STS 368/2006, 30 de Marzo de 2006

Ignorándose en cualquier caso quien confeccionó la letra de cambio, para su elaboración el acusado Marco Antonio acudió al despacho profesional sito en Santa Coloma de Gramanet del acusado Juan Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales no valorales, al que propuso financiación para una operación mercantil de importación quien a su vez le puso en contacto con Blas, fallecido el 15/9/2003, en su despacho ubicado en la calle Viladomat nº 291 de Barcelona, local que compartía con el también acusado Enrique, mayor de edad y carente de antecedentes penales, ajeno por completo a la confección de la letra de cambio, sin quedar determinado que el acusado Juan Ignacio proporcionase los datos de la empresa Alimentación Berenger, S.L. para la confección de la letra de cambio o interviniese en la redacción de una carta de pedido a nombre de la misma que recogía una supuesta operación de importación de caviar para dar verosimilitud a la misma ante la entidad bancaria obligada contractualmente al descuento.

El Banco Bilbao Vizcaya, S.A. presentó querella criminal por los hechos el 18/2/1997 que fue admitida a trámite por Auto de 15/5/1997 , decretándose la finalización de la fase instructora mediante Auto de 13/2/2001 y la apertura de juicio oral el 15/2/2002, recibiéndose en este Tribunal para enjuiciamiento el 18/6/2003".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Enrique y a Juan Ignacio del delito de estafa por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

   Debemos condenar y condenamos a Víctor y a Marco Antonio como responsables en concepto de autores de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilación indebida del proceso, a las penas a cada uno de ellos de UN AÑO Y UN MES de prisión, con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de SEIS (6) EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales y al pago de dos cuartas partes de las costas procesales respectivamente; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al Banco Bilbao Vizcaya S.A. en la suma de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS con TRECE CÉNTIMOS (23.830,13 E) por los perjuicios, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C .

   Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos costitucionales por los acusados Víctor y Marco Antonio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . y en el art. 5.8 de la L.O.P.J . por infracción del art. 24.1 de la Constitución española de 1978 , al haber incurrido la sentencia dictada en vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza a su representado el citado precepto constitucional. Segundo.- al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Y el recurso interpuesto por la representacióndel acusado Marco Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional. Segundo.- por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero.- por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, e igualmente dado traslado de dichos recursos a la parte recurrida se opuso a la admisión de ellos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Marzo del año 2006.

En el motivo primero, a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., entiende que la sentencia infringió el art. 24-2º C.E ., consecuencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Reputa insuficiente la prueba existente en autos para fundar una sentencia de condena, y ello por los motivos que resumidamente circunscribe a los siguientes:

   1. en todo momento estimó que la operación era válida y regular y para su financiación contactó con otros acusados para que le facilitaran numerario. Reprocha al Juzgado instructor que en un principio no solicitara extractos de llamadas telefónicas entre los intermediarios financieros, la entidad bancaria y la empresa que aparecía como librada.

   2. no se acredita la autoría de la firma de las letras de cambio objeto del proceso, ni se comprueba la autenticidad del sello de la empresa Alimentación Berenguer, y si se hace es meses más tarde con la posibilidad de que en ese tiempo la empresa hubiera cambiado de sello.

   3. se ha dado en el proceso excesiva credibilidad al testimonio de Jose Ramón.

   4. las declaraciones de los demás acusados han sido confusas y contradictorias y es evidente que dos de ellos se dedicaban a buscar financiación para operaciones mercantiles.

2. El recurrente en sus argumentaciones se limita a destacar lo que debió hacerse y no se hizo en el plano de la investigación preparatoria de la causa y a valorar la prueba, discrepando de la credibilidad otorgada a los testimonios del dueño de la empresa que se utilizó como pantalla para urdir el engaño.

   En un motivo por presunción de inocencia es preciso acreditar:

   - que no existió prueba de cargo en la causa o la habida fue notoriamente insuficiente para asentar una condena.

