondiente a perito industrial. Aduce el recurrente que el Ministerio Fiscal informó a su favor, en su escrito de fecha 30 de mayo de 2003.

El motivo no puede ser estimado. Parte el autor del recurso de que tal informe del Ministerio Público ponía en entredicho la cualificación profesional de la Sra. Leticia, cuando lo cierto es que tal representante público lo que requería era una investigación policial con objeto de determinar la cuantificación del perjuicio producido, lo que se produce precisamente con la intervención de referido perito judicial. De otro lado, no puede alegarse que el Ministerio Fiscal considerase o no suficiente el aludido informe pericial, sino que lo decisivo es la prueba que de su dictamen extrajo la Sala sentenciadora de instancia, con todas las garantías, y sometido a contradicción procesal.

Consta al folio 370 de los autos sumariales, el informe emitido por doña Leticia (folios 370 y 371, de fecha 14 de febrero de 2002), en calidad de perito judicial en el ramo "automóviles- muebles", correspondiente a la Administración de Justicia, adscrita al Decanato de Valladolid (cuerpo de peritos judiciales), que ha examinado la documentación facilitada por el Juzgado de Instrucción y en respuesta a lo solicitado, informa acerca del carburante estafado, ratificando en el acto del juicio oral tal dictamen pericial, y sometiéndose a contradicción procesal. La calidad de la perito, proporcionada por la propia Administración de Justicia a través del Decanato, en su condición del ramo "automóviles-muebles", nos excusa de cualquier otra consideración al respecto, sin que tengamos aquí que enjuiciar su titulación personal, que se encuentra fuera de lugar.

A mayor abundamiento, la Sala sentenciadora de instancia no tuvo en consideración solamente tal dictamen, sino la intervención pericial igualmente, ratificando ambos peritos las mismas conclusiones, del ingeniero técnico industrial don Eloy (informe obrante al folio 580), que igualmente prestó su informe en el plenario.

El recurrente no propuso prueba pericial alguna.

En consecuencia, el motivo es improsperable, como ya hemos anunciado, como lo es igualmente el siguiente motivo, el cuarto, que formalizado por error en la valoración probatoria, a que alude el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea de nuevo el mismo tema, sin esgrimir documento alguno de signo literosuficiente.

QUINTO

El quinto motivo, sin desarrollo argumental alguno, se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando no resolver la sentencia recurrida todos los puntos objetos de la defensa. Insiste el recurrente en la falta de personación de la entidad "Construcciones y Derribos Ortega, S.L.", como acusación particular, por lo que hemos de repetir aquí lo ya razonado en nuestro tercer fundamento jurídico para su desestimación. Y del propio modo, el siguiente, pues incorrectamente formalizado como "error facti", vuelve a plantear la falta de una legítima personación del mismo, lo que no puede ser objeto de un motivo por error en la valoración probatoria, pues es patente que tal concurrencia y personación no es objeto del proceso penal ni de su prueba, sino exclusivamente los hechos presuntamente delictivos. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Es evidente que el tema propuesto por el recurrente nada tiene que ver con una nueva subsunción jurídica.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo octavo lo formaliza el recurrente al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Baste solamente con consignar para su desestimación que el recurrente lo invoca no para combatir la subsunción jurídica a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, pues en sus propias palabras: "no por error en la calificación jurídica, sino por negarse que hubo prueba de cargo apta para condenar". Y dado que este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento en los fundamentos jurídicos precedentes, es claro que el reproche casacional no puede prosperar.

