STS 1512/2004, 27 de Diciembre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:8472 |
| Número de Recurso | 1168/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1512/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados José y Francisco contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. Granados Bravo.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante incoó procedimiento abreviado número 157/2001 contra los procesados José y Francisco y, como responsables civiles subsidiarias, las mercantiles Alfha Import-Export, S.A. y Panafricana Export S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 8 de febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Los acusados, José y Francisco, en concierto previo y con ánimo defraudatorio, actuando el primero como administrador único de la sociedad Alfha Import-Export S.A. y el segundo como administrador único de la también entidad - que comenzó a funcionar el 4 de diciembre de 1997-, Panafricana de Export & Import S.L., en fechas anteriores al 4 de noviembre de 1997 contactaron con Federico, que actuaba como intermediario de varias empresas, efectuando a través del mismo a la entidad Comercial Prats y Castaño S.L. un pedido de pieles que fueron servidas y abonadas mediante la entrega de un pagaré que resultó abonado a su vencimiento. Inmediatamente que fueron recepcionadas las mercancías, los acusados las exportaron con destino a Costa de Marfil.
A través del mismo intermediario y a la misma empresa efectuaron otros tres pedidos del mismo producto en fechas 11 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 1998 y 17 de marzo de 1998, el primero en nombre de Alfha Export-Import y los segundos en nombre de la otra entidad por importe respectivamente de 3.187.206, 2.075.750 y 1.924.544 pesetas, pedidos que una vez recibidos fueron inmediatamente exportados por los acusados a una empresa ubicada en Costa de Marfil, entregando para los pagos de todos los pedidos, una vez tenían a su disposición las mercancías, pagarés librados por el acusado José, con vencimientos posteriores a su entrega, que no fueron abonados y se renovaron, aunque estos últimos finalmente no fueron abonados.
Posteriormente los acusados, José y Francisco, en concierto previo y con ánimo defraudatorio y creada la confianza necesaria, través del mismo intermediario, en los primeros días del mes de junio de 1998, efectuaron un pedido a nombre de Alfha Import de pastas alimenticias a la entidad Pastas Dovasa S.A. por importe de 1.586.168 pesetas, sin intención de abonarlo y, cuando ya tenían las mercancías a su disposición entregan dos pagarés, ambos librados por José, los cuales no fueron hechos efectivos a su vencimiento.
Después de ello, y sin intención de abonarlo, con fecha 29-07-98, los acusados proceden a emitir un nuevo pagaré por el mismo importe que los anteriores que resultaron devueltos, librado por José y a cargo de Alfha Import, el cual llegada la fecha de vencimiento resultó también impagado.
El mismo día en que los acusados reciben las mercancías de esta entidad, éstos se desprenden de ellas mediante su exportación a una empresa ubicada en Costa de Marfil.
Ninguna de las mercancías han sido recuperadas y la situación de impago persiste en la actualidad.
Por último los acusados, José y Francisco, en concierto previo y con ánimo defraudatorio y creada la confianza necesaria, a través del mismo intermediario, el día 14 de marzo de 1998 y en nombre de Panafricana de Export efectúan un pedido consistente en zumos a la entidad Marín Montejano S.A. por importe de un millón ciento cincuenta y siete mil ciento setenta y nueve pesetas, que una vez recibida la mercancía se entrega un pagaré librado por el Sr. José, pagaré que fue abonado a su vencimiento.
Con posterioridad, los acusados en concierto previo, con ánimo defraudatorio y creada la confianza necesaria, a través del mismo intermediario y sin intención de pagarlo, realizaron un segundo pedido consistente en zumos a la misma entidad Marín Montejano S.L. por importe de 1.346.357 pesetas, en nombre de Panafricana de Export, entregando un pagaré librado por el Sr. José una vez recibida la mercancía, pagaré que llegado su vencimiento resultó impagado.
Una vez recepcionada la mercancía, los acusados de forma inmediata se desprenden de la misma mediante su exportación a una empresa ubicada en Costa de Marfil.
Ninguna de las mercancías han sido recuperadas y la situación de impago persiste en la actualidad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa José y Francisco como autores responsables de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión de cargo público y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del 50% de las costas procesales, así como en concepto de indemnización y en forma solidaria indemnizarán a la entidad Crédito y Caución en el importe que acredite abonado a las dos restantes entidades, estableciéndose la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Alfha Import-Export, S.A. y Panafricana de Export & Import, S.L.
Asimismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a José Y Francisco de los hechos pro los que vienen acusados por su intervención en la adquisición de las mercancías de la mercantil Prats y Castaño S.L., declarándose de oficio el 50% de las costas procesales.
Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia del acusado Francisco y de las mercantiles responsables civiles que dictó el Juzgado Instructor.
Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal, respecto del acusado José.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de José.-
Por error en la apreciación de la prueba, según el art. 849.2º LECr.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación errónea e inadecuada del art. 248.1 CP., violando el art. 24 CE.
Al amparo del art. 850.º LECr.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 116, párrafo 2º CP.
Al amparo del art. 851.3º LECr.
B.- Recurso de Francisco.-
Por infracción del art. 849.2º LECr., al entender ha existido error en la valoración de la prueba.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 248.1 CP.
Por infracción de precepto constitucional (art. 24 CE), al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4º LOPJ.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de diciembre de 2004.
ÚNICO.- Ambos recurrentes han impugnado, en los respectivos motivos segundos de los correspondientes recursos, la calificación jurídica de los hechos probados realizada por el Tribunal a quo. En ambos casos las Defensas confunden los problemas de infracción de ley y los de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vienen a decir que el hecho probado no se debería susbsumir bajo el tipo penal de la estafa, pues los acusados no habrían engañado a los sujetos pasivos. La defensa de Francisco se remite al documento de los folios 377/378, citado también por la otra Defensa junto otra serie de documentos en el motivo primero del recurso, cuya relación con los hechos, sin embargo, no explica.
Los recursos deben ser estimados.
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Los documentos citados por las Defensas carecen del valor documental requerido por el art. 849, 2º LECr, dado que por esta vía sólo es admisible argumentar sobre la base de documentos, cuyo contenido sea vinculante para el Tribunal de los hechos. En particular el documento de los folios 377/378 contiene sólo la declaración de una persona que declaró como testigo en el juicio oral y que, por lo tanto, no es susceptible de ser invocado a los efectos del art. 849, 2º LECr.
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Sin perjuicio de lo dicho, esta Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa, dado que el Tribunal a quo no ha podido esclarecer adecuadamente el engaño sobre la voluntad de cumplir con las obligaciones contractuales asumidas por los acusados. El caso objeto de la presente causa es de los que ponen de relieve la diferencia entre el incumplimiento de un contrato y el delito de estafa. La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil. Pero, en torno a tales criterios no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico. Como se verá, ante las dificultades que ordinariamente se presentan con la prueba de tales extremos fácticos, gran parte de los problemas se resuelven a través de la figura del engaño por omisión y de la definición de las condiciones de la posición de garante del autor.
En el presente caso, como en todos los supuestos en los que exteriormente se comprueba el incumplimiento de obligaciones contractualmente contraidas en un contrato de compra-venta con pago diferido e inmediata entrega de las cosas por el vendedor, el engaño típico del delito de estafa (art. 248. 1 CP) puede consistir en el ocultamiento por parte del comprador del designio preconcebido de no pagar las mercancías recibidas. En tales hipótesis es necesario acreditar el elemento subjetivo del autor de la estafa en el momento de la contratación y de la recepción de las cosas objeto del contrato. La prueba de este elemento se rige por las mismas reglas de la prueba de todo elemento subjetivo, es decir, se deben señalar precisamente los indicadores externos en los que se fundamenta la afirmación del Tribunal respecto del mencionado propósito de incumplimiento.
La Audiencia se ha remitido, en primer lugar, a consideraciones de orden criminológico, que en todo caso, hubieran podido ser útiles para establecer el tipo criminológico de autor, pero que en modo alguno pueden servir para reemplazar la comprobación de los citados indicadores externos a partir de los que sea posible inferir el elemento subjetivo. En la aplicación de la ley penal el tipo criminológico de autor no reemplaza al concepto dogmático de autor. Afirmar que en un hecho tan simple, como el que es objeto de la presente causa, "en los acusados Sres. José y Francisco destaca un especial refinamiento en su actuación que les llevó a idear la entrega de unos pagarés en concepto de garantía de pago de unas mercancías" (Fº Jº segundo) es, por lo menos una exageración inclusive criminológica. Pero, sobre todo, un error jurídico, pues tales comprobaciones criminológicas no eximen de la necesidad de fundamentar la prueba de los hechos de acuerdo con la ley.
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En el caso de "los pedidos realizados a Prats y Castaño y los impagos posteriores" la Audiencia consideró que el hecho no se subsume bajo el tipo del art. 248. 1 CP porque "a pesar de la excusa del impago que le dio desde el primer momento el Sr. José, esta empresa seguía atendiendo nuevos pedidos realizados por los acusados y no sólo ésto, sino que además, aceptaba la entrega de nuevos pagarés, lo que a todas luces refleja una insuficiencia en el error esencial determinante del envío de los productos".