   - que no se obtuvo por vías procesales y constitucionales legítimas o no se practicó en el plenario bajo la vigencia de los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas.

   - que tal prueba no fue valorada, ajustándose a las reglas de la lógica y la experiencia, lejos de cualquier voluntarismo o arbitrariedad.

3. El recurrente nada de esto acredita y sin embargo en el proceso existía prueba de naturaleza incriminatoria, dentro de la cual podemos destacar, como apunta la parte recurrida, los siguientes datos:

   1. que la póliza para operaciones de comercio exterior se suscribió el 4 de junio de 1996 con BBVA, S.A. por el Sr. Marco Antonio como administrador de IMBAREX, S.A. y como fiadores Víctor y el Sr. Marco Antonio.

   2. que la letra de cambio la suscribió como librador el Sr. Marco Antonio pocos días después de firmar la póliza, concretamente el 21 de junio de 1996.

   3. que el dinero para la supuesta compra del caviar fue retirado de la entidad bancaria por los acusados en nombre de la sociedad IMBAREX, S.A. una vez presentada la letra al descuento de la misma.

   4. que con ese dinero no se compró caviar ni ningún otro género para ser entregado a la entidad ALIMENTACIÓN BERENGUER, S.L. operación comercial que sería la razón de ser de la citada cambial.

   5. que la entidad a quien iba destinado el caviar, ALIMENTACIÓN BERENGUER, S.L. nunca recibió el caviar, ni el dinero para pagar la letra, ni se dedica a este género de negocio.

   6. no existen facturas, ni albaranes, ni documento alguno que justifique la supuesta operación comercial entre ALIMENTACIÓN BERENGUER, S.L. e IMBAREX, S.A.

   7. que su gerente y administrador, Jose Ramón, cuando recibió la letra presentó denuncia por falsedad de la firma del acepto, negando a lo largo de la tramitación del procedimiento la bondad de la letra y afirmando la inexistencia de la operación comercial que dicen los condenados documentar la misma.

   8. que el testigo empleado del banco, quien suscribió el documento que dijo haberse llamado a la empresa de Alimentación Berenguer, afirmó que él jamás realizó tal gestión, es decir, no existió tal llamada y de existir no se sabe quien pudo realizarla. El dato nos está indicando la colaboración de un tercero, circunstancia irrelevante a efectos de la presunción de inocencia.

4. Conforme a todo lo dicho, se puede concluir que el acervo probatorio es más que suficiente. Por otro lado resulta razonable otorgar credibilidad al empresario, cuyo nombre se utilizó, ya que - como bien destaca la sentencia- de ser ciertos los hechos no tenían por qué falsificar nada y menos utilizar un sello que no era el propio de la empresa.

   El testimonio sujeto a valoración reposaba en una serie de datos objetivos, perfectamente contrastables, como la naturaleza de la operación, que no se hallaba dentro del grupo de la empresa, ni tampoco operaba comercialmente con letras, ni mantenía relaciones con empresas o personas de la ciudad de Barcelona, datos todos que en la documentación referida a la administración y contabilidad de la empresa podrían perfectamente comprobarse.

   El definitiva, el motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número, con base en el art. 849-1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de precepto penal sustantivo, integrado por la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.3 C.P .

1. Las razones de la queja las hace residir en consideraciones ya aducidas con ocasión del motivo anterior, insistiendo en que no ha quedado debidamente acreditado que utilizara engaño para conseguir el descuento de la letra por la entidad bancaria, ni se probó que realizara la firma suplantando a la mercantil librada Alimentación Berenguer, S.L., ni tampoco que la operación fuera inexistente o fuera ignorada por la referida mercantil.