SÉPTIMO

Los motivos noveno y décimo se encuentran inter-relacionados, al reprocharse, en el primero, por la vía de la vulneración de la presunción de inocencia, la realización de las llamadas de Carlos Jesús, tanto a líneas de alto coste, como a Chile (en cuantía total, de 372,33 #). Desde este punto de vista, el reproche casacional no puede prosperar, pues parece claro que la utilización del teléfono a esos fines por el acusado queda probada por el contenido de la factura telefónica que así lo acredita, y el hecho de que solamente él tenía el uso de dicho terminal telefónico, por razones profesionales, lo que ha de conducir a la razonable conclusión de que solamente él pudo llevar a cabo dichas llamadas, sin que se haya puesto de manifiesto en momento alguno, por ejemplo, que lo hubiera extraviado o dejado al alcance de terceras personas que hubieran procedido a efectuar tales llamadas. Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Sin embargo, la segunda objeción de tipo jurídico, es mucho más sugestiva, y se viabiliza por infracción de ley. En efecto, aduce el recurrente la falta de engaño en la utilización defraudatoria del móvil. No cabe duda que el engaño típico de la estafa se encuentra en relación causal con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo efectúa, como consecuencia de una información errónea que propicia la manipulación fraudulenta que todo engaño comporta, y se consuma el delito. No hay tal en el caso enjuiciado. El teléfono se le proporciona por el empleador para que pueda atender a las llamadas profesionales relacionadas con el desempeño de la actividad de transportista, e igualmente, para que pueda comunicarse por vía activa en tal cometido profesional. Es, a lo sumo, una especie de crédito que se le atribuye y de cuya administración está encomendado el acusado, o en palabras del art. 252 del Código penal, un valor que ha recibido en depósito o administración, que es distraído en perjuicio de su comitente. Y tampoco cabe duda que no ha sido acusado de un delito de apropiación indebida, y que el montante distraído lo es a título de falta, y tampoco podríamos llegar a determinar la supuesta prescripción de la infracción, en su caso. Es por otro lado evidente, que apropiación indebida y estafa no son infracciones penales homogéneas, como esta Sala Casacional ha declarado reiteradamente (véase, a título de ejemplo, la STS 1210/2005, de 28 de octubre, con abundante cita de doctrina legal al respecto). Este caso es diferente de otros en los que la contratación de una línea telefónica ha servido de base al engaño, como es el caso de la STS 1281/2005, de 14 de diciembre, que consistió en contratar con nombre supuesto líneas telefónicas para no pagar luego las facturas; o el de quien se hace pasar por otra persona, aportando su documento de identidad, para contratar líneas telefónicas, con idéntica finalidad (STS 40/2003, de 17 de enero, y también SSTS 1091/2002, de 12 de junio, y 890/2002, de 10 de mayo ). En el ámbito público, la STS 226/2006, de 19 de febrero, se calificaba de un delito de malversación de caudales públicos del art. 434 del Código penal, pero siempre que concurriera el requisito de grave perjuicio para la causa pública, en función de la cuantificación de dicho perjuicio (cercano en el caso a los seis mil euros, en un municipio pequeño).

Procede, en consecuencia, estimar el motivo, y absolver al acusado de estos hechos, que han de ser más propiamente calificados como de un abuso en su actividad profesional, a dirimir en la jurisdicción civil.

NOVENO

Finalmente, el motivo undécimo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "la imposición a mi defendido, en una mitad, de las causadas por la Acusación Particular".

Parte el recurrente de que no existe tal acusación particular legítimamente personada en la causa. Como quiera que este tema ya ha sido resuelto en sentido negativo para las tesis de aquél, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Carlos Jesús, contra la mencionada Sentencia 366/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil siete.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Valladolid instruyó P.A núm. 2591/01 por delito de estafa, contra Carlos Jesús, con DNI núm. NUM000, nacido en Valbuena de Duero (Valladolid) vecino de Quintanilla de Onésimo (Va) c/ DIRECCION000 NUM001, nacido el 17/12/1971, hijo de Jaime y Mª del Carmen, sin antecedentes penales, con instrucción y Aurelio, con DNI NUM002, natural de Valladolid, vecino de Peñafiel (Va) c/ DIRECCION001 NUM003, nacido el 7/05/1972, hijo de Edelmiro y Francisca, sin antecedentes penales, con instrucción, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 28 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 366/2006, la cual ha sido recurida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

  1. HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la responsabilidad civil por la utilización abusiva del teléfono móvil, al no poder ser encuadrada en el delito acusado de estafa, sin perjuicio de mantener la pena impuesta al mismo en la instancia (un año de prisión), por estar plenamente justificada y ser acorde con la gravedad de los hechos (el delito continuado de estafa que ha sido juzgado, y que aquí se ratifica), manteniendo los demás extremos del fallo.

III.

FALLO

Que manteniendo y dando por reproducido el fallo de instancia, en sus propios término, únicamente debemos dejar sin efecto la cantidad de 372,33 euros en el concepto de uso abusi o del móvil, como correspondiente a la responsabilidad civil declarada en la instanc a. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamo, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro José Antonio Mart n Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistra o Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el d a de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifi o.