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En el caso en el que afectó a Marín Montejano S. A., por el contrario, la Audiencia viene a considerar que el pago de un primer pedido realizado configuró un engaño sobre la voluntad de cumplir con el pago del segundo pedido realizado.
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En el caso de Dovasa S. A. se trataba de un solo pedido en el que también el pago se garantizó con pagarés.
En los dos últimos casos los acusados obtuvieron de sus acreedores nuevos plazos que se materializaron en renovación de la deuda mediante la suscripción de otros pagarés.
La Audiencia concluyó que en ambos supuestos "el suministro de las mercancías se realizó en la confianza de su cobro posterior una vez se produjera el vencimiento de los pagarés entregados, siendo independiente (sic) que ambas empresas contrataran un seguro de crédito con la entidad Crédito y Caución S. A., bien por ser su costumbre comercial ante la contratación de nuevos clientes o bien por la cuantía de los pedidos que debían atender" (Fº Jº octavo).
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Lo primero que se debe señalar es que el único elemento que la Audiencia señala como un indicador del designio de los acusados de incumplir las obligaciones de pago en el momento de contraerlas es el hecho del incumplimiento y de la exportación de las mercancías compradas para exportarlas. Pero, es de hacer notar que si ésto fuera correcto todo incumplimiento de obligaciones contraidas en las que se da un plazo para el pago, en el que el deudor espera percibir el precio para saldar el crédito, debería ser considerado como una estafa. Por el contrario, es necesario, para afirmar la contratación con el propósito preordenado de incumplir, que el razonamiento del Tribunal ponga de manifiesto, sobre todo mediante hechos anteriores o posteriores contrarios a las prácticas aceptadas en el comercio, que no se trata de una operación basada en la imprudencia mercantil del comprador. Pero, mientras se considere que operaciones de crédito como éstas, en las que el comprador revende la mercancía para pagar el precio diferido, son socialmente adecuadas, pues responden a una práctica inveterada aceptada en el comercio, esos elementos serán insuficientes para afirmar el dolo inicial del engaño.
Desde esta perspectiva no ofrece dudas que los tres casos que han sido objeto de este proceso no se diferencian y no permiten justificar que por el primero se haya absuelto a los acusados, pero no en el segundo, dado que también en el primer caso el suministro de las mercancías se realizó en la confianza del cobro diferido. Sería evidentemente paradójico que el haber pagado una vez permita tratar a los acusados como estafadores, pero que no haber pagado ninguna vez sea la razón de su inocencia.
En segundo lugar, es de señalar que los criterios empleados por la Audiencia en forma general no tienen acomodo en el tercer caso, pues en éste no se realizó ninguna operación previa que generara la supuesta confianza en el pago.
Por último, la circunstancia de que las firmas afectadas hayan contratado un seguro de crédito no es irrelevante. En efecto, es demostrativa de que los vendedores tuvieron, al menos, dudas sobre el cobro del crédito concedido para el pago del precio. Por lo tanto, se representaron la posible insolvencia del deudor, no realizaron ninguna averiguación de la solvencia del comprador y optaron por contratar un seguro de crédito. Por lo tanto, es evidente que no fueron inducidos a un error que luego resultó la causa del la disposición patrimonial. Para ellos la solvencia de los compradores era irrelevante desde el primer momento.
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Casos como el presente, por otra parte, que tienen difícil solución en el terreno de la prueba, deben ser tratados desde la perspectiva del engaño omisivo. Este estaría constituido por la omisión del vendedor de informar al comprador sobre su solvencia, pero una especial posición de garante en este sentido -como lo subraya la doctrina- sólo se admite en el caso de una relación comercial temporalmente extendida, en la que se haya configurado realmente una relación de confianza. No es necesaria una comprobación detallada de que en el presente caso tales circunstancias no se dan.
En consecuencia, la inferencia realizada por la Audiencia no se ajusta a las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, dado que se han infringido reglas de la lógica al no haber respetado el principio de no contradicción en el tratamiento de casos sustancialmente iguales con premisas diferentes y de haber alcanzado en casos diferentes conclusiones no compatibles con las premisas de las que ha partido.
El resto de los motivos de ambos recursos deviene totalmente abstracto y, por ello su tratamiento es innecesario.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados José y Francisco, ambos contra sentencia dictada el día 8 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante se instruyó sumario con el número 157/01-PA contra los procesados José y Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los procesados José y Francisco del delito de estafa por el que venían siendo procesados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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