   Por otra parte entiende que la reforma producida por la Ley Orgánica nº 5 de 25 de noviembre de 2003 , que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, determinó una reducción del marco penal del art. 249, señalando la pena privativa de libertad dentro de la horquilla que va de 6 meses a 3 años (antes 4 años), modificación favorable al recurrente que ha de provocar una nueva individualización de la pena, reduciendo la que en su día le fue impuesta (art. 2.2 C.P .).

2. La naturaleza y asiento procesal del motivo (corriente infracción de ley) obliga al más escupruloso respeto a los hechos probados ( art. 884-3 L.E.Cr .) y en ellos se describe una conducta claramente defraudatoria atribuida a ambos procesados que "actuaron de común acuerdo".

   Es inútil negar el engaño al mediar una letra falsa, con el sello de la empresa, igualmente alterado, que con el auxilio consciente o inconsciente de tercero se hace constar en la documentación bancaria que por un empleado se ha comprobado la realidad de la operación, que existe una solicitud falsa de pedido y por si fuera poco el propio banco se informa de la solvencia de la entidad librada, que lógicamente no se puso nunca en entredicho, circunstancias todas aptas y suficientes para provocar el error del banco y llevar a cabo un acto de disposición viciado.

   No importa quien fuera el autor de la falsedad de la letra, pues no se castiga a nadie por tal delito. Lógicamente, de no ser los acusados, se trataría de terceros a instancias de éstos o concertados con ellos, ya que éstos son quienes poseen interés o han resultado beneficiados con las falsificaciones.

3. Por último, ningún efecto ha de producir la modificación legislativa operada, ya que en el art. 249 C.P . se señala la penalidad del tipo básico de estafa regulado en el art. 248. Pero cuando nos hallamos ante una estafa cualificada, como es el caso, por la concurrencia de una de las circunstancias del art. 250.1 (realizar la estafa mediante negocio cambiario ficticio: número 3º), la pena privativa de libertad oscila entre uno y seis años, penalidad no modificada.

   La pena se debe mantener y el motivo rechazarse.

En el último de los motivos alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos ( art. 849-2º L.E.Cr .).

1. El documento indicado por el recurrente para demostrar el error judicial lo integran los apartados 1, 2, 4 y 5 del escrito de contestación por parte de la entidad bancaria B.B.V.A., obrante al folio 220 de las actuaciones, en cuanto dicen:

   1. se contactó telefónicamente con Alimentación Berenguer, S.L. a través del teléfono 96- 6781621 donde nos confirmaron la bondad del efecto y que el mismo correspondía al pago de parte del pedido de caviar ruso. Este punto era indispensable para proceder al descuento del efecto en favor de Imbarex S.L.

   2. con fecha 21-6-96, día del libramiento del efecto se solicitaron informes comerciales, vía telefónica, a la Caja de Ahorros del Mediterráneo (teléfono 96-5700293) del librado de la cambial, Alimentación Berenguer.

2. El motivo en los términos que se formula carece de la menor consistencia.

   Por una parte lo que se designa como documentos, constituidos por manifestaciones en un escrito procesal de parte, no poseen la naturaleza casacional exigida, son simples manifestaciones personales documentadas.

   Por otro lado, constituye requisito legal insoslayable, cuando se alega error facti, que el aspecto del relato histórico sentencial que se pretende alterar no se halle acreditado por otras pruebas que entren en contradicción con el contenido documental. En nuestro caso, para acreditar la inexistencia de la operación declaró el dueño de la empresa a la que se hizo figurar como librada, y también lo hizo el empleado del banco al que le atribuían haber realizado la gestión cerca de Alimentación Berenguer, para comprobar la realidad del negocio causal que subyacía a la cambial, el cual manifestó rotundamente que no había hecho tal gestión.

   Por último, las averiguaciones sobre la solvencia de la empresa en cuestión nada deben afectar al factum y mucho menos al fallo de la sentencia, ya que en ella se da por cierto que era plenamente solvente.

3. Desde otro punto de vista, si lo que pretende el recurrente es demostrar que en atención a las comprobaciones bancarias la operación comercial y el efecto cambiario que la reflejaban eran auténticas y no hubo engaño, el argumento se le vuelve en contra, ya que el acreditamento por otras pruebas de la inautenticidad de la letra y la actividad de comprobación realizada por el banco, nos indican que aquél puso toda la diligencia exigible para no ser engañado y si aun así lo fue, es porque el engaño era "bastante" e idóneo para provocar error, induciendo a realizar un acto de disposición en su perjuicio (descuento de la letra).

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Marco Antonio.

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. El recurrente en un amplio desarrollo del motivo hace una reseña de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el derecho de presunción de inculpabilidad. Estima atacables las valoraciones del Tribunal, cuando al construir unas conclusiones incriminatorias aparezcan otras alternativas probatorias, también razonables o no menos razonables.

   Sugiere la posibilidad de que en la trama, del mismo modo que se habla de un tercero en connivencia dentro del banco, también podía considerarse que ese tercero se hallase dentro de la empresa alicantina, que se hizo figurar como librada.

   Pretende sostener que la operación de caviar y la letra suscrita responden a la realidad, apoyándose para ello en las gestiones del banco, la realidad de los números telefónicos a los que llamó, la posibilidad de que la firma estampada en el acepto fuera de otro administrador y que el sello de la empresa fuera otro distinto al actual.

2. En la exposición argumental del recurrente ha pasado por alto que en el reexamen que realiza de la prueba no puede efectuar valoraciones distintas a las del Tribunal, único a quien compete tal función. Únicamente demostrar que de acuerdo con la prueba existente, la convicción judicial obtenida es absurda, arbitraria y mucho menos razonable que otras que se presentan como alternativa. Pero las diferentes versiones inferenciales posibles están refiriéndose a la prueba indiciaria, cuando en el caso que nos ocupa se contó también con abundante prueba directa.

   Dicho lo anterior, sirven de respuesta al motivo todas las argumentaciones realizadas con respecto al otro implicado recurrente.

   Así pues, se ha de partir de la confesión del acusado que reconoce haber librado una letra, que tal efecto fue presentado al descuento y abonado su importe en la cuenta de la sociedad que le pertenecía en cotitularidad con el otro acusado y que ambos hicieron propio el importe abonado.

   Por otro lado, de la contrapartida del supuesto caviar ruso no existe ni rastro, cuando en una operación por importe de casi 4 millones de pesetas debería el recurrente estar en condiciones de aportar facílmente los datos de la empresa originaria que lo sirvió, la porteadora que los trasladó, los albaranes de entrega, etc.

   Y si la operación comercial no se acredita, cuando hubiera sido cómodo hacerlo, surge con todo su valor convictivo el testimonio del titular de la sociedad limitada que se hizo constar como librada. También éste apunta detalles que hubiera sido fácil demostrar, como el modo de operar de la empresa, productos sobre los que realizaba su giro, lugares de donde los importaba, etc., perfectamente comprobables.

   Igualmente hubiera sido sencillo acreditar que en otras épocas y en otras operaciones ha usado sello diferente la empresa, pero ningún dato se ha aportado al proceso que desvirtue el tajante testimonio del perjudicado, Jose Ramón.

3. Por último, no es despreciable, para justificar la inautenticidad de la letra, la declaración de la persona que se creía había llamado a la empresa de Almoradí para asegurarse de la operación que parecía cubrir el efecto cambiario. La falsedad de la letra, en la firma del librado aceptante y en el sello, ha sido plenamente acreditada a medio de la correspondiente prueba pericial.

   En conclusión y remitiéndonos a todo lo dicho en el motivo equivalente, formalizado por el correcurrente, procede desestimarlo.

Residenciado en el art. 849-2º L.E.Cr ., en el segundo de los motivos, estima cometido por el Tribunal un error apreciativo de la prueba.

1. Las manifestaciones del factum que parece querer alterar, suprimiéndolas, son las siguientes:

   1. párrafo 2º del ap. 1º: "actuando ambos de común acuerdo y con propósito de obtener un enriquecimiento, los acusados presentaron al descuento una letra de cambio".

   2. párrafo 3º: "no tuvo intervención alguna la empresa Alimentación Berenguer S.L.".

   Como documentos cita los obrantes al folio 183 y 220 del Rollo de Sala, en base a los cuales se acredita la gestión realizada por el querellante sobre la mercantil obligada al pago, con el fin de asegurarse de la realidad de la operación.

   Sobre esa base el recurrente considera que la letra se presentó al descuento para conseguir liquidez y con ella realizar la importación de caviar ruso que les había encargado la citada mercantil, pero en ningún caso guiados por ánimo defraudatorio.

2. Los argumentos que sostienen el motivo no pueden aceptarse.

   En primer lugar el documento invocado no lo es a efectos casacionales; se trata de manifestaciones personales documentadas, hechas por una persona que declara en juicio. Pero, en segundo lugar, la inautenticidad de la operación comercial que pretendía erigirse en el sustrato económico-jurídico de la letra resultaba evidente y se imponía por otras pruebas, entre las que cabe citar el cuerpo de escritura realizado por el gerente de Alimentación Berenguer a efectos de practicar la prueba pericial, su propio testimonio, así como el del empleado bancario que elaboró el documento citado como demostración del error judicial al haber declarado en el juicio oral que no fue él quien realizó la llamada a la sociedad que aparecía como aceptante del efecto.

   Finalmente, si como afirma en el motivo el censurante la letra la presentó al descuento con el único propósito de obtener la liquidez necesaria para importar el caviar que les había encargado la mercantil, teniendo el pleno convencimiento de la bondad del pedido, resulta incomprensible que si ése era el propósito ¿cómo es que no destinan el dinero a realizar la importación o lo entregan al librado aceptante para que hubiera hecho frente a la letra?. El dinero recibido lo hicieron propio los acusados, disponiendo de él.

   De ahí que, aunque dialécticamente entendiéramos existente la operación y auténtica y legítima la letra de cambio, la voluntad inicial de hacer propio el importe del descuento sin pretender en momento alguno dedicar la cantidad recibida al cumplimiento de lo pactado (importación de caviar) determinaba la comisión de un delito, al hallarnos ante un negocio juridico criminalizado.

   El motivo ha de decaer.

En el último de los que formula este recurrente por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 250.1º.3º del C.Penal .

1. Recurre a argumentos con los que trata de descalificar el juicio subsuntivo hecho por el Tribunal de instancia, invocando aquellos acontecimientos que estima se produjeron.

   Se parte de la realidad de la operación en Europa central y de la autenticidad de la letra. Añade que cuando presentan ambos recurrentes al descuento el efecto cambiario están plenamente convencidos de que será atendido por Alimentación Berenguer, pues los propios empleados de dicha empresa así lo confirman, según refleja el folio 200 del Rollo de Sala.

2. El motivo no puede prosperar, por cuanto las diversas elucubraciones parten de unos hechos probados que no son las de la sentencia; son estos últimos el referente ineludible para comenzar a argumentar sobre la improcedente aplicación al caso del derecho sustantivo ( art. 884-3 L.E.Cr .).

   Es inconcebible que el recurrente pueda esperar que el efecto se pague, si no ha existido operación alguna y la letra misma es pura ficción, y tampoco se entregó el numerario para hacerle frente.

   Incluso, como anticipamos en el motivo anterior, aunque la operación y la letra hubiera sido correcta, el delito se habría cometido, pues los acusados la descuentan y hacen propio un dinero destinado al pago de un género que iba a importarse, sin que en momento alguno pretendiesen cumplir con el hipotético pacto.

Rechazados los motivos de uno y otro recurrente, procede hacer expresa imposición de costas a los mismos por su desestimación, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

